№ 09АП-63060/2023

Дело № А40-23459/20

г. Москва

26 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гажур О.В.

судей Григорьева А.Н., Скворцовой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

ФИО2, ФИО3

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2023 по делу №А40-23459/20 (103-30)  о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2 и ФИО3, а также о взыскании с ФИО2 и ФИО3 в пользу ООО «Оникс» 36 991 960,91 руб.,  в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Арт-Флай»

при участии в судебном заседании:

от ФИО4: ФИО5 по дов. от 09.01.2023

ФИО6 – лично, паспорт

ФИО3 – лично, паспорт

от ООО «Оникс»: ФИО7 по дов. от 29.05.2023, ФИО8 по дов. от 29.05.2023

ФИО9 – лично, паспорт

иные лица не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2020 принято к производству заявление ФИО10 о признании ООО «Арт-Флай» несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2020 произведена замена стороны по настоящему делу кредитора - ФИО10 на его правопреемника - ФИО4 по требованиям к ООО «Арт-Флай» в размере 504 100 руб., в отношении ООО «Арт-Флай» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО11

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2020 ФИО11 от исполнения обязанностей временного управляющего ООО «Арт-Флай» освобожден; временным управляющим ООО «Арт-Флай» утвержден ФИО12 (ИНН 

<

***>, адрес для корреспонденции: 125009, 

<

...>, а/я 34).

Решением суда от 16.11.2020 ООО «Арт-Флай» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО12 о чем опубликованы сведения в газете «Коммерсантъ» №219 от 28.11.2020.

Определением от 03.11.2022 арбитражный управляющий ФИО12 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в настоящем деле о банкротстве.

В Арбитражный суд города Москвы 15.11.2022 поступило заявление ООО «ОНИКС» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - ФИО2 и ФИО3. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2023 (резолютивная часть определения от 02.03.2023) конкурсным управляющим ООО «Арт-Флай» утвержден ФИО6 (ИНН: 

<

***>, адрес: 141410, Московская обл., г. Химки, а/я 693), член Ассоциации «Национальная Организация Арбитражных Управляющих».

Арбитражный суд города Москвы определением от 16.08.2023 Заявление ООО «ОНИКС» удовлетворил.

Привлек  к  субсидиарной  ответственности  по  обязательствам  ООО  «Арт-Флай» ФИО2 и ФИО3.

Взыскал с ФИО2 и ФИО3 в пользу ООО «ОНИКС» 36 991 960,91 рублей

Не согласившись с принятым определением, ФИО2 и ФИО3 подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить.

В обоснование своей позиции указывают, что судом первой инстанции неверно определена дата объективного банкротства. Кроме того, ООО «ОНИКС» и ООО  «Арт-Флай» являются аффилированными лицами, между которыми имеется корпоративный конфликт.   

В обоснование своей позиции ответчики ссылаются на нарушение норм права.

До начала судебного заседания ООО «ОНИКС», конкурсный управляющий должника, ФИО4 представили письменные отзывы по существу апелляционных жалоб, которые в порядке ст. 262 АПК РФ приобщены судом к материалам дела.

ФИО4 доводы апелляционных жалоб поддержал, просил определение суда первой инстанции отменить, отказать ООО «ОНИКС» в удовлетворении его требований в полном объеме.

Конкурсный управляющий ООО  «Арт-Флай» указал на необходимость изменения определения суда первой инстанции от 16.08.2023 в части установления размера ответственности, поскольку денежные требования ООО «ОНИКС» возникли после даты объективного банкротства, определенного судом.  

ООО «ОНИКС» выводы суда первой инстанции поддержал, просил оставить определение от 16.08.2023 без изменения. 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда ФИО3, представитель ФИО4 доводы апелляционных жалоб поддержали.

Конкурсный управляющий должника изложил свою позицию по делу, просил определение изменить.

Представитель ООО «ОНИКС» по доводам апелляционных жалоб возражал.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что судебный акт суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 32 Федерального закона «О  несостоятельности  (банкротстве)» дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются   арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными законодательством РФ о банкротстве.

Судом первой инстанции установлены следующие фактические обстоятельства по делу.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ФИО3 являлся генеральным директором ООО «Арт-Флай» в период с 16.03.2017 по 23.11.2020 гг.; ФИО2 является участником ООО  «Арт-Флай», размер доли в уставном капитале должника - 51%.

ООО «ОНИКС», являясь кредитором должника, чьи требования определены судом к погашению после удовлетворения требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц, к субсидиарной ответственности, указав в качестве оснований:

- неполную передачу конкурсному управляющему должника документации, а также имущества ООО  «Арт-Флай» и искажение бухгалтерской отчетности;

- совершение ФИО3 сделок по привлечению на основании договоров займа дополнительных денежных средств и погашение ими кредиторской задолженности на сумму 13 265 801,00 руб.

- неподачу контролирующими должника лицами заявления о признании должника ООО  «Арт-Флай» несостоятельным (банкротом) до 30.10.2019 с учетом даты вступившего в законную силу судебного приказа повзысканию задолженности с должника – 30.09.2019.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование ООО «ОНИКС» о привлечении  ФИО2, ФИО3  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО  «Арт-Флай», указал, что оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за непередачу документации и имущества должника или за искажение бухгалтерской отчетности, а также за совершение сделок, не имеется. При этом имеются основания для привлечения ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности за неподачу указанными лицами заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в срок до 30.10.2019, при этом взыскал с ответчиков в пользу ООО «ОНИКС» 36 991 960,91 руб.

ФИО2, ФИО3, не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением в части установления даты объективного банкротства, а также взыскания с них денежных средств в размере 36 991 960,91 руб., подали апелляционные жалобы.

Определение суда первой инстанции в части признания недоказанными и отказа в установлении оснований для привлечения ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за:

- неполную передачу конкурсному управляющему должника документации, а также имущества ООО  «Арт-Флай» и искажение бухгалтерской отчетности;

- совершение ФИО3 сделок по привлечению на основании договоров займа дополнительных денежных средств и погашение ими кредиторской задолженности на сумму 13 265 801,00 руб.

лицами, участвующими в деле, не обжаловано.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет выводы суда первой инстанции только в части наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неподачу заявления о признании ООО «Арт-Флай» несостоятельным (банкротом).  

Федеральным законом от 29.07.2017 года № 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Закон от 29.07.2017 года № 266-ФЗ) были внесены изменения в Закон о банкротстве; положения ст. 10 Закона о банкротстве утратили силу; в Закон о банкротстве введена глава III.2 (статьи 61.10 - 61.22), предусматривающая порядок и основания привлечения к ответственности руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве. Закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ вступил в силу со дня его официального опубликования - с 30.07.2017.

Так как обстоятельства, послужившие основанием для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности, имели место в 2019 году, то есть после вступления в силу Закона от 29.07.2017 года № 266-ФЗ, а заявление о привлечении их к субсидиарной ответственности поступило в суд 25.02.2020, соответственно, суд приходит к выводу, что настоящий спор подлежит рассмотрению с применением норм, предусмотренных Законом от 29.07.2017 года № 266-ФЗ.

Согласно абз. 34 ст. 2 и ст. 61.10 Закона о банкротстве, контролирующим должника лицом является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 года № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Приведенные положения позволяют отнести ФИО2, ФИО3 к числу контролирующих должника лиц, на которые в силу Закона о банкротстве может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника.

Определением от 03.09.2021 признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, требование ООО «ОНИКС» к ООО «Арт-Флай» в размере 36 991 960,91 руб.  

В силу пункта 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 данного Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в, деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 этого Федерального закона, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц.

Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, приведенных в пункте 27 постановления Пленума от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", следует, что в рамках дела о банкротстве конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, работники должника вправе обратиться с заявлением о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 - 61.13 Закона о банкротстве, после включения соответствующих требований в реестр требований кредиторов должника, в том числе в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 142 указанного Федерального закона.

Таким образом, ООО «ОНИКС» вправе обраться в суд с соответствующим заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; в иных случаях.

Заявление должника должно быть направлено в суд не позднее, чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (п.2 ст.9 Закона о банкротстве).

Неподача заявления должника в суд влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в суд и подаче такого заявления.

В тоже время, в силу п.п. 12, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве. Согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

При этом имеется ввиду именно возникновение основного обязательства. Задолженность по уплате неустойки (пени, штрафа), процентов за пользование кредитом или займом, если основное обязательство возникло до наступления обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, не включается в размер ответственности контролирующих лиц за неподачу заявления должника (Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2018 N 306-ЭС17-13670(3) по делу №А12-18544/2015, 

Постановление

 Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.11.2017 по делу №А56-57978/2015, оставленное без изменения Определением Верховного Суда РФ от 19.03.2018 № 307-ЭС18-882 по делу № А56-57978/2015).

По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Соответствующее приведенным условиям контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания коллегиального органа, принятие решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве, разумных сроков на подготовку и подачу соответствующего заявления. При этом названная совокупность сроков начинает течь через 10 дней со дня, когда привлекаемое лицо узнало или должно было узнать о неисполнении руководителем, ликвидационной комиссией должника обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве (абзац первый пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

Ответственность контролирующих должника лиц, предусмотренная статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности должны учитываться общие положения глав 25 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве (пункт 2 постановления N 53).

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2020 произведена замена стороны по настоящему делу кредитора - ФИО10 на его правопреемника - ФИО4. Заявитель в обоснование требований ссылается на наличие у ООО «Арт-Флай» просроченной свыше трех месяцев кредиторской задолженности, размер и основания которой установлены вступившим в законную силу судебным приказом от 30.09.2019 по делу №2-1824/2019 и составляет 500 000 руб. - основной долг, 4 100 руб. - расходы по уплате государственной пошлины.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что доказательств наличия активов, позволяющих покрыть задолженность кредитора, не представлено. Также, в указанный период заключены многочисленные кредитные договоры, при этом в материалы настоящего обособленного спора не представлены пояснения относительно экономической обоснованности цели заключения таких договоров.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что контролирующие ООО «Арт-Флай» лица должны были обратиться в арбитражный суд с заявлением не позднее 30.10.2019. Вместе с тем, требование Закона о банкротстве в указанной части не исполнено.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее. 

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, закрепленной в пункте 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» наличие у должника задолженности не может рассматриваться как безусловное доказательство начала возникновения у должника какого-либо обязательства перед конкретным кредитором для целей определения необходимости обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом. Не удовлетворение требования кредиторов еще не свидетельствуют об объективном банкротстве должника. Срок на подачу заявления должника отсчитывается именно с даты объективного банкротства, а не с даты формального появления признаков невозможности удовлетворить требования кредиторов.

Вместе с тем, наличие у должника формальных признаков банкротства в любом случае не является достаточным основанием для вывода о возложении на руководителя должника обязанности по обращению в суд с заявлением в порядке статьи 9 Закона о банкротстве, поскольку само по себе возникновение у хозяйствующего субъекта кредиторской задолженности не подтверждает наступление такого критического момента, с которым законодательство о банкротстве связывает необходимость инициирования процедуры несостоятельности (Определение Верховного Суда РФ от 05.06.2017 №309-ЭС17-1801 по делу №А50-5458/2015).

Постановлением Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 №18245/12 разъяснено, что отождествление неплатежеспособности с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору не является достаточным основаниям для предположения признаков неплатежеспособности.

Как следует из материалов дела, по данным бухгалтерской отчетности должника по состоянию на 31.12.2019 активы должника составляли 65 481,0 тыс.руб., кредиторская задолженность составляла 65 481,0 тыс. руб., т.е. баланс был положительным, доказательств нехватки денежных средств не установлено.  

Аналогично обстояла ситуации и по состоянию на 2020 год.

Таким образом, в 2019-2020 гг. ФИО3 и ФИО2 как мажоритарный участник общества не имели оснований инициировать процедуру банкротства должника.

ФИО3 как в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе указывал, что имущественный кризис возник после вынесения Постановления 9 ААС от 11.05.2021 (резолютивная часть от 27.04.2021) по делу №А40-282405/2019, которым были удовлетворены требования ООО «ОНИКС» к ООО  «Арт-Флай» в размере 36 991 960,91 руб. установлены и позднее были включены за реестр Должника.

При этом правовая природа взысканных денежных средств – неосновательное обогащение, возникшее вследствие пользования ООО «Арт-Флай» имуществом ООО «ОНИКС» в отсутствие на то правовых оснований в период с 08.10.2018 по 30.04.2019. 

Суд  первой инстанции установил, что в указанный период заключены многочисленные кредитные договоры, при этом в материалы настоящего обособленного спора не представлены пояснения относительно экономической обоснованности цели заключения таких договоров.

Относительно экономической обоснованности заключения договоров займа, судом апелляционной инстанции установлено, что имеется определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2022 по настоящему делу, вступившее в законную силу, которым рассмотрено заявление ООО «ОНИКС» о субординировании требований ФИО3 в реестре требований кредиторов ООО  «Арт-Флай», где установлены следующие обстоятельства: 

«08.09.2017 между ФИО3 и ООО «АртФлай» был заключен договор займа № 13, в соответствии с которым ФИО3 обязался передать денежные средства в размере 10 000 000 руб. на срок до 08.09.2022 (п. 1.1, 1.3 договора). В рамках указанного договора ФИО3 совершил в пользу ООО «Арт-Флай» следующие платежи: - 28.03.2019 на сумму 2 200 000руб.; - 04.12.2019 на сумму 1 000 000 руб. Также 03.06.2019 между ФИО3 и ООО «Арт-Флай» был заключен договор займа № 77, в соответствии с которым ФИО3 обязался передать денежные средства в размере 10 000 000 руб. на срок до 31.05.2020 (п. 1.1, 2.2 договора). В рамках указанного договора ФИО3 совершил в пользу ООО «Арт-Флай» следующий платеж:: -11.06.2019 на сумму 6 000 000 руб.

Как следует из материалов дела, и не опровергнуто сторонами, денежные средства направлены, в том числе, на поддержание деятельности ООО «ОНИКС».

За период с 29.03.2019 ООО «Арт-Флай» перечислило в пользу ООО «ОНИКС» 3 049 500 руб. в рамках договора займа № 15 от 05.10.2018.

За период с 05.04.2019 ООО «Арт-Флай» перечислило в пользу третьих лиц (коммунальные платежи) по обязательствам ООО «ОНИКС» 3 057 556 руб. 93 коп. (подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2020 по делу № А40- 151621/20-45-1077).

При этом, произведенные ООО «Арт-Флай» оплаты за ООО «ОНИКС» были совершены на основании распорядительных писем ООО «ОНИКС», подписанных ФИО13 

Учитывая изложенное, совершенные ФИО3 платежи, включенные в реестр требований кредиторов ООО «Арт-Флай» на общую сумму 9 200 000 руб., были совершены до наступления имущественного кризиса в ООО «Арт-Флай».

Также суд установил, что формально с 02.11.2019 ООО «Арт-Флай» находилось в состоянии имущественного кризиса, что было установлено в ходе судебного заседания 28.04.2022, на котором было рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО «АртФлай» об оспаривании сделки ООО «Арт-Флай» по основаниям предусмотренном п. 2 ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Между тем, после указанной даты ООО «Арт-Флай» получало выручку и могло исполнять свои обязательства до начала 2020 года. Указанные обстоятельства (отсутствие имущественного кризиса ООО «АртФлай» до конца 2019 года) подтверждаются рецензией на анализ финансового состояния должника, подготовленный по заказу ООО «ОНИКС» и приобщенный в материалы дела 28.04.2022. Кроме того, ФИО2 продала принадлежащую ей долю в размере 51% в ООО «ОНИКС». После перехода доли ФИО2, ФИО13 должен был заключить договор аренды аэротрубы и серфинг волны от имени ООО «ОНИКС» с ООО «Арт-Флай», чтобы должник мог отработать полученные авансы за будущие услуги и получать прибыль, чего сделано не было. ООО «ОНИКС» расторгло с ООО «Арт-Флай» все договоры аренды нежилых помещений, фактически выгнав ООО «Арт-Флай» с площадки, на которой стороны планировали осуществлять совместную деятельность. Таким образом, до конца декабря 2019 года ООО «Арт-Флай» не находилось в состоянии имущественного кризиса».

Определением суда по делу № А40- 23459/20-103-30 «Б» от 11.07.2022 также установлено следующее:

«Кроме того, ФИО14 продала принадлежащую ей долю в размере 51% в ООО «ОНИКС». После перехода доли ФИО14, ФИО13 должен был заключить договор аренды аэротрубы и серфинг волны от имени ООО «ОНИКС» с ООО «Арт-Флай»,  чтобы должник мог отработать полученные авансы за будущие услуги и получать прибыль, чего сделано не было.

Как следует из материалов дела, 08.09.2017 между ФИО3 и ООО «АртФлай» был заключен договор займа № 13, в соответствии с которым ФИО3 обязался передать денежные средства в размере 10 000 000 руб. на срок до 08.09.2022.

За период с 29.03.2019 ООО «Арт-Флай» перечислило в пользу ООО «ОНИКС» 3 049 500 руб. в рамках договора займа № 15 от 05.10.2018.

За период с 05.04.2019 ООО «Арт-Флай» перечислило в пользу третьих лиц по обязательствам ООО «ОНИКС» 3 057 556,93руб.

При этом, произведенные ООО «Арт-Флай» оплаты за ООО «ОНИКС» были совершены на основании распорядительных писем ООО «ОНИКС», подписанных ФИО13

Учитывая изложенное, совершенные ФИО3 платежи, включенные в реестр требований кредиторов ООО «Арт-Флай» на общую сумму 9 200 000 руб. были совершены до наступления имущественного кризиса в ООО «Арт-Флай».

Полученные от ФИО3 денежные средства ООО «Арт-Флай» не могли являться компенсационным финансирование, поскольку использовались не на отсрочку банкротства ООО «Арт-Флай».

В частности, денежные средства в размере 6 107 056,93 руб. были израсходованы на ООО «ОНИКС» и на погашение его обязательств. Обратного суду не представлено».

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, на основании вышеизложенного судом апелляционной инстанции установлено, что по состоянию на дату вынесения судебного приказа – 30.09.2019 по делу №2-1824/2019, у ООО  «Арт-Флай» отсутствовали признаки объективного банкротства, а следовательно, у контролирующих должника лиц не возникла обязанность по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), что является самостоятельным и достаточным основанием для привлечения ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательства должника в порядке ст. 61.12 Закона о банкротстве.     

Также обязательным обстоятельством подлежащим установлению в данной категории споров является установление наличия или отсутствия обязательств, возникших после истечения срока, предусмотренного частями 2 и 3 ст. 9 Закона о банкротстве.

Отсутствие обязательств, возникших после истечения срока, предусмотренного частями 2 и 3 ст. 9 Закона о банкротстве, исключает возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.03.2021 № Ф05-26210/2019 по делу № А40-89740/2017 и пр.).

Таким образом, к числу обстоятельств, входящих в предмет доказывания, относится объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.12.2022 №305-ЭС22-11886 по делу № А40-58806/2012).

Суд первой инстанции указал, что требование ООО «ОНИКС» возникло после 30.10.2019, а следовательно, с ФИО2, ФИО3 подлежат взысканию в пользу ООО «ОНИКС» денежные средства в размере 36 991 960,91 руб. в порядке привлечения к субсидиарной ответственности.

При этом судом не учтено следующее.

Как указано в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» согласно общим положениям п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

По общему правилу, при определении размера субсидиарной ответственности руководителя не учитываются обязательства перед кредиторами, которые в момент возникновения обязательств знали или должны были знать о том, что на стороне руководителя должника уже возникла обязанность по подаче заявления о банкротстве.

Это правило не применяется по отношению к обязательствам перед кредиторами, которые объективно вынуждены были вступить в отношения с должником либо продолжать существующие (недобровольные кредиторы), например, уполномоченный орган по требованиям об уплате обязательных платежей, кредиторы по договорам, заключение которых являлось для них обязательным, кредиторы по деликтным обязательствам (по смыслу статьи 1064 ГК РФ, пункта 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Из обжалуемого определения Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2023 следует, что обязанность должника обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве наступила 30.09.2019, то есть с указанным заявлением заявители апелляционной жалобы должны были обратиться до 30.10.2019 включительно.

Следовательно, при определении размера субсидиарной ответственности должны учитываться обязательства должника, возникшие перед кредиторами с 01.11.2019.

Вместе с тем, согласно постановлению Девятого Арбитражного апелляционного суда от 11.05.2021 по делу № А40-282405/2019, которым с ООО «Арт-Флай» в пользу ООО «ОНИКС» было взыскано неосновательное обогащение в размере 36 991 960,91 руб., указанные обязательства ООО «Арт-Флай» перед ООО «ОНИКС» возникли в период с 09.10.2018 по 30.04.2019.  

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные в суд первой инстанции доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что ООО «ОНИКС» не представлено в материалы дела надлежащих доказательств того, что ФИО2 как участник общества и ФИО3, являясь директором ООО  «Арт-Флай» не исполнили установленную Законом о банкротстве обязанность по своевременному обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) при наличии у него признаков объективного банкротства.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что судом первой инстанции в порядке ст. 86 АПК РФ обоснованного отказано в удовлетворении ходатайства ответчика в назначении экспертизы по делу на предмет установления даты объективного банкротства, поскольку вопросы права не могут быть поставлены на разрешение эксперту, а относятся непосредственно к компетенции арбитражного суда.

Из материалов дела также следует, что в период деятельности ООО  «Арт-Флай», им осуществлялись неоднократные переводы денежных средств на общую сумму 42 899 500,00 руб. в пользу ООО «ОНИКС» в счет исполнения обязательств по договору о намерениях №1 от 29.04.2014, заключенного между ООО «Оникс» и ООО «Арт-Флай», а также договору поставки технического оборудования № 1 от 14 июля 2014 года, заключенного между ООО «Тоннельтехнология» и ООО «Арт-Флай», торгового договора о поставке установки для искусственного серфинга «The Wave», заключенного между ООО «Арт-Флай» и иностранной (немецкой) компанией Action Team Veranstaltung GmbH от 28 мая 2014 года ООО «Арт-Флай» и ООО «ОНИКС», что дополнительно указывает на аффилированность ООО  «Арт-Флай» и ООО «ОНИКС», а также на наличие продолжительных хозяйственных связей между ними.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены в апелляционном порядке решения являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права. 

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ определение суда первой инстанции о привлечении ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Арт-Флай» подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции считает правильным в удовлетворении заявления ООО «ОНИКС» отказать.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2023 по делу №А40-23459/20 отменить.

В удовлетворении заявления ООО «Оникс» о привлечении  ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Арт-Флай» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Гажур О.В.

Судьи:Григорьев А.Н.

 

 Скворцова Е.А.