ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-46418/2017

Дело № А40-25457/17

г. Москва

23 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В.

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу представителя заявителей (управляющие организации)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2017 по делу № А40-25457/17, принятое судьей Л.А. Дранко (79-222),

по заявлению ГБУ «Жилищник района Отрадное»; ГБУ г.Москвы «Жилищник Алтуфьевского района»; ГБУ г. Москвы «Жилищник Бабушкинского района»; ГБУ г. Москвы «Жилищник Бутырского района»; ГБУ «Жилищник Лосиноостровского района»; ГБУ «Жилищник района Марфино»; ГБУ «Жилищник района Свиблово»; ГБУ «Жилищник района Северное Медведково»; ГБУ «Жилищник района Южное Медведково»; ГБУ «Жилищник Алексеевского района»; ГБУ «Жилищник района Марьина Роща»; ГБУ «Жилищник Останкинского района»; ГБУ «Жилищник района Ростокино»; ГБУ «Жилищник Ярославского района»; ГБУ «Жилищник района Лианозово»; ГБУ «Жилищник района Бибирево»; ГБУ «Жилищник района Северный» (управляющие организации)

к Управлению ФАС России по г.Москве,

третье лицо: ООО СУ «Электрожилремонт»,

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 05.12.2016, по дов. от 07.12.2016, по дов. от 01.12.2016, по дов. от 02.12.2016, по дов. от 02.02.2017, по дов. от 12.12.2016, по дов. от 08.12.2016, по дов. от 02.12.2016, по дов. от 05.12.2016, по дов. от 08.02.2017, по дов. от 05.12.2016, по дов. от 05.12.2016, по дов. от 05.12.2016, по дов. от 05.12.2016, по дов. от 05.12.2016, по дов. от 05.12.2016, по дов. от 05.12.2016;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 02.02.3017;

от третьего лица:

не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ГБУ г. Москвы «Жилищник района Отрадное», ГБУ г. Москвы «Жилищник Алтуфьевского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник Бабушкинского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник Бутырского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник Лосиноостровского района» ГБУ г. Москвы «Жилищник района Марфино», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Свилово», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Северное Медвеково», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Южное Медведково», ГБУ г. Москвы «Жилищник Алексеевского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Марьина Роща», ГБУ г. Москвы «Жилищник Останкинского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Ростокино», ГБУ г. Москвы «Жилищник Ярославского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Лианозово», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Бибирево», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Северный» (далее заявители, учреждения) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительными решения от 16.11.2016 по делу №1-00-2141/77-16 и предписания от 16.11.2016 по делу № 1-00-2141/77-16.

Решением суда от 10.07.2017 в удовлетворении заявления о признании недействительными решения УФАС России по г. Москве от 16.11.2016 по делу №1-00-2141/77-16 и предписания от 16.11.2016 № 1-00-2141/77-16 - отказано.

Заявители, не согласившись с выводами суда, обратились с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителей доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Третье лицо в судебное заседание не явилось. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено Московским УФАС России (далее также Управление) по результатам рассмотрения жалобы ООО СУ «Электрожилремонт» на действия учреждений по неисполнению в полном объеме предписаний, ранее выданных Управлением в рамках дел №№1-00-1788/77-16, 1-00-1996/77-16.

16.11.2016 комиссия антимонопольного органа признала указанную жалобу обоснованной, выявив в действиях Заказчиков нарушение п.п. «а» п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). На основании оспариваемого решения учреждениям выдано оспариваемое предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с выводами контролирующего органа, Заказчики обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании вышеуказанных решения и предписания Управления недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В обоснование своей позиции Заявители ссылаются на изначальную законность их действий при осуществлении спорных закупок, в том числе относительно установления требований в конкурсных документациях и критериев оценки заявок, подаваемых на участие в закупках, а также на не выявление никаких нарушений антимонопольным органом в рамках вышеупомянутых дел.

Кроме того, Заказчики считают исчерпывающим перечень возможных к выдаче предписаний в контексте ст. 23 Закона о защите конкуренции, чем обосновывают незаконность вынесенных предписаний по делам №№ 1-00-1788/77-16, 1-00-1996/77-16.

Более того, учреждения также полагают неисполнимым оспариваемое в рамках настоящего судебного дела предписание ввиду установления антимонопольным органом срока для его исполнения, предшествующего изготовлению решения в полном объеме и получению его Заявителями.

Вместе с тем, решениями по делам №№ 1-00-1788/77-16, 1-00-1996/77-16 антимонопольный орган установил в действиях Заказчиков нарушения пп. 1, 2 ч.ч. 1, 6 ст. 3 Закона о закупках, выразившиеся в несоблюдении последними основных принципов осуществления закупок (равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции), а также недопустимости осуществления оценки и сопоставления заявок на участие в торгах по критериям и в порядке, не указанным в закупочной документации.

Вышеприведенные нарушения были допущены Заказчиками путем оценки заявок участников спорных конкурентных процедур вразрез с правилами, установленными самими учреждениями в конкурсных документациях.

В то же время, учреждения фактически выражают несогласие с указанными решениями, которые в установленном законом порядке обжалованы не были и вступили в законную силу.

Между тем, по показателю «Наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера» критерия «Квалификация участников закупки» (п. 3.1 Приложения 1) установлены определенные правила оценки предложений участников, а именно: к заявке, в которой содержится наибольшее количество актов об исполнении обязательств по заключенным контрактам (договорам) с государственными/муниципальными заказчиками, подтверждающих опыт успешного выполнения работ за последние два года до даты публикации извещения, присваивается максимальное количество баллов, иным участникам присуждаются баллы пропорционально уменьшению контрактов в заявке по установленной документацией формуле.

Как следует из буквального содержания документации, оценке подлежит именно количественное значение исключительно актов об исполнении контракта (договора).

В настоящем случае при участии в закупке с реестровым №31604050594 (решение Управления №1-00-1788/77-16) ООО СУ «Электрожилремонт» было предоставлено в совокупности 688 вышеуказанных актов, в то время как Заказчиками, как следует из изначального протокола от 29.09.2016, учтено значение, равное 73, то есть количество заключенных за последние 2 года контрактов (договоров), а не актов, подтверждающих выполнение работ, что противоречит правилам оценки, установленным заявителями.

При участии в закупке с реестровым №31604051746 (по которой Управлением вынесено решение №1-00-1996/77-16) ООО СУ «Электрожилремонт» представлено 596 актов об исполнении контрактных обязательств, а Заказчиком в протоколе рассмотрения заявок от 29.09.2016 указано лишь 95, то есть вновь количественное значение контрактов, а не актов.

Предписаниями по делам №№ 1-00-1996/77-16, 1-00-1788/77-16 Управление обязало Заказчиков пересмотреть заявки, поданные на участие в конкурентных процедурах, с учетом установленных в решениях по указанным делам нарушений.

Таким образом, принимая во внимание, что учреждениями при оценке заявки ООО СУ «Электрожилремонт» в качестве опыта названного участника было засчитано количество контрактов, а не актов об их исполнении, как того требовала конкурсная документация, а также принимая во внимание абсолютно различные количественные значения, следует вывод, что при реализации предписанного обновления процедуры не представляется возможным указание одного и того же количества.

Таким образом, при повторной оценке заявок и вынесении соответствующих протоколов значения по показателю «Наличие опыта» не может быть идентичным значениям, учтенным Заказчикам при первоначальной оценке таких заявок.

Такая же ситуация имеет место и в отношении показателя «Деловая репутация», где Заявители вместо количества контрактов (как установлено п. 3.2 Приложения 1) учитывали число заказчиков, с которыми таковые были заключены.

При этом, как и в случае с критерием «Наличие опыта», действительные значения, подлежащие учету Заказчиками, предоставленные ООО СУ «Электрожилремонт», фактически были гораздо меньше тех, что реально были учтены учреждениями.

Как следует из буквального содержания протоколов от 02.11.2016, составленных по результатам пересмотра заявок, Заказчики вновь указали абсолютно аналогичные цифровые значения по спорным показателям, что и в изначальных протоколах, что, в свою очередь, вопреки доводам Заявителей, свидетельствует о фактическом не исполнении последними решений Московского УФАС России по делам №№ 1-00- 1996/77-16, 1-00-1788/77-16.

Более того, Заказчики считают вынесенные предписания по делам №№ 1-00-1996/77-16, 1-00-1788/77-16 в полном объеме исполненными.

Вместе с тем, указанными ненормативными правовыми актами Московское УФАС России предписало Заказчикам отменить протоколы от 29.09.2016, разместить в единой информационной системе (далее - ЕИС) информацию о новой дате оценки заявок, провести повторную оценку, исполнить предписания в срок до 21.11.2016 и сообщить об этом Управлению до 28.11.2016.

Несмотря на то, что действительно были отменены протоколы от 29.09.2016, сведения о проведении новой оценки размещены в ЕИС Заказчиками не были, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Как уже указано выше, повторная оценка была осуществлена без учета решений антимонопольного органа, что также свидетельствует о фактическом неисполнении предписаний по существу.

Более того, вплоть до рассмотрения жалобы ООО СУ «Электрожилремонт» о неисполнении спорных предписаний в полном объеме Заказчики не предприняли никаких действий по уведомлению Московского УФАС России об их исполнении.

При этом с учетом неисполнения предписаний в полном объеме, как того требовал антимонопольный орган, не представляется возможным признать сообщение Заказчиков в рамках рассмотрения дела № 1-00-2141/77-16 о таком исполнении выполнением обязанности по уведомлению, поскольку оно не соответствует фактическим действиям учреждений.

В связи с изложенными обстоятельствами Московским УФАС России доказано неисполнение выданных предписаний по делам №№ 1-00-1996/77-16, 1-00-1788/77-16, что является нарушением пп. «а» п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, что, в свою очередь, стало основанием для вынесения оспариваемых в рамках настоящего судебного спора решения и предписания по делу № 1-00-2141/77-16.

Кроме того, Заказчики указывают также на отсутствие какого-либо ограничения конкуренции и дискриминационных условий в закупочной документации, однако Управлением при рассмотрении дел №№ 1-00-1996/77-16, 1-00-1788/77-16 выявлены нарушения в действиях Заказчиков непосредственно при оценке заявок, которая, по своей сути, не соответствовала порядку ее проведения, установленному учреждениями.

Кроме того, Заявители полагают, что перечень возможных к выдаче антимонопольным органом предписаний, приведенный в ст. 23 Закона о защите конкуренции, является исчерпывающим, в связи с чем считает предписания по делам №№1-00-1788/77-16, 1-00-1996/77-16 вынесенными за пределами полномочий Управления.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, предусмотренных указанным законом, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно ст. 41, 49 Закона о защите конкуренции разрешение вопроса о наличии оснований для выдачи предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства в рамках принятия по делу о нарушении антимонопольного законодательства решения, относится к исключительной компетенции комиссии антимонопольного органа.

Таким образом, комиссия антимонопольного органа в рамках рассмотрения каждого конкретного дела принимает мотивированное решение о необходимости выдачи предписания, исходя из обстоятельств дела и возможности достижения посредством такой выдачи восстановления нарушенного права в рамках отношений, связанных с защитой конкуренции.

В свою очередь, положениями п.п. «а» п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции конкретизированы возможные варианты содержания таких предписаний, указано на право антимонопольного органа на выдачу предписаний, в том числе об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Вместе с тем, в Законе о защите конкуренции не указано, что спорный перечень является ограниченным и расширительному толкованию не подлежит.

В свою очередь, как было указано выше, антимонопольный орган самостоятельно принимает решение о необходимости/отсутствии таковой в выдаче предписания, в том числе определяет, какие именно действия/меры должны быть предприняты лицом, допустившим нарушение антимонопольного законодательства, в целях его устранения.

С учетом выявленных в настоящем случае нарушений, в частности, осуществление оценки, не соответствующей правилам, предусмотренным закупочной документацией, что, в свою очередь, могло привести к неверному определению победителя торгов, антимонопольным органом было принято решение о выдаче предписания, направленного на проведение повторной оценки заявок, поданных на участие в спорной конкурентной процедуре.

При этом, принимая во внимание, что нарушения Закона о закупках были выявлены Управлением исключительно и непосредственно в оценке конкретных заявок, избранный Московским УФАС России способ восстановления нарушенного права ООО СУ «Электрожилремонт» направлен на устранение такого нарушения.

При изложенных обстоятельствах несоответствие оспариваемых актов законодательству, в том числе, положениям ст. 23 Закона о защите конкуренции, не установлено.

Доводы заявителей о неисполнимости оспариваемого в рамках настоящего судебного спора предписания со ссылками на установленные Управлением сроки его исполнения, а именно - 23.11.2016 при изготовлении самого акта в полном объеме 09.12.2016, то спорная дата, как указывает Московское УФАС России, является очевидной технической опечаткой, что также подтверждается предусмотренной в предписании датой уведомления антимонопольного органа о выполнении требований ненормативного правового акта и на законность оспариваемого предписания не влияет.

В свою очередь, положения ч. 1 ст. 51.1 Закона о защите конкуренции предусматривают возможность обращения заинтересованного лица в контролирующий орган за разъяснениями, чем могли воспользоваться Заказчики, намереваясь исполнить предписание.

Кроме того, также ч. 5 ст. 51 Закона о защите конкуренции предоставлена возможность продления сроков исполнения предписания.

Помимо вышеизложенного, Московское УФАС России также акцентирует внимание на заключении договоров по результатам проведения спорных закупок вопреки требованиям законодательства.

Несмотря на полученное 11.11.2016 уведомление о рассмотрении жалоб ООО СУ «Электрожилремонт», которое в контексте ч. 19 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции препятствует и запрещает заключать договоры вплоть до рассмотрения жалоб на действия заказчика по существу, тем не менее, учреждения, нарушив как требования законодательства, так и прямо указанный в уведомлении о заседании комиссии органа запрет, 14.11.2016 заключили договоры, что является нарушением Закона о защите конкуренции.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные по существу выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.07.2017 по делу № А40-25457/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:И.В. Бекетова

 Судьи:Е.В. ФИО1 

ФИО2 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.