АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

16 ноября 2018 года

Дело №

А55-18504/2018

Резолютивная часть решения объявлена 09 ноября 2018 года. Полный текст решения изготовлен 16 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Агеенко С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чугуновой С.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании 09 ноября 2018 года дело по заявлению

Индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Москва 

от  03 июля 2018 года   

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Самара 

- Публичного акционерного общества «МТС», г. Москва

- Общества с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком», г. Москва 

- Общества с ограниченной ответственностью «Голден Телеком», г. Санкт-Петербург

- ФИО3, Самарская область, г. Сызрань

о признании незаконным Постановления

при участии в заседании

от заявителя – представитель ФИО4 по доверенности от 01.08.2016 года, представитель ФИО5 по доверенности от 01.08.2016 года 

от административного органа – представитель ФИО6 по доверенности от 30.11.2017 года, представитель ФИО7 по доверенности от 08.12.2017 года, представитель ФИО8 по доверенности от 10.08.2018 года 

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене Постановления о назначении административного наказания по делу № 261-13378-18/8 об административном правонарушении, вынесенное УФАС по Самарской области от 08.06.2018 года в отношении ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313673301100078), в соответствии с которым постановлено признать ИП ФИО1 виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ применить к ИП ФИО1 меру ответственности в виде предупреждения за нарушение законодательства о рекламе.

      Заявитель в ходе судебного заседания заявленные требования поддержал в полном объеме.

      УФАС по Самарской области в пояснениях, данных в судебном заседании, и в отзыве (т. 1 л.д. 43-55, т. 3 л.д. 1-4) заявленные требования считает необоснованными.

      Иные лица, участвующие  в деле, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без участия указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

       Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив их доводы, суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

       Как следует из материалов дела, в адрес Самарского УФАС России поступило обращение гр. ФИО3 (вх.№ 900-гр от 25.10.2017г.), перенаправленное ФАС России, в котором сообщалось о том, что заявителю в отсутствие его согласия 16.10.2017г. в 12:02 с абонентского номера с подписью отправителя «PRONTOMODA» на абонентский номер: 

<

***> поступило смс-сообщение следующего содержания: «В связи с закрытием нашего магазина в ТЦ Инкуб скидки -20-50% до 22.10» что, по мнению заявителя, являлось нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006         № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).

        Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в отношении лица, обратившегося к нему с таким требованием.

        Из ответа ПАО «МТС» (вх.№959, 961 от 13.11.2017г.) на запрос Самарского УФАС России (исх.№12880/8 от 01.11.2017г.) следовало, что рекламораспространителем данного рекламного сообщения являлся ООО «Крафт Телеком», поскольку по итогам анализа отчетов доставки смс-сообщений с сервисных платформ ПАО «МТС» было установлено, что смс-сообщение с буквенным идентификатором «PRONTOMODA» поступило на сервисную платформу ПАО «МТС» в октябре 2017 года с последующей доставкой через смс-центр ПАО «МТС» на абонентский номер телефона: 

<

***> с сервисного номера, выделенного ООО «Крафт Телеком».

       Таким образом, указанная реклама содержала признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

       В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 настоящего закона.

        28.12.2017г. Самарским УФАС России возбуждено дело №13378-17/8 по признакам  нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в отношении ООО «Крафт Телееком».

        В указанной рекламной информации объектом рекламирования являлись услуги, оказываемые магазином «Pronto Moda» в ТЦ Инкуб.

        Исходя из имеющихся материалов по делу и содержания вышеуказанной рекламы, следовало, что рекламораспространителем являлся индивидуальный предприниматель ФИО1.

        При этом установлено, что реклама, распространенная посредством смс-сообщения 16.10.2017г. в 12:02 с абонентского номера с подписью отправителя «RONTOMODA» на абонентский номер: 

<

***> гр. ФИО3 следующего содержания: «В связи с закрытием нашего магазина в ТЦ Инкуб скидки -20 -50% до 22.10», содержала нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», поскольку реклама была распространена без предварительного согласия абонента или адресата на получение данной рекламы.

       24.05.2018 года в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (т. 2 л.д. 1-6).

        08.06.2018 года УФАС по Самарской области вынесено Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде предупреждения на основании положений ст. 4.1.1 КоАП РФ          (т. 2 л.д. 17-25).

        Судом установлено, материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что по итогам анализа отчетов доставки смс-сообщений с сервисных платформ ПАО «МТС» было установлено, что смс-сообщение с буквенным идентфикатором «PRONTOMODA» поступило на сервисную платформу ПАО «МТС» в октябре 2017 года с последующей доставкой через смс-центр ПАО «МТС» на абонентский номер  телефона: 

<

***> с сервисного номера, выделенного ООО «Крафт Телеком». 

        ООО «Крафт Телеком» в качестве исполнителя заключило договор № 1004 от 28.10.2014г. с ООО «Голден Телеком» в качестве заказчика, на основании которого исполнитель оказывает услуги по предоставлению подключения и доступа к технической системе в порядке и на условиях, предусмотренных договором для передачи сообщений заказчика посредством технической системы исполнителя (по протоколам: SMPP v.3.4/HTTPS) до узла связи оператора с целью последующей передачи абонентам, а заказчик обязуется принимать оказанные исполнителем услуги и оплачивать их в соответствии с условиями  договора.

       В системе ООО «Голден Телеком» был зафиксирован факт отправки смс-сообщения от 16.10.2017г. в 11:03 с текстом: «В связи с закрытием нашего магазина в ТЦ Инкуб скидки -20-50% до 22.10» (отправитель PRONTOMODA») на номер 

<

***>, отправка данного сообщения была инициирована заказчиком и пользователем индивидуальным предпринимателем ФИО1 на основании договора № 1238 от 10.09.2014г. (т. 2 л.д. 100-106).

       В соответствии с вышеуказанным договором ООО «Голден Телеком» направило запрос индивидуальному предпринимателю ФИО1 с требованием провести проверку отправок вышеуказанных смс-сообщений на предмет соблюдения требований ФЗ              «О рекламе», в ответ на который от индивидуального предпринимателя ФИО1. было получено согласие абонента телефонного номера: 

<

***> на получение рекламных сообщений в виде заполненной анкеты магазина «Pronto Moda» (ТЦ Инкуб), в которой гр. ФИО3 дала свое согласие на получение информации об акциях магазина.

       Вышеуказанное смс-сообщение было отправлено в соответствии с договором на оказание услуг от 10.03.2015 года № 2889, заключенным между заявителем и                    ИП ФИО2 (т. 1 л.д. 23-26).

       ИП ФИО1., в силу норм законодательства РФ о рекламе и положений договоров, заключенных с ООО «Голден Телеком» и ИП ФИО2, является в спорных правоотнощениях рекламораспространителем, поскольку по договору с ООО «Голден Телеком» выступает заказчиком рассылки, при этом по договору с ИП ФИО2 выполняет функцию фактической отправки смс-сообщений рекламного характера адресатам рассылки.

        Данные обстоятельства подтверждаются положениями договора № 1238 на оказание услуг от 10.10.2014 года, заключенного между ООО «Голден Телеком» и ИП                ФИО1

        Согласно разделу 2 данного договора ИП ФИО1., выступая в данном случае Заказчиком, получает по договору услугу обеспечения доступа к системе, позволяющей формирование, доставку и подтверждение о доставке смс-сообщений в течение определенного периода. При этом стороны определили данные услуги как услуги по смс-рассылке.

        Также согласно положениям данного раздела договора следует, что ИП ФИО1. как заказчик оказывает иным лицам - клиентам услуги по тарифам, самостоятельно им разработанным и доводимым до клиентов путем их размещения на сайте в сети «Интернет», что также подтверждает тот факт, что предпринимательская деятельность данного лица является профессиональной деятельностью в области документальной электросвязи (ОКВЭД 61.10.4 согласно Выписке ЕГРИП). 

         Кроме того, в соответствии с пунктом 3.2.2 указанного выше договора именно            ИП ФИО1 как заказчик в обязательном порядке обязан получить от абонента (непосредственно или через клиента), на мобильный терминал которого планируется отправка смс-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть использована в качестве безоговорочного доказательства добровольного согласия абонента на получение смс-сообщений.

          В данном случае ИП ФИО1. вышеназванная обязанность не была выполнена, поскольку безоговорочного добровольного согласия абонента ФИО3 на получение смс-сообщений рекламного характера от ИП ФИО2 и магазина PRONTO MODA на момент распространения рекламно информации не имелось, что прямо подтверждается письменными и устными объяснениями гр. ФИО3, полученными в ходе рассмотрения дела № 13378-18/8.

          Помимо этого ИП ФИО1. не соблюдены требования пунктов 3.23 и 3.2.4, а также 4.13 указанного выше договора, что привело к нарушению прав абонента          ФИО3

          Более того, помимо обязанностей ИП ФИО1, выступая заказчиком рассылки, обладает по настоящему договору правами, которые позволяют данному лицу обеспечивать соблюдение прав и интересов конечных абонентов и не допускать случаев распространения ненадлежащей рекламы, а именно, в силу пункта 3.4.2 через личный кабинет получать информацию о состоянии каждого переданного для отправки смс-сообщения.

          Необходимо отметить, что условия данного договора содержат правила предоставления услуг по смс-рассылке, которые закреплены в разделе 4 договора.            Из положений раздела следует:

- услуги предоставляются только заказчику, заключившим с ООО «Голден Телеком» договор о предоставлении услуг и зарегистрированным в системе (п. 4.1);

- при регистрации в системе заказчик получает персональные логин и пароль, позволяющие получить доступ к защищенной области сайта ООО «Голден Телеком» для формирования смс-сообщения, а также для формирования и отправки смс-сообщений с использованием протоколов передачи данных (п. 4.2);

- все рассылки с данного логина инициируются и отправляются Заказчиком (п.4.3);

- передача информации (текст смс-сообщений, телефон и др. информация) происходит от заказчика к ООО «Голден Телеком» через сеть Интернет (протокол передачи согласовывается с Заказчиком дополнительно; возможные протоколы: SMTP (электронная почта), HTTP, HTTPS (SSL), SMPP (п. 4.6).

        Согласно условиям договора между ИП ФИО1. и ИП ФИО2 предметом договора являются услуги ИП ФИО1. по предоставлению клиенту технической возможности отправки смс-сообщений абонентам (п. 1.9).

         В свою очередь, полномочия ИП ФИО2 по данному договору ограничены тем, что она в пределах личного кабинета формирует текст сообщения и имя отправителя, загружает номера абонентов и инициирует отправку смс-сообщений (п. 1.7).

         При этом необходимо отметить, что непосредственная функция по отправке в компетенцию ИП ФИО2, исходя из положений настоящего договора, не входит. Данные полномочия остаются исключительно в ведении ИП ФИО1., изначально предоставленные ей по договору с ООО «Голден Телеком».

         Таким образом, ИП ФИО2, фактически исходя из имеющихся полномочий по договору, лишь способствует началу отправки смс-сообщения, то есть началу действия по распространению сообщения, при этом фактические действия по отправке прямо отнесены к компетенции ИП ФИО1. как заказчика услуг по смс-рассылке по договору с ООО «Голден-Телеком». 

        Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что ИП ФИО1. является в данном случае наряду со своим клиентом - ИП ФИО2 рекламораспространителем спорного смс-сообщения рекламного характера и фактически и непосредственно выступала лицом, осуществляющим действия по отправке рекламного сообщения абоненту - гр. ФИО3.

        Данные доводы относительно того, что рекламораспространителями могут выступать несколько лиц, связанных договорными отношениями по отправке смс-расслки, подтверждаются имеющейся многочисленной судебной практикой, в том числе, постановлениями Верховного суда Российской Федерации по делам №№А40-236273/2016, А40-77128/2011, А40-109462/2010, А40-157148/2013, А40-99469/2014, А40-213425/2014.

       Таким образом, ввиду отсутствия надлежащего согласия, а также наличия у ИП ФИО1. равно как и у ИП ФИО2, статуса рекламораспространителя полученное абонентом - гр. ФИО3 смс-сообщение рекламного характера нарушает требование части 1 статьи 18 Закона о рекламе и в действиях ИП ФИО1. имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

        Учитывая изложенное, судом установлено, что индивидуальный предприниматель ФИО1 и индивидуальный предприниматель ФИО2 осуществили распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер потерпевшей в силу имеющихся между ними гражданско-правовых отношений.

         Каждый из хозяйствующих субъектов в данном случае осуществил конкретное практическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - заявителю жалобы. В случае отсутствия последовательности  вышеуказанных действий индивидуального предпринимателя ФИО1 и индивидуального предпринимателя ФИО2 рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата - потребителя рекламы.

       Также необходимо отметить, что оба индивидуальных предпринимателя в данном -случае являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе, рекламного характера, конкретным потребителям, и отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как исполнитель по указанному выше договору - ИП ФИО1., сделает распространение указанных сообщений невозможным.

       На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по посредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе ИП ФИО1. и ИП ФИО2, а также то, что они были осведомлены относительно целей оказания ими соответствующих услуг, у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать их рекламораспространителями применительно к пункту 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе».

      Доводы заявителя о том, что из пояснений ООО «Крафт Телеком», ООО «Голден Телеком», а также самого заявителя, представленных в адрес Самарского УФАС России, прямо следовало, что гр. ФИО3 давала свое согласие на получение информации акциях магазина, являются необоснованными и опровергаются волеизъявлением ФИО3 на привлечение к административной ответственности лиц, распространивших спорную рекламу.

          В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по  инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. 

         Таким образом, в соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдение указанного требования). 

         Следует отметить, что при направлении рекламного сообщения какие либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации не должны приводить к нарушению прав абонента.

         Кроме того, согласно статье 13 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям ФЗ «О рекламе».

         Следовательно, ИП ФИО1. имела право истребовать у ИП ФИО2 документально подтвержденные сведения о наличии согласия абонентов на получение указанной рекламы посредством sms-сообщений, что свидетельствовало бы о соответствии данной рекламы требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».   

         Ненадлежащее отношение к своим публично-правовым обязанностям в части проверки согласия абонента на получение рекламных сообщений влечет для рекламораспространителя наступление неблагоприятных последствий в виде привлечения к административной ответственности. 

       Довод Заявителя о том, что исходя из письма ФАС России от 28.04.2011 года №АК/16266 Ю некоторых вопросах применения законодательства о рекламе», поставщик услуг связи телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространигелем не является, также является необоснованным. 

        ИП ФИО1. в соответствии с указанным выше договором, заключенным с             ИП ФИО2, не оказывает услуги связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), поскольку предметом данного договора является оказание услуг по предоставлению ИП ФИО2 технической возможности отправки sms-сообшений абонентам с помощью программного комплекса. 

        Между указанными лицами заключен не договор оказания услуг связи, согласно которому сторонами являются - оператор связи и абонент, а договор оказания услуг, где сторонами выступают в качестве исполнителя - ИП ФИО1, в качестве заказчика - ИП ФИО2

      Факт совершения правонарушения индивидуальным предпринимателем ФИО1. подтверждается протоколом по делу №261-13378-18/8 об административном правонарушении от 24.05.2018г., а также решением Комиссии Самарского УФАС России LBO делу №13378-18/8, вступившем в законную силу 11.07.2018 года, и другими материалами дела.

       ИП ФИО1, в силу норм законодательства РФ о рекламе и положений договоров, заключенных с ООО «Голден Телеком» и ИП ФИО2, является в спорных правоотношениях рекламораспространителем, поскольку по договору с ООО «Голден Телеком» выступает заказчиком рассылки, при этом по договору с ИП ФИО2 выполняет функцию фактической отправки смс-сообщений рекламного характера адресатам рассылки.

        Таким образом, ввиду отсутствия надлежащего согласия, а также наличия у ИП      ФИО1 равно как и у ИП ФИО2, статуса рекламораспространителя полученное абонентом - гр. ФИО3 смс-сообщение рекламного характера нарушает требование части 1 статьи 18 Закона о рекламе и в действиях ИП ФИО1. имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

        При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

         Руководствуясь ст. ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

        Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/

С.В. Агеенко