АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-4310/2023

г. Петропавловск-Камчатский

05 февраля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2024 года.

Полный текст решения изготовлен 05 февраля 2024 года.

 

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Тюшняковой В.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытому административно-территориальному образованию город Вилючинск Камчатского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Управление архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022

при участии:

от заявителя:

ФИО2 – представитель по доверенности от 02.05.2023  (сроком на 5 лет), удостоверение №41/286 (участвует посредством веб-конференции); 

от заинтересованного лица:

ФИО3 – представитель по доверенности от 09.01.2024 № ЕФ/7/24 (сроком по 31.12.2024), диплом 102506 0007542, удостоверение № 24614;

иные лица, участвующие в деле:

не явились, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» (далее – заявитель, ООО «Камчатпроектстрой», Общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022.

Определением от 08.11.2023 суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Отдел министерства внутренних дел РФ по закрытому административно - территориальному образованию Вилючинск (далее – ОМВД России по ЗАТО                           г. Вилючинск),  Управление архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа, а также Администрацию Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края.

ОМВД России по ЗАТО г. Вилючинск, Управление архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа а также Администрация Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом по правилам статей 121-123 АПК РФ, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

В связи с удовлетворением ходатайства ООО «Камчатпроектстрой» согласно определению суда от 06.12.2023 судебное заседание проводилось с использованием системы веб-конференции (онлайн-заседание). Представитель указанного лица в назначенное время к онлайн-заседанию подключился.

До начала судебного заседания от Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа через систему «Мой арбитр» поступил отзыв на заявление, согласно которому указанное лицо согласно с доводами                           ООО «Камчатпроектстрой», изложенными в заявлении и полагает, что обжалуемое решение антимонопольного органа не соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству по доводам, изложенным в отзыве, просил суд признать оспариваемое решение недействительным.

Также до начала судебного заседания от Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытому административно-территориальному образованию город Вилючинск Камчатского края через систему «Мой Арбитр» поступило заявление о рассмотрении судебного заседания в отсутствие представителя, а также отзыв на заявление, в котором указанное лицо полагает, что оспариваемое решение Камчатского УФАС было вынесено законно и обоснованно, в связи с чем просило в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать.

Суд в порядке статьи 156 АПК РФ проводил судебное заседание в отсутствие надлежаще извещенных указанных третьих лиц.

Суд, с учетом мнения сторон, в соответствии со статьей 66 АПК РФ приобщил  представленные третьими лицами документы к материалам дела. 

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. 

Представитель заинтересованного лица требования заявителя не признал по доводам, изложенным в отзыве на заявление. 

С целью ознакомления с паровыми позициями третьих лиц по делу, суд по собственной инициативе на основании статьи 163 АПК РФ объявлял перерыв в судебном заседании до 15:30 24.01.2024, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Судебное заседание после перерыва продолжено в 15:30 24.01.2024 в том же составе суда, при ведении протокола судебного заседания и протоколировании с использованием средств аудиозаписи тем же секретарем судебного заседания.

В судебное заседание от  заявителя явился представитель ФИО2  (участвует посредством веб-конференции), от заинтересованного лица явился представитель ФИО3

Третьи лица о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В связи с чем, суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, проводил судебное заседание после окончания объявленного перерыва в отсутствие надлежаще извещенных третьих лиц.

Во время перерыва в судебном заседании от заявителя и антимонопольного органа через систему «Мой арбитр» поступили ходатайства об ознакомлении с материалами дела в электронном виде.

Указанные ходатайства судом рассмотрены и удовлетворены,                                        ООО «Камчатпроектстрой» 12.01.2024 предоставлен доступ на ознакомление с материалами дела. Также 24.01.2024 суд предоставил Камчатскому УФАС доступ на ознакомление с материалами дела.

До начала судебного заседания от Администрации Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края через систему «Мой арбитр» поступил отзыв на заявление, согласно которого просил решение от 28.06.2023 по делу  № 041/01/17-451/2022 отменить.

Суд, с учетом мнения сторон, в соответствии со статьей 66 АПК РФ приобщил  представленные документы к материалам дела. 

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. 

Представитель заинтересованного лица требования заявителя не признал по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 05.05.2022 Управление архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа (далее – Заказчик) в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov разместило Извещение о проведении электронного аукциона по определению исполнителя на выполнение работ по благоустройству Вилючинского проспекта (1 этап) (далее – Закупки № 0138600001922000001), в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Начальная  (максимальная)  цена  контракта  установлена  в  размере                       78 663 071 рублей 05 копеек. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (786 630 руб. 71 коп.), обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (7 866 307 руб. 11 коп.).

Датой начала подачи заявок на участие в электронном аукционе являлся момент размещения извещения  и документации в единой информационной системе(05.05.2022), а датой окончания подачи заявок – 13.05.2022.

Датой подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) было определено 16.05.2022. 

Согласно проекту контракта подрядчику необходимо было по заданию заказчика качественно и в установленные настоящим контрактом сроки выполнить работы по благоустройству Вилючинского проспекта (1 этап), а заказчик обязался принять и оплатить выполненную работу по месту выполнения работ: Камчатский край, Вилючинский городской округ, жилой район Приморский, территория, прилегающая к домам вдоль Вилючинского проспекта (от Приморской до Кронштадтской улицы) №12, 16, 1. Площадь благоустраиваемой территории – 1,3 га. Начало работы – с момента заключения контракта; окончание работы – 01 сентября 2022 года.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0138600001922000001 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка - ООО «Камчатпроектстрой».

Заявка ООО «Камчатпроектстрой» была признана комиссией Заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документации об электронном аукционе, и по итогам электронного аукциона 26.05.2022 с ООО «Камчатпроектстрой» был заключен муниципальный контракт №0138600001922000001 Благоустройство Вилючинского проспекта (1 этап) (ИКЗ 223410004183341000100100010014299244) на сумму 78 663 071  руб. 05 коп. (НДС не облагается).

02.08.2022 в Камчатское УФАС России поступили материалы (вх. № 2057) от ОМВД России по ЗАТО Вилючинск, указывающие на признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях Администрации Вилючинского городского округа.

29.05.2023 Управлением составлено заключение об обстоятельствах дела                        № 041/01/17-451/2022.

Решением от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022 комиссия Камчатского УФАС России признала в действиях Администрации Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края, Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа  и общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником этих торгов, при проведении аукциона по закупке Благоустройство Вилючинского проспекта (1 этап)» № 013860000192200000, имеющее своей целью либо приводящее или могущее привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для участника торгов ООО «Камчатпроектстрой».

Полагая, что решение антимонопольного органа от 28.06.2023 по делу                                № 041/01/17-451/2022 не соответствует обстоятельствам настоящего дела и принято с нарушением действующего законодательства, ООО «Камчатпроектстрой» обратилось с настоящим заявлением в суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции называет поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в случае отсутствия таковых антимонопольный орган в силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Аналогичные положения изложены в пункте 3.42, 3.49 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 3.49 Административного регламента основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, оспариваемое решение от 28.06.2023 по делу                                      № 041/01/17-451/2022 принято антимонопольным органом при наличии к тому оснований, в надлежащей правовой форме и в пределах установленных полномочий на основании поступивших материалов от ОМВД России по ЗАТО Вилючинск, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении Администрацией Вилючинского городского округа электронного аукциона по определению исполнителя на выполнение работ по благоустройству Вилючинского проспекта (1 этап) (ИКЗ 223410004183341000100100010014299244).

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (подпункт 1).

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении действий заказчика (организатора закупок) как на этапе организации закупок, так и при их проведении и заключении договоров подлежит установлению не только наступление негативных последствий для конкуренции, но и возможность их наступления.

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Данная конституционная гарантия реализована в законодательстве о конкуренции.

В пункте 2 Определения от 15.01.2008 № 243-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации в качестве одной из основ конституционного строя провозглашает свободу экономической деятельности. Принципом экономической свободы предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание закрепленного в статье 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Реализуя данное конституционное право, граждане вправе определять сферу этой деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией Российской Федерации гарантий права собственности (статья 35, часть 3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2).

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу частей 6, 7 данной статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

Сущность предназначения торгов определяется:

- субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. По смыслу действующего законодательства проведение торгов является, по сути, одной из форм поиска контрагента, что отвечает признакам предпринимательской деятельности в контексте статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, цель участия в конкурентных процедурах - извлечение прибыли - не может быть реализована вне конкурентной борьбы.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Приведенный в данной статье перечень нарушений носит неисчерпывающий характер, в качестве нарушения данной статьи могут быть квалифицированы любые соглашение между указанными в ней лицами, если они привели или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

 Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Антимонопольные требования к торгам установлены статьей 17 Закона № 135-ФЗ, пунктом 1 части 1 которой установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Обязательным условием, свидетельствующим о совершении действий, подпадающих под признаки вышеуказанной правовой нормы, является установление антимонопольной службой того факта, что определенные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении  дела № 041/01/17-451/2022 антимонопольный орган пришел к выводу о наличии нарушений в действиях Администрации Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края, Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа  и общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ выразившегося в заключении соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником этих торгов, имеющее своей целью либо приводящее или могущее привести к ограничению  конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для участников торгов при проведении аукциона по закупке Благоустройство Вилючинского проспекта (1 этап)»                 № 013860000192200000 – ООО «Камчатпроектстрой».

Соответствующие выводы сделаны Управлением исходя, в том числе, из материалов предоставленных ОМВД России по ЗАТО Вилючинск письмами № 2057 от 02.08.2022; № 2622 от 04.10.2022, от АО «Единая электронная торговая площадка» письмом № 2601 от 03.10.2022, ООО «Камчатпроектстрой», Администрацией Вилючинского городского округа, Управлением архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа, информации и материалам предоставленным отделением Управления ФСБ России по Камчатскому краю в                               г. Вилючинске, информации размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок: http://zakupki.gov.ru.

Так, антимонопольным органом установлено, что согласно «Приказа о создании единой комиссии по осуществлению закупок» № 2-КС от 14.03.2022 создана комиссия по осуществлению закупок путем проведения конкурентных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для нужд управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа (далее - Комиссия) в состав которой вошли председатель Комиссии - ФИО4, заместитель главы администрации, начальник Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа; заместитель  председателя  Комиссии - ФИО5,  начальник  отдела жилищно - коммунального   и   дорожного   хозяйства   управления   архитектуры   и   городского   хозяйства администрации Вилючинского городского округа; член Комиссии — ФИО6, главный специалист управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа.

Пунктом 8 Положения (Приложение № 1 к Приказу № 2-КС от 14.03.2022) предусмотрено, что членами Комиссии не могут быть: физлица на которых способны оказать влияние участники закупки (в том числе являющиеся участниками (акционерами) организаций, подавших заявки, членами их органов управления, кредиторами указанных участников закупки); физлица, являющиеся близкими родственниками руководителя участника закупки (родителями, детьми, дедушками, бабушками, внуками, полнородными и неполнородными (имеющих общих отца иди мать) братьями и сестрами); физлица, являющиеся усыновителями руководителя или усыновленными руководителем участника закупки. 

В случае выявления в составе Комиссии указанных лиц Заказчик незамедлительно заменяет их другими лицами, которые соответствуют требованиям, предъявляемым к членам Комиссии.

Член Комиссии, обнаруживший в процессе работы Комиссии свою личную заинтересованность в результатах определения поставщика, должен незамедлительно сделать заявление об этом председателю Комиссии, который в таком случае обязан донести до руководителя Заказчика информацию о необходимости замены члена Комиссии.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0138600001922000001 (далее - Протокол подведения итогов) по окончании срока подачи заявок по извещению № 0138600001922000001 до 13.05.2022 08:00:00 (GMT +12 Петропавловск-Камчатский) была подана единственная заявка на участие в электронном аукционе 0138600001922000001.

Из представленных в материалы дела документов следует, что подведение итогов аукциона осуществлялось Единой комиссией по осуществлению закупок для нужд Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа, на которой присутствовали председатель комиссии ФИО4; Член комиссии: ФИО6.

Единственным участником закупки, с которым по результатам проведения аукциона заключен Муниципальный контракт, является общество с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой».

Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0138600001922000001 подписан двумя членами Комиссии: ФИО4; ФИО6.

В обосновании довода об отсутствии ограничения конкуренции заявитель ссылается на то обстоятельство, что председатель аукционной комиссии ФИО4 на момент подведения итогов аукциона находился  в ежегодном отпуске  с 16.05.2022 по 27.05.2022. В то же время, фактически протокол подведения итого аукциона осуществлялся заместителем председателя комиссии ФИО5 и членом комиссии ФИО6 Вместе с тем, поскольку у ФИО5 отсутствовала электронная цифровая подпись, 12.05.2022 ФИО4 составил согласие на право использования принадлежащей ему ЭЦП ФИО5 Таким образом,  единственную заявку ООО  «Камчатпроектстрой» рассматривали ФИО5 и ФИО6

Вместе с тем, суд отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами регулируются Федеральным законом от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее – Закон № 63-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона № 63-ФЗ информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона № 63-ФЗ при использовании усиленных электронных подписей участники электронного взаимодействия обязаны, в том числе обеспечивать конфиденциальность ключей электронных подписей, в частности не допускать использование принадлежащих им ключей электронных подписей без их согласия.

Статьей 11 Федерального закона № 63-ФЗ установлено, что квалифицированная электронная подпись признается действительной до тех пор, пока решением суда не установлено иное.

Общество полагает, что законодательством не установлен запрет на использование ЭЦП если ее владелец дал свое согласие на такое использование.

Действительно, Закон № 63-ФЗ не устанавливает запрет на передачу ключа электронной подписи третьим лицам, в то же время вышеуказанные нормы свидетельствуют о том, что в случае использования третьими лицами ключа электронной подписи с согласия лица, чья подпись удостоверяется этим ключом, ответственность за последствия подписания документа указанной электронной подписью несет лицо, чья электронная подпись на нем стоит.

Таким образом, поскольку электронная подпись является аналогом собственноручной подписи, ответственность за ее исполнение лежит на ее владельце. 

Указанное лицо, на имя которого соответствующая электронная подпись зарегистрирована, также несет риск неправомерного подписания документа при помощи электронной подписи.

Как и не освобождает владельца от ответственности за неблагоприятные последствия, наступившие в результате использования электронной подписи с нарушением конфиденциальности соответствующего ключа.

Таким образом, передача ФИО4 электронной подписи иному лицу не влияет на подлинность и действие электронной подписи.

Если документ скреплен электронной подписью, принадлежащей конкретному лицу, то иные лица, вступившие в правоотношения с владельцем электронной подписи имеют полное право рассчитывать на то, что документ подписан уполномоченным лицом.   Указанному выводу соответствует также указание в Положении о единой комиссии, утвержденной Приказом от 14.03.2022 № 2-КС  о том, что члены Комиссии несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и подзаконных нормативных правовых актов (пункт 19 Положения).

Кроме того, обстоятельство имеющейся в протоколе подведения итогов аукциона ЭЦП ФИО4 не было единственным основанием для признания антимонопольным органом наличия антиконкурентного соглашения между Заказчиком и Участником закупки.

В ходе рассмотрения дела Камчатским УФАС установлено наличие родственных связей между председателем аукционной комиссии ФИО4, а также учредителем Общества ФИО7.

Как установлено антимонопольным органом, на момент проведения Закупки № 0138600001922000001 и заключения Муниципального контракта по её результатам, учредителями ООО «Камчатпроектстрой» являлись: ФИО7, с номинальной стоимостью доли: 5000 руб. (размер доли в процентах: 50); ФИО8, с номинальной стоимостью доли: 5000 руб. (размер доли в процентах: 50).

Согласно заявлению участника общества о выходе из общества № 92 АА 1102057 от 08.06.2022 ФИО7, являющийся участником                                        ООО «Камчатпроектстрой» заявил о своем выходе из общества.

Согласно пункту 8.1. Устава ООО «Камчатпроектстрой» утвержденного Протоколом № 1 собрания участников общества от 20.01.2014 г к органам управления Общества относятся: общее собрание участников; единоличный исполнительный орган - генеральный директор.

Согласно пункту 8.2. Устава, высшим органом Общества является общее собрание участников Общества, которое руководит деятельностью Общества в соответствии с действующим законодательством и настоящим Уставом.                  

Согласно пункту 9.2, 9.3. Устава генеральный директор Общества является единоличным исполнительным органом Общества, без доверенности действующий от имени Общества, подотчетен Общему собранию участников.

Генеральный директор избирается Общим собранием участников Общества на неопределенный срок.

Согласно Приложению № 1 к Инструкции о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина Российской Федерации, Форма № 1П, являющимся приложением к Заявлению о выдаче (замене) паспорта: отцом ФИО7 является ФИО4.

Также согласно письма Отдела записи актов гражданского состояния администрации Вилючинского городского округа № 022-94100008-И00337 от 22.09.2022 установлено следующее.

Согласно Акту № 4 Городского ЗАГС г. Петропавловск-Камчатского-50 от 03.01.1985 о рождении ФИО7, отцом является ФИО4.

Согласно Акту № 361 Городского ЗАГС г. Петропавловск-Камчатского-50 от 12.07.1984 о рождении ФИО9, отцом является ФИО10.

Согласно Акту отдела ЗАГС администрации города Хабаровска о заключении брака № 1987 ФИО7 заключил брак с ФИО9.

Согласно Акту № 361 Городского ЗАГС г. Петропавловск-Камчатского-50 от 05.04.1983 о рождении ФИО11, отцом является ФИО10.

Согласно Акту отдела ЗАГС администрации города Хабаровска о заключении брака № 1575 ФИО8 заключил брак с ФИО11.

Исходя из изложенного, Камчатским УФАС установлено, что руководитель Заказчика - ФИО4 и являющийся (на момент проведения закупки) учредителем ООО «Камчатпроектстрой» ФИО7 состоят в близком родстве, а именно руководитель Заказчика является отцом учредителя.

К тому же сын ФИО4 ФИО7 находится в браке с ФИО12, в свою очередь состоящей в близком родстве с ФИО10, а именно ФИО10 является отцом ФИО12.

Следовательно, на момент проведения закупки, между учредителем                               ООО «Камчатпроектстрой», генеральным директором ООО «Камчатпроектсрой» и Заказчиком существовали семейные (родственные) связи, указывающие на возможную личную заинтересованность руководителя Заказчика в заключении контракта с                      ООО «Камчатпроектстрой», и получении имущественной и иной выгоды в отношении третьих лиц, близких родственников руководителя Заказчика, учредителя и руководителя ООО «Камчатпроектсрой».

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Одним из требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент осуществления проведения аукциона) является отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества

В то же время в силу части 6 статьи 39 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент осуществления проведения аукциона) членами комиссии не могут быть физические лица, которые были привлечены в качестве экспертов к проведению экспертной оценки извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), заявок на участие в конкурсе, оценки соответствия участников закупки дополнительным требованиям, либо физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе физические лица, подавшие заявки на участие в таком определении или состоящие в штате организаций, подавших данные заявки, либо физические лица, на которых способны оказать влияние участники закупки (в том числе физические лица, являющиеся участниками (акционерами) этих организаций, членами их органов управления, кредиторами указанных участников закупки), либо физические лица, состоящие в браке с руководителем участника закупки, либо являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями руководителя или усыновленными руководителем участника закупки, а также непосредственно осуществляющие контроль в сфере закупок должностные лица контрольного органа в сфере закупок. В случае выявления в составе комиссии указанных лиц заказчик, принявший решение о создании комиссии, обязан незамедлительно заменить их другими физическими лицами, которые лично не заинтересованы в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и на которых не способны оказывать влияние участники закупок, а также физическими лицами, которые не являются непосредственно осуществляющими контроль в сфере закупок должностными лицами контрольных органов в сфере закупок.

Как разъяснено в пункте 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016) декларация об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов должна быть совершена в письменной форме применительно к положениям пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом круг лиц, одновременное участие которых при осуществлении закупок свидетельствует о конфликте интересов, определяется в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в пункте 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения (пункт 3 Обзора).

Комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик - отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов (пункт 7 Обзора).

Если после рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и подписания протокола обнаружен конфликт интересов, комиссия по осуществлению закупок обязана принять решение об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика без повторного рассмотрения вторых частей заявок (пункт 8 Обзора).

В соответствии с пунктом 9 Положения о единой комиссии, утвержденной Приказом от 14.03.2022 № 2-КС, функциями Комиссии являются в том числе, проверка соответствия участников закупки требованиям, установленным Заказчиком, а также принятие решения о допуске либо отклонении заявок участников закупки.

В соответствии с подпунктом «о» пункта 4 Требования к содержанию, составу заявки на участие  в электронном аукционе и инструкция по ее заполнению (Приложение № 3 к Извещению) для участия в электронном аукционе заявка на участие в закупке должна содержать, в числе прочего, Декларацию о соответствии участника закупки требованиям, установленным пунктами 3 - 5, 7 - 11 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона № 0138600001922000001 от 16.05.2022 решением аукционной комиссии рассмотрена и признана соответствующей единственная заявка участника закупки с идентификационным номером заявки 1.

Таким образом, суд приходит к выводу, что фактически комиссией по осуществлению закупок ненадлежащим образом проверено соответствие заявки                      ООО «Камчатпроектсрой», которая в составе своей заявки представляла сведения, указанные в требованиях к Извещению,  в том числе и сведения об отсутствии конфликта интересов между Заказчиком и Участником закупки.

В этой связи ссылка Общества относительно того, что решением Комиссии по соблюдению требований к служебному поведению муниципальных служащих администрации Вилючинского городского округа, руководителей муниципальных организаций Вилючинского городского округа и урегулированию конфликта интересов, установлено отсутствие нарушений со стороны ФИО4 требований законодательства о противодействии коррупции, а также не выявлено наличие аффилированных связей, исходя из экономической зависимости, судом отклоняется, поскольку факт нарушения вышеуказанных требований Закона о контрактной системе доказан антимонопольным органом и подтвержден, в том числе, имеющимися в материалах дела справками из органа ЗАГС в отношении ФИО4,  ФИО7, ФИО12, ФИО10, а также выпиской из ЕГРЮЛ в отношении                                 ООО «Камчатпроектсрой» по состоянию на 04.06.2022 № ЮЭ9965-22-106537360, содержащей сведения о генеральном директоре Общества ФИО10 (пункты 17-21 Выписки), а также об учредителе Общества ФИО7 (пункты 26-32 Выписки). 

При этом доводы ООО «Камчатпроектсрой» со ссылкой на то, что комиссией антимонопольного органа не устанавливались какими конкретно полномочиями обладает общее собрание участников Общества, а также о том, что учредитель, как и иные граждане РФ имеет право на трудовую деятельность, в том числе и в Обществе, которое было им же учреждено, в рассматриваемом случае не имеет правового значения, поскольку в силу пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Таким  образом, зная о том, что, по крайней мере, на момент осуществления спорной закупки ФИО4 являлся начальником Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа, и подавая заявку на участие в закупке, суд делает вывод что Общество, как в лице генерального директора, так и учредителей, осознавало и могло предполагать о риске возникновения конфликта интересов, однако отнеслось к указанному событию легкомысленно, что свидетельствует о явном проявлении недобросовестного поведения юридического лица, действующего вопреки требованиям, предусмотренным  нормами Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ.

Позиция Общества относительно того, что адрес электронной почты, указанный ООО «Камчатпроектсрой» при участии в Закупке vaskin.iv@yandex.ru не является прямым доказательством антиконкурентного соглашения, судом отклоняется, поскольку как указано выше, факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных косвенных доказательств в их взаимосвязи.

О достоверности представленных антимонопольным органом документов, материалов и сведений может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами.

            В рассматриваемом случае, заявитель не опровергает принадлежность указанного адреса электронной почты Обществу, при том что, изначально она создана учредителями в 2014 году, то есть в период, когда ФИО7 входил в состав учредителей Общества. 

            Довод Общества в части того, указанная электронная почта персонально ФИО7 не используется, а служит Обществу на протяжении 9 лет для реализации коммерческих целей, судом отклоняется как неподтвержденная безусловными доказательствами. 

Заявитель в обоснование заявленных возражений также ссылается на необоснованность выводов  антимонопольного органа в оспариваемом решении в отношении коротких сроков выполнения работ по муниципальному контракту. 

В рамках рассмотрения дела Камчатским УФАС установлено следующее.

Согласно пункту 2.1. Муниципального контракта №0138600001922000001 Благоустройство Вилючинского проспекта (1 этап) ИКЗ 223410004183341000100100010014299244 от 26.05.2022 (далее – Муниципальный контракт), заключенному между Управлением архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа (Заказчик) и ООО «Камчатпроектсрой» (Победитель Закупки) работа по настоящему Контракту должна быть выполнена в следующие сроки: начало работы - с момента заключения контракта; окончание работы - 01 сентября 2022 года.

С учетом даты заключения контракта, а именно 26.05.2022, а также с учетом установленного срока окончания таких работ, а именно 01.09.2022, общий срок выполнения работ составляет 3 месяца и 5 дней.

Между тем, как установил антимонопольный орган, с учетом необходимости поставки товаров для выполнения контракта с материковой части России, осуществить необходимые работы по установке, укладке и монтажу с учетом столь коротких сроков не представляется возможным.

Указанные выводы Камчатское УФАС обосновало, в том числе на основании имеющихся  в материалах дела № 041/01/17-451/2022 копий договоров, заключенных ООО «Камчатпроектсрой», а также коммерческих предложений организаций, по поставке товаров для исполнения Муниципального контракта, а именно: 

согласно коммерческому предложению ООО «Наш Двор» от 30.05.2022 - срок поставки оборудования для детских площадок составляет 65 рабочих дней, после 100% оплаты стоимости заказа. Из чего следует, что если оплата будет осуществлена 30.05.2022, то срок поставки товара был ориентировочно через 3 месяца от оплаты, то есть 30.08.2022 за два дня до срока окончания работ по Муниципальному контракту;                                                                                            

21.06.2022 между ООО «Триф» и ООО «Камчатпроектстрой» заключен Договор поставки № 19/22-ПОС о поставке товара (светильники и блоки питания). Согласно пункту 4.1 указанного Договора поставки составляет 40 рабочих дней с момента получения сканов подписанного договора и оплаты авансового платеже. То есть срок поставки товара составляет ориентировочно 56 календарных дней, следовательно, срок поставки товара, определён ориентировочно: 15.08.2022, за 17 календарных дней до установленного срока выполнения работ по Муниципальному контракту;

30.05.2022 между ИП ФИО13 и ООО «Камчатпроектстрой» заключен договор № 42/05 о поставке товара (оборудование детских площадок). Согласно приложению, к договору «Спецификация №1 к Договору поставки № 42/05 от 30.05.2022) срок производства товара осуществляется в течении 35 рабочих дней с момента получения предоплаты, а поставка товара осуществляется в течении 50 рабочих дней с момента поступления 100% оплаты, после официального уведомление Покупателя Поставщиком о готовности товара к отгрузке. То есть общий срок поставки указанного товара осуществляется в течении 85 рабочих дней (119 календарных дней). Следовательно, ориентировочная дата поставки товара, из расчета от 30.05.2022 - 27.09.2022, то есть товар мог быть поставлен после окончания срока выполнения работ по Муниципальному контракту.

Указанные выводы подтверждаются, в том числе письмами                                                ООО «Камчатпроекстрой», имеющимися  в материалах антимонопольного дела.

 Так, согласно письму от 06.06.2022 OOO «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика сообщило о необходимости внесения изменения в сметный расчет, в связи с выявленным рядом обстоятельств, которые влияют на качество и общее выполнение некоторых видов работ.

Письмом исх. № б/н от 05.07.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с вопросом о возможности изменения размера аванса по Муниципальному контракту № 0138600001922000001 на выполнении работ по благоустройству Вилючинского проспекта (1 этап), до 30% от цены Контракта, в связи с необходимостью предоплаты по договору поставки малых архитектурных форм и светового оборудования и по поставке резиновой крошки.

Письмом исх. № б/н от 08.07.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с просьбой согласования усиления конструкции МАФов (Скамья Сад - 3 метра), (Скамья Сад - 1,5 метра), (Кресло Сад - 0,7 метра), в связи с тем, что указанные МАФы сильно раскачиваются.

Письмом исх. № б/н от 08.07.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика по вопросу принятия решения по поводу грунта, снятого в ходе выполнения работ по вертикальной планировке.

Письмом исх, № б/н от 08.07.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика по вопросу пересогласования толщины гранитных плит и их пересогласования на менее скользкий материал, так как это может быть травмоопасным. 

Письмом исх. № 352 от 05.08.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с просьбой о внесении изменений в проекте сметной документации на участке перед торговыми павильонами, находящимися по адресу Кронштадтская дом 1 в виде ступеней, так как проектом не был учтен перепад высот в размере 1.4 метра от тротуара.

Письмом исх. № 9 от 18.09.2022 ОО «Камчатпроектстрой» направило в адрес Заказчика исполнительную документацию на выполненную на основании Муниципального контракта с приложением документов: - акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ, акт от 18.08.2022; счет на оплату услуг от 18.08.2022.

Письмом исх. № 26 от 30.08.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с вопросом о внесении изменений в проектную документацию и продления срока окончания работ по контракту до 15.10.2022.

Письмом исх. № 401 от 14.09.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с просьбой внести изменения в проектную документацию и произвести сметный расчёт, в связи с многочисленными расхождениями в сметной документации и фактически исполнением при проведении работ.

Письмом исх. № 339 от 14.09.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с просьбой обратиться в проектную организацию, для решения вопроса об усилении конструкции МАФов (Скамья Сад - 3 метра), (Скамья Сад- 1,5 метра), (Кресло Сад - 0,7 метра).

Письмом исх.  № 407  от  14.09.2022  ООО  «Камчатпроектстрой»  обратилось  в  адрес Заказчика с просьбой о внесении изменений в проектно-сметную документацию и исключить колодец кабельной канализации, так как в зоне установки колодца находится охранная зона высоковольтной кабельной линии.                                                                                                   

Письмом исх. № 398 от 14.09.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с просьбой согласования с проектной организацией места по установке трех скамеек «СОЛ» в связи с тем, что согласно разделу проекта 021-РП-СПОЗУ. лист 63, указана установка девяти скамеек «СОЛ», а в сметной документации указана установка 12 скамеек «СОЛ».

Письмом исх. № б/н от 14.09.2022 ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в адрес Заказчика с просьбой пересчета сметной стоимости деревьев, которые не соответствуют сметному размеру на основании коммерческого предложения, в связи с отсутствием сметных расценок на: береза высотой 1.0-1.3 м., количество 2 шт.; рябина высотой 0.8-1.0 м., количество 5 шт., тополь серебристый высотой 0.15-0.30 ы., количество 15 шт., пузыреплодник высотой 0.15-0.30 м. количество 15 шт.

Комиссией антимонопольного органа выявлено, что фактически работы по контракту выполнены за пределами установленного срока, а именно письмом № б/н от 25.10.2022 ООО «Камчатпроектстрой» уведомило Заместителя главы Администрации Вилючинского городского округа ФИО4 о завершении работ по контракту, необходимости произвести проверку выполненных работ и расторгнуть контракт, то есть фактически работы выполнены на 55 дней позже срока, предусмотренного пунктом 2.1 контракта.

26.10.2022 между ООО «Камчатпроектстрой» и Управлением архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа заключено Соглашение о расторжении муниципального контракта.

 Все вышеуказанное в целом подтверждает позицию Камчатского УФАС России о невозможности выполнения в установленный Заказчиком срок, а именно до 01.09.2022, поскольку фактически работы выполнены значительно позже, а именно 25.10.2022, в связи с чем ссылка Общества о том, что установление сжатых сроков обусловлено необходимостью выполнения работ до наступления отрицательных температур отклоняется, как противоречащая установленным обстоятельствам по делу.

Кроме того, как верно отметил антимонопольный орган, обусловленность участия в закупке единственным участником ООО «Камчатпроектстрой», вызванная установлением аванса в размере 5 % от цены Контракта также повлияла на ограничение в конкуренции.

Согласно пункту 3.8 Муниципального контракта аванс установлен в размере 5 % от цены Контракта.

При этом в ходе разбирательства, комиссией Камчатского УФАС России установлено и подтверждается наличием дополнительных соглашений №№ 1, 2 от 21.06.2022, от 20.07.2022 размер аванса последовательно увеличен сначала до 10%, а далее – до 30 %.

В этой связи суд приходит к выводу, что установление на начальных этапах заключения контракта срока выполнения работ до 01.09.2022 и размера аванса в размере   5 %, в своей совокупности является начальным этапом реализации тактики антиконкурентного соглашения, поскольку представляло для ООО «Камчатпроектстрой» возможность одержать победу в Закупке, в отсутствие иных предложений участников торгов.

При этом доводы заявителя об отсутствии со стороны Камчатского УФАС России доказательств нарушения прав и законных интересов иных участников закупки судом отклоняется, поскольку факт установления недобросовестной конкуренции не ставится в зависимость от наличия или отсутствия реальных нарушений прав хозяйствующих субъектов, действия участников Закупки во всяком случае предполагает необходимость их добросовестного и справедливого поведения.

Указанное, в частности, согласуется с  разъяснениями, изложенными в пункте 30 Постановления № 2, согласно которым  в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом как верно отметил антимонопольный орган, вопреки пункту 8.3.1 Муниципального контракта, при заключении Соглашения о расторжении контракта Сторонами не согласовано уплата Подрядчиком неустойки за невыполнение последним условий контракта в установленные сроки.

При этом наличие в материалах дела переписки Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа и                                   ООО «Камчатпроектстрой» в части взыскания неустойки не говорит о реальности действий Заказчика по предъявлению требований к Обществу за нарушение условий контракта, поскольку доказательств уплаты неустойки либо обращения в суд за взысканием фактически не представлено, что говорит о формальной процедуре претензионного порядка.

Доводы Общества о том, что Камчатским УФАС России в основу принятого решения положены сведения, изложенные в постановлении Следственного комитета Российской Федерации по Камчатскому краю подлежат отклонению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

В рассматриваемом случае, вопреки доводу заявителя, факт заключения антиконкурентного соглашения установлен антимонопольным органом на основании  исследования в совокупности установленных Управлением и полученных, в том числе от Администрации Вилючинского городского округа, Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа, ООО «Камчатпроектстрой», АО «ЕЭТП», ОМВД России по ЗАТО г.Вилючинск, УФСБ России по Камчатскому краю. 

Исходя из буквального толкования оспариваемого решения не следует, что за основу взяты данные, установленные в постановлении Следственного комитета по Камчатскому краю, при том что изначально основанием для возбуждения антимонопольного дела послужило обращение ОМВД России по ЗАТО г.Вилючинск от 02.08.2022 (вх.№ 2057).

Как и несостоятельным является довод Общества о нарушении равенства сторон, вызванного изъятием СУ СК России по Камчатскому краю у Общества документов, связанных с исполнением контракта, согласно протоколу обыска (выемки) от 10.03.2023.

В соответствии с частью 1 статьи 43 Закона № 135-ФЗ с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

При этом в силу части 2 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного комиссией.

В рассматриваемом случае из материалов антимонопольного дела не усматривается наличие нарушенных прав Общества, связанных с отсутствием у него тех или иных доказательств по делу. При этом в материалах дела каких-либо заявлений, ходатайств со стороны ООО «Камчатпроектстрой» о том, что принятие антимонопольным органом решения в отсутствие документов, изъятых следственным органом повлияет на его права и законные интересы, либо доказательств, что изъятые документы каким-либо образом могли бы существенно повлиять на правильность выводов при принятии антимонопольным органом решения, ни в ходе разбирательства в рамках антимонопольного дела, ни в ходе судебного разбирательства Обществом представлено не было.

Доводы представителя Общества, заявленные в ходе рассмотрения настоящего дела о том, что Камчатский УФАС России ненадлежащим образом проведен анализ конкуренции судом отклоняются ввиду следующего.

В силу части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 11.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного  Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220) по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Так, пункт 1.3 Порядка № 220, определяя этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусматривает также особенности проведения такого анализа для отдельных категорий дел. 

В частности, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 названного Порядка № 220.

Согласно пункту 10.10 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требует от антимонопольного органа установление иных хозяйствующих субъектов, не участвовавших в торгах.

Согласно аналитическому отчету «Анализ состояния конкуренции на рынке выполнения работ по благоустройству на территории Камчатского края» от 29.05.2023, составленному заместителем начальника  отдела антимонопольного контроля и рекламы ФИО3 по результатам проведения анализа конкуренции на рынке выполнения работ по благоустройству на территории Камчатского края установлено следующее: временный интервал исследования определен периодом с 05.05.2022 по 26.10.2022, предмет торгов: выполнение работ по благоустройству Вилючинского проспекта; состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах): ООО «Камчатпроектстрой».

С учетом приведённых норм, судом установлено, что аналитический отчет составлен в соответствии с требованиями Порядка № 220, содержит всю предусмотренную пунктом 10.10 Порядка № 220 информацию.

Таким образом, требования Порядка № 220, вопреки доводам заявителя, антимонопольным органом были соблюдены, так как были определены предмет торгов и предмет заключенного контракта, состав хозяйствующих субъектов, а также временный интервал исследования.

Довод заявителя о не привлечении должностного лица ФИО4 комиссией Камчатского УФАС России  к участию в деле № 041/01/17-451/2022 судом также отклоняется в виду следующего.

Согласно части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются:

1) заявитель - лицо, подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы;

2) ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела;

3) заинтересованные лица - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 26 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» к таким лицам относятся: лица, заявления которых (государственные органы, органы местного самоуправления, материалы которых) на основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением упомянутого дела.

Из материалов дела следует, что антимонопольное дело № 041/01/17-451/2022 возбуждено в отношении Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа, Администрации Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края, а также ООО «Камчатпроектстрой». 

В свою очередь, заявителем по делу является Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытому административно-территориальному образованию город Вилючинск Камчатского края. 

Заинтересованные лица, чьи права и законные интересы были затронуты в результате рассматриваемых действий ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в деле не были заявлены.

            В соответствии с пунктом 1 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольным органом именно указанные юридические лица признаны нарушившим антимонопольное законодательство. В указанной резолютивной части антимонопольным органом не сделаны выводы в отношении ущемления указанными лицами прав и интересов лиц, не привлеченных к рассмотрению дела.

            Таким образом, поскольку нарушение требований антимонопольного законодательства в рамках рассматриваемого аукциона должностному лицу заказчика – ФИО4, который не являлся участником аукциона, не вменялось, то не привлечение антимонопольным органом этого лица к рассмотрению дела нельзя признать незаконным.

Иные доводы заявителя, в том числе о том, что все решение УФАС по Камчатскому краю построено исключительно на предположениях с использованием речевых оборотов по типу «возможно», «могло быть», и т.п., судом отклоняется, как противоречащее вышеприведенным обстоятельствам по делу.

При таких обстоятельствах, с учетом представленных доказательств по делу, суд приходит к выводу, что комиссией УФАС по Камчатскому краю принято законное и обоснованное решение о наличии антиконкурентного соглашения между Заказчиком и Участником закупки, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, не установив нарушения прав и законных интересов Общества,  оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Управления от 28.06.2023 по делу  № 041/01/17-451/2022, суд не усматривает.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный                            суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, в соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ суд отказывает в удовлетворении заявленных требований полностью.

Государственная пошлина по заявленному требованию составляет 3 000 рублей и в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относится на заявителя. 

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

 

Судья                                                                                                      В.М. Тюшнякова