ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-2734/2022

г. Вологда

14 августа 2023 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 14 августа 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Болдыревой Е.Н. и     Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от общества с ограниченной ответственностью «КОЛЕР» ФИО2 по доверенности от 15.08.2022, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области ФИО3 по доверенности от 30.12.2022 № 632, от муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия имени Павла Петровича Мельникова» г. Малая Вишера директора ФИО4 на основании прав по должности согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 18.07.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КОЛЕР» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 16 марта 2023 года по делу № А44-2734/2022,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «КОЛЕР»                                (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 193168, Санкт-Петербург, проспект Большевиков, дом 18, литер А, помещение 1-Н, п.329, 330;                 далее – ООО «КОЛЕР», общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, бульвар Воскресенский, дом 3; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 22.04.2022 № РНП-53-17 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП, реестр). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное автономное общеобразовательное учреждение «Гимназия имени Павла Петровича Мельникова» г. Малая Вишера (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 174260, 

<

...>; далее – гимназия), государственное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства Новгородской области» (ОГРН 

<

***>,                                  ИНН 

<

***>; адрес: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, бульвар Воскресенский, дом 3; далее – учреждение).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 16 марта               2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, на неправильное применение судом норм материального права. По мнению апеллянта, управлением не доказана вина общества в совершении недобросовестных действий, направленных на уклонение от исполнения государственного контракта. Полагает, что препятствием для исполнения контракта послужили многочисленные изменения, внесенные в проектную документацию. Кроме того, настаивает на том, что завершение работ в установленный срок было невозможно именно по вине проектировщика и заказчика.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Управление и гимназия в отзывах и их представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От учреждения отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Учреждение надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества, управления и гимназии, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, гимназией (заказчик) и обществом  (подрядчик) по результатам открытого конкурса в электронной форме заключен контракт от 09.09.2021 № 1050600003721000002 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Строительство школы на 550 мест по адресу: 

<

...>» (том 1, листы 62-87), согласно пункту 1.1 которого подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Строительство школы на 550 мест по адресу: 

<

...>» (далее – объект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по объекту, указанному в пункте 1.1 контракта, в соответствии с условиями контракта, проектной и рабочей документации (приложение 4 к контракту), графиком выполнения строительно-монтажных работ                (приложение 1 к контракту), видами работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (приложение 5 к контракту).

Согласно пункту 1.3 контракта подрядчик обязуется в соответствии с Контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект, в сроки, установленные пунктом 5.2 контракта.

В пункте 5.2 контракта указаны сроки выполнения работ по объекту:

Начало выполнения работ: с даты заключения контракта. 

Окончание выполнения работ: не позднее 30.06.2022.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 293 000 000 руб.

В силу пункта 8.9 контракта подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложений к нему и сдать работы заказчику с качеством и в объеме, соответствующим условиям контракта.

Дополнительным соглашением от 23.11.2021 № 2 к контракту цена контракта увеличена в связи с тем, что стороны дополнили стоимость работ за счет включения в нее работ по устройству подстилающего и выравнивающего слоя из песка под устройство полов подвала, которые были предусмотрены проектом, но не вошли в смету. Общая цена по контракту составила 294 275 970 руб. 22 коп.  

В связи с тем, что по состоянию на 14.03.2022 подрядчиком выполнены работы только на сумму 21 828 139 руб. 18 коп. (7,4 % объема работ от цены контракта, который должен превышать 50 % от общего объема работ), отставание от графика работ составило более 4 месяцев, выполнение работ в полном объеме в срок до 30.06.2022 стало явно невозможным, заказчиком принято решение от 15.03.2022  № 48 об одностороннем отказе от исполнения контракта со ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (том 2, листы 29-30).

Как следует из содержания решения заказчика об одностороннем отказе, подрядчиком обязательства исполнены частично, а именно выполнены и оплачены работы: 

по акту выполненных работ от 24.11.2021 № 1 на сумму 17 386 279 руб.               55 коп; 

по акту выполненных работ от 25.11.2021 № 1доп на сумму 780 852 руб.; 

по акту выполненных работ от 14.12.2021 № 2 на сумму                     2 876 991 руб. 99 коп.

Подрядчиком необоснованно, без уведомления заказчика, приостановлены работы на объекте, данный факт отражен заказчиком в акте осмотра объекта от 14.03.2022 (том 2, лист 32). 

До 15.03.2022 подрядчик не приступил к выполнению следующих работ:

монтаж внутренних сетей электроснабжения;

монтаж внутренних сетей водоснабжения и водоотведения;

монтаж внутренних сетей отопления;

монтаж внутренних систем вентиляции;

внутренняя отделка Блок А, Блок Б;

полы Блок А, полы Блок Б;

подиумы;

ограждение радиаторов;

автоматика (узел учета тепла);

охранно-пожарная сигнализация школы;

устройства связи;

лифт.

Работы по устройству наружных инженерных сетей (водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение), работы по устройству пожарного резервуара, вертикальная планировка, общестроительные работы ниже отм. 0.000 подрядчиком должны были быть выполнены к 31.10.2021. По состоянию на 14.03.2022 работы не выполнены, не представлена документация о фактически выполненных работах.

По причине допуска подрядчиком просрочки в выполнении работ по контракту заказчиком в его адрес неоднократно направлялись требования от 11.03.2022 № 44, от 17.02.2022 № 36, от 28.01.2022 № 19, от 11.01.2022 № 4, от 20.12.2021 № 179, от 07.12.2021 № 170, от 01.12.2021 № 167, от 15.11.2021                     № 150, которые подрядчик не исполнил (том 2, листы 77-79). 

Решение об одностороннем отказе вступило в силу, а контракт расторгнут с 12.04.2022.

Гимназия 15.04.2022 направила в УФАС обращение о включении сведений относительно общества в РНП.   

Руководствуясь пунктом 13 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее –                         Правила № 1078), на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) управлением проведена внеплановая проверка соблюдения заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения обращения заказчика управлением принято решение от 27.04.2022 № РНП-53-17 о включении сведений в отношении общества в РНП сроком на 2 года, не установив в действиях заказчика  нарушений законодательства о контрактной системе по факту одностороннего отказа от исполнения контракта (том 2, листы 15-22).

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда ввиду следующего.

Согласно части 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8–25 статьи 95                             настоящего Закона.

В соответствии с частью 8 статьи 95 названного Закона расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В данном случае пунктом 18.2 контракта предусмотрено право одностороннего отказа от его исполнения. 

Процедура расторжения контракта заказчиком соблюдена, что установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не отрицается подателем жалобы.

Так, решение об одностороннем отказе 15.03.2022 размещено заказчиком на официальном сайте госзакупок 15.03.2022, а также направлено заказчиком заказной корреспонденцией по адресу общества, указанному в контракте.

Заказное письмо, содержащее решение об одностороннем отказе, обществом не получено, в связи с этим датой надлежащего уведомления общества о принятом решении об одностороннем отказе является в силу подпункта «в» пункта 3 части 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021              № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» является 31.03.2022.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (исполнителя, подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поскольку последний день десятидневного срока, в рамках которого могли быть устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе, в данном случае пришелся на нерабочий день (10.04.2022 – выходной день), то в соответствии со статьей 193 ГК РФ днем окончания такого срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, то есть 11.04.2022.

В установленный срок обстоятельства, послужившие основанием для принятия заказчиком Решения об одностороннем отказе, подрядчиком устранены не были.

С учетом изложенного УФАС установлено, что контракт расторгнут с 12.04.2022.

На основании части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом № 44-ФЗ порядке в РНП.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение РНП осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных                         в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Согласно пункту 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г»              пункта 10 настоящих Правил), осуществляет проверку информации и документов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 13 Правил № 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 15 вышеназванных Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

В силу абзаца второго подпункта «а» пункта 16 Правил № 1078 не позднее трех рабочих дней со дня, следующего за днем принятия органом контроля предусмотренного подпунктом «б» пункта 13 настоящих Правил решения, орган контроля при проведении электронной процедуры направляет такое решение с использованием единой информационной системы путем направления уведомления о размещении таких решения и предписания (в случае его выдачи в соответствии с подпунктом «б» пункта 13 настоящих Правил) в реестре, предусмотренном частью 21 статьи 99 Закона № 44-ФЗ.

Судом установлено и апеллянтом не отрицается тот факт, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, управлением не допущено.

Из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации           от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13 следует, что включение сведений в РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Включение сведений об участнике закупки в реестр осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта.

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к неисполнению контракта и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и с использованием в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

При поступлении сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в РНП.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила № 1078 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В рассматриваемой ситуации материалами дела подтверждается и лицами участвующими в деле не отрицается тот факт, что основанием для включения сведений об обществе в РНП послужило решение гимназии от 15.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с недобросовестным поведением общества при исполнении контракта.

Как следует из пункта 18.2 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях:

если срок просрочки подрядчиком этапа контракта и (или) комплекса работ, и (или) вида работ, и (или) части работ, отдельного вида работ составляет не менее 30 календарных дней;

при необеспечении требуемого качества работ. При этом соответствующими документами являются: двусторонний акт заказчика и подрядчика о выявленных дефектах по качеству работ или 5 и более предписаний заказчика (представителей заказчика) либо инженерной организации или предписаний контрольно-надзорных органов, либо односторонний акт заказчика в случае уклонения подрядчика от составления или подписания двухстороннего акта в течение 5 календарных дней с даты получения соответствующего акта;

при непредставлении обеспечения в период действия Контракта в соответствии с пунктом 1.8. Контракта;

установления факта проведения ликвидации подрядчика – юридического лица или наличия решений арбитражного суда о признании подрядчика банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства.

При этом заказчик оплачивает подрядчику только работы, выполненные и принятые заказчиком до расторжения настоящего контракта, без возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 названного Кодекса к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 2 статьи 405 ГК РФ если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Пунктом 3 статьи 708 ГК РФ установлено, что указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В данном случае, как установлено судом, решение гимназии от 15.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта обжаловано обществом в Арбитражном суде Новгородской области в рамках дела № А44-4199/2022.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новгородской области от 12 декабря 2022 года по делу № А44-4199/2022 в удовлетворении искового заявления ООО «КОЛЕР» о признании решения заказчика от 15.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным. 

При этом в данном судебном акте установлены обстоятельства ненадлежащего исполнения контракта обществом. 

В частности, при рассмотрении дела № А44-4199/2022 Арбитражным судом Новгородской области установлено, что общество при исполнении контракта нарушило его существенные условия, такие как сроки выполнения работ, в том числе промежуточные. Также судом в рамках указанного дела исследована переписка сторон в процессе исполнения контракта, на которую ссылается апеллянт и в рамках настоящего дела.  

Как верно отмечено судом в обжалуемом решении, несмотря на то, что в рамках дела № А44-4199/2022 арбитражный суд сделал выводы о затягивании со стороны гимназии сроков внесения изменений в проектную, рабочую и сметные документации, что препятствовало надлежащему выполнению работ по контракту, суд первой инстанции по указанному выше делу, тем не менее, установил, что общество, ознакомившись с технической частью документации, и имея намерение участвовать в торгах, готовился к выполнению работ с такими характеристиками, которые указаны в опубликованной документации. При этом общество, указывая на не соответствия проектной и рабочей документации с видами и объёмами, выполняемых работ и предлагая внести изменения, приступило к выполнению этих работ на разных этапах, продолжало их выполнять и представляло результаты выполненных работ к принятию. Также общество со своей стороны выполняло работы в целях исполнения контракта, однако некоторые виды работ, которые в том числе не связаны с внесением изменений в документацию, не выполнены им в срок. Следовательно, поскольку подрядчик был вправе требовать расторжения контракта, либо внесения изменений в его условия, с момента информирования заказчика об изменении условий, существенно влияющих на выполнение работ, постольку после выполнения части работ и предъявления их результата заказчику у подрядчика отсутствует право ссылаться на ненадлежащую часть документации.

Таким образом, все обстоятельства, в том числе возможность исполнения обществом условий спорного контракта, уже получили надлежащую правовую оценку судом в рамках дела № А44-4199/2022.   

Как верно отмечено судом в обжалуемом решении, тот факт, что решение по делу № А44-4199/2022 принято арбитражным судом после вынесения управлением оспариваемого в рамках настоящего дела решения, не свидетельствует о том, что выводы суда по делу № А44-4199/2022 не должны учитываться судом при проверке законности решения управления от 22.04.2022 № РПН-53-17.

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В деле № А44-4199/2022 и в настоящем деле общество выступает в качестве истца (заявителя), при этом гимназия в деле № А44-4199/2022 выступала в качестве ответчика, в то время как в рассматриваемом деле выступает в качестве третьего лица, исходя из предмета спора. Антимонопольный орган, в силу своего статуса, в рассмотренном деле                 № А44-4199/2022 в качестве лица, участвующего в деле, не привлечен, поскольку предметом иска было рассмотрение требования о признании  недействительным одностороннего отказ от исполнения договора.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Исходя из смысла             статьи 69 АПК РФ, преюдиция – это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта, и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение, и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Таким образом, решение суда по делу № А44-4199/2022 носит преюдициальный характер для рассмотрения настоящего спора, что предполагает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Вместе с тем судом справедливо указано, что признание правомерным в судебном порядке решения гимназии от 15.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта не является безусловным основанием для внесения сведений об обществе в РНП.

Однако оценка судом в рамках дела № А44-4199/2022 законности решения гимназии от 15.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта имеет существенное значение для правильного решения настоящего дела, поскольку на основании проверки достоверности фактов, указывающих на недобросовестность исполнителя, в данном случае общества, изложенных гимназией в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта принято оспариваемое решение управления, что подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и                             от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Между тем РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и сроков исполнения контракта, исключается (умаляется) эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений.

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 44-ФЗ либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

 Данном случае при решении вопроса о включении сведений об обществе в РНП управлением не рассматривался гражданско-правовой спор между сторонами контракта относительно правомерности одностороннего отказа гимназии от исполнения контракта, а оценивалось поведение общества на предмет его добросовестности и направленности действий на исполнение контракта для целей решения вопроса о применении к указанному лицу меры ответственности в виде включения в РНП.

Так, УФАС установлено, подтверждается материалами дела и апеллянтом не отрицается тот факт, что ранее гимназией и обществом уже был заключен контракт от 10.02.2021 № 1 на выполнение работ по строительству Объекта «Строительство школы на 550 мест по адресу: 

<

...>», который расторгнут по соглашению сторон 10.03.2021.

В дальнейшем, 19.03.2021, гимназией и обществом вновь был заключен контракт № 1 на выполнение строительно-монтажных работ объекта капитального строительства «Строительство школы на 550 мест по адресу:                     

<

...>» (далее –  контракт № 1). В рамках данного контракта обществу передана строительная площадка, что подтверждается актом от 02.04.2021, а также переданы проектная и рабочая документации по актам от 25.03.2021, что не оспаривается подателем жалобы. 

В процессе строительства объекта капитального строительства может возникнуть необходимость внесения изменений в проектную/рабочую документацию, в связи с этим ООО «Норма» и гимназией  заключен договор              от 04.06.2021 № 473, предметом которого является выполнение корректировки проектно-сметной документации по объекту «Строительство школы                            на 550 мест в 

<

...> з/у 33». 

Данный договор заключен до подписания спорного контракта, но после заключения и в период исполнения контракта № 1 со сроком выполнения             работ – 29.07.2022.

Предметом спорного контракта и контракта № 1 является возведение одного и того же объекта капитального строительства, в отношении данного объекта разработана одна проектная документация, выполнение работ проходило на одной строительной площадке.

При этом апеллянтом не отрицается то, что проектная документация являлась одной и той же (единой) в рамках трех вышеперечисленных контрактов и общество не обращалось к заказчику с предложениями о внесении в эту проектную документацию каких-либо изменений (исправлений).

Таким образом, как верно установлено судом, еще до заключения спорного контракта подрядчиком – обществом по данной проектной документации уже осуществлялось строительство объекта (как минимум на протяжении полугода).

Тот факт, что проектная документация составлена с недочетами, гимназией не отрицается и, исходя из представленной переписки, уже был известен обществу на дату подписания спорного контракта.

Таким образом, управление обоснованно пришло выводу о том, что на момент подачи заявки на участие в конкурсе и заключения спорного контракта общество уже знало о наличии в проектной документации недостатков, поскольку им уже исполнялся контракт № 1, заключенный еще 19.03.2021. 

При этом, как верно учтено судом, о заключении ООО «Норма» и гимназией  договора от 04.06.2021 № 473, предметом которого является выполнение корректировки проектно-сметной документации по спорному объекту, вопреки доводам заявителя, общество не могло не знать, поскольку проектная документация для рассматриваемого в настоящем деле контракта и контракта № 1 является одной и той же и внесение в нее изменений происходило по запросам подрядчика, что также подтверждается представленной в дело перепиской.  

По сути, в данном случае спорный контракт предусматривал завершение работ, начатых ранее обществом по контракту № 1 на том же самом объекте и по одной и той же проектной документации.

Конкурсная документация по закупке с извещением                                             № 1050600003721000002 в последней редакции на официальном сайте размещена 06.08.2021, заявка на участие в данной закупке подана  обществом 21.08.2021, в связи с этим является верным вывод суда о том, что у общества имелось достаточное количество времени для ознакомления с конкурсной документацией в последней редакции (в том числе с проектом контракта, содержащим график выполнения работ) и, в случае несогласия с какими-либо ее положениями, обратиться к заказчику с запросом о даче разъяснений положений конкурсной документации или с жалобой в антимонопольный орган.

Между тем такие действия обществом не были совершены.  

Апеллянт был ознакомлен с графиком выполнения работ, который размещен на официальном сайте в составе конкурсной документации, тем не менее, подал заявку на участие в конкурсе без обращения к заказчику с заявлением о даче разъяснений по поводу отдельных сроков выполнения работ, установленных в графике, приложенном к проекту контракта.  

Судом обоснованно учтено что, вопреки доводам заявителя, подавая заявку на участие в конкурсе, общество выразило согласие на выполнение работ на условиях, указанных в конкурсной документации, в том числе выразило согласие со всеми видами указанных в ней работ и сроками исполнения контракта, в частности, со сроками выполнения отдельных видов работ, предусмотренных графиком выполнения работ (приложение 1 к контракту).

Как верно отмечено судом, являясь участником конкурса и став его победителем, при том, что ранее общество по предыдущему контракту № 1 уже выступало подрядчиком на выполнение работ по строительству этого же спорного объекта, а также имея опыт исполнения иных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, общество могло и должно было осознавать все последствия невыполнения в установленный срок работ по спорному контракту.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что сторонами контракта 16.09.2021 подписан акт приема-передачи проектной документации стадии «Р», следовательно вывод общества о неисполнении заказчиком требований пунктов 7.1 и 7.8 контракта правомерно признан судом несостоятельным (том 2, лист 45).

Кроме того, графиком выполнения работ по контракту предусмотрено, что по состоянию на начало марта 2022 года объем выполненных работ должен превышать 50 % от общего объема работ. Вместе с тем по состоянию на дату принятия гимназией решения об одностороннем отказе от 15.03.2022, а также на дату рассмотрения управлением сведений о включении в РНП (22.04.2022) обществом выполнено только 7,5 % от объема работ, предусмотренного контрактом, отставание от графика работ составило более 4 месяцев. 

В связи с этим управление и суд пришли к обоснованному выводу о том, что данный факт однозначно указывает на то, что в установленный срок  выполнение работ, предусмотренных контрактов, в полном объеме в срок до 30.06.2022 невозможно.

Доказательств обратного подателем жалобы в материалы дела не представлено.

При этом обществом также документально не опровергнут тот факт, что работы на объекте приостановлены им без уведомления заказчика. Данное обстоятельство отражено заказчиком в акте осмотра объекта от 14.03.2022 (том 2, лист 32).

Так, согласно представленному гимназией в материалы дела общему журналу работ № 1 общества, к выполнению работ по Контракту общество приступило только 04.11.2021, при этом работы на объекте прекращены 10.02.2022 без какого-либо уведомления заказчика.

Между тем, несмотря на утверждение общества о том, что завершение работ по данному объекту в установленный срок невозможно по вине проектировщика и заказчика, подрядчик не воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения контракта, предусмотренный статьей 95 Закона о контрактной системе и контрактом.

Кроме того, как установлено в решении суда по делу № А44-4199/2022 и подтверждается имеющимися в настоящем деле доказательствами, общество, ссылаясь на несоответствие проектной и рабочей документации с видами и объёмами, выполняемых работ и предлагая внести изменения в эту документацию, тем не менее приступило к выполнению этих работ на разных этапах, а также продолжало их выполнять и представляло результаты выполненных работ к принятию.

Следовательно, невнесение заказчиком изменений в проектную документацию не препятствовало подрядчику выполнять работы по контракту. 

Вместе с тем данные обстоятельства, в силу положений пункта 3                   статьи 743 ГК, требовали от подрядчика приостановления работ по контракту для соответствия его действий в сложившейся ситуации требованиям действующего законодательства.  

В частности, в силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ исполнитель обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить выполнение работ при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичная обязанность общества как исполнителя по контракту предусмотрена пунктом 8.26 спорного контракта.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В рассматриваемой ситуации доказательств направления в адрес гимназии уведомлений о приостановлении выполнения работ при установлении обстоятельств, препятствующих их выполнению, подателем жалобы в материалы дела не представлено, так же как не предъявлено доказательств того, что общество обращалось к заказчику о продлении сроков выполнения работ по контракту, несмотря на то, что дополнительными соглашениями стороны ранее вносили соответствующие изменения в этот контракт.

Судом правомерно признан несостоятельным доводы общества о том, что на дату уведомления его об одностороннем отказе от исполнения контракта разрешение на строительство объекта утратило силу, что также лишало подрядчика устранить нарушения, указанные в решении об одностороннем, поскольку, как установлено судом, срок действия разрешения на строительство  продлен уполномоченным органом до 31 декабря 2022 года (том 3, листы 37-39, 46).

Также, УФАС в оспариваемом решении, а также арбитражным судом в рамках дела № А44-4199/2022 установлено, что обществом некоторые виды работ, которые в том числе не связаны с внесением изменений в документацию, не выполнены в срок, что не отрицается подателем жалобы. 

В частности, до 15.03.2022 подрядчик не приступил к выполнению следующих работ:

монтаж внутренних сетей электроснабжения;

монтаж внутренних сетей водоснабжения и водоотведения;

монтаж внутренних сетей отопления;

монтаж внутренних систем вентиляции;

внутренняя отделка Блок А, Блок Б;

полы Блок А, полы Блок Б;

подиумы;

ограждение радиаторов;

автоматика (узел учета тепла);

охранно-пожарная сигнализация школы;

устройства связи;

лифт.

Также не выполнены работы по устройству наружных инженерных сетей (водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение), работы по устройству пожарного резервуара, вертикальная планировка, общестроительные работы, при том, что в рамках выполнения работ по контракту от 09.09.2021 заказчиком проведена корректировка проектной документации только по двум основаниям (внесение изменений в том 5 «Наружные сети теплоснабжения 1067-ТС в отношении участка теплотрассы и тепловой камеры; внесение изменений в архитектурные планы этажей, а именно: АС- 24 Блок А План 2 этажа, АС- 25 Блок А План 3 этажа, АС- 26 Блок Б План 1 этажа (листы 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27).

Подателем жалобы не оспаривается то, что внесение изменений в архитектурные планы этажей представляло собой изменение наименования помещений, к примеру 1067-АС лист 23 кабинет экологии (пом. 101) переименовано в кабинет математики, кабинет математики (пом. 102) переименован в кабинет русского языка, кабинет математики (пом. 103) переименован в кабинет музыки и пения, кабинет информатики (пом. 104) в кабинет черчения и рисования, кабинет домоводства, обучение навыкам приготовления пищи (пом. 129) в игровую, также необходимо было предусмотреть проем между помещениями 128 и 129, в отношении остальных листов 19, 20, 24, 25, 26, 27 аналогично. 

При этом, как настаивает заказчик и документально не опровергнут апеллянтом, на возможность подрядчика выполнять другие работы по контракту разрешение данного вопроса никак не влияло.

Доказательств, достоверно подтверждающих тот факт, что все оставшиеся к выполнению работы объективно невозможно было выполнить подрядчику без внесения изменений в проектную документацию (при выполнении иного объема), обществом ни в УФАС, ни в материалы настоящего дела не предъявлено.

Вместе с тем, подавая заявку на участие в рассматриваемой закупке, общество дало согласие исполнить контракт в полном объеме на условиях, указанных в конкурсной документации, в том числе выразило согласие со всеми видами указанных в ней работ и сроками исполнения контракта, в частности, со сроками выполнения отдельных видов работ, предусмотренных графиком выполнения работ (приложение 1 к контракту), то есть согласилось со всеми без исключения условиями контракта, а следовательно, могло и должно было осознавать последствия его неисполнения.

Позиционируя себя профессиональным и опытным участником рынка, общество должно было просчитать свои возможности, средства и время, требуемые для надлежащего исполнения условий контракта.

Уклонение от исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий, так и в бездействии, когда участник закупки не совершает необходимых действий для исполнения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность исполнения контракта.

Как отражено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла, но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Включение сведений о подрядчике в РНП не влечет за собой прекращение осуществления деятельности в рамках гражданско-правовых отношений.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности представленные в материалы дела доказательства, разумность, добросовестность, направленность поведения участников отношений, иные значимые обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что применительно к конкретному рассматриваемому случаю подтверждается соразмерность и справедливость такой меры публично-правового ограничения, как включение в РНП, поскольку существенное нарушение срока исполнения контракта нельзя признать основанием для освобождения общества от ответственности в виде включения сведений о нем в реестр, так как социально значимый объект (школа) в установленный срок не построен, что нарушает права и интересы неограниченно круга лиц – жителей г. Малая Вишера Новгородская область и Маловишерского района.

В данной ситуации неисполнение обществом обязательств по контракту свидетельствуют о гражданско-правовой недобросовестности, поскольку заказчик не получил того, на что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения общества, что нарушает права заказчика как стороны контракта, а также нарушает публично-правовой порядок.

Из материалов дела следует, что обществом в рамках спорного контракта выполнено работ только на сумму 21 828 139 руб. 18 коп., тогда как сумма аванса по этому контракту составляет 44 141 395 руб. 53 коп. На дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе строительная готовность объекта составляет 41 %, из них только 7 % готовности объекта обеспечило общество в рамках исполнения контракта, а должна была составлять 70 %.

Судом установлено и апеллянтом не отрицается, что на момент вынесения решения по настоящему делу с учетом вступления решения суда по делу № А44-4199/2022 неотработанный обществом аванс заказчику не возвращен.

Отклоняя довод заявителя о нарушении его прав оспариваемым решением, суд также правомерно исходил из того, что согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в РНП не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Соответственно сам РНП является справочной информацией и обеспечивает право заказчиков на заключение контракта с участниками, которые выполняют свои обязанности в соответствии с нормами закона и принятыми на себя обязательствами.

При этом невключение сведений об участниках, которые нарушают требования, установленные Законом о контрактной системе, и условия, определенные заключенным контрактом, по сути своей, нарушают право заказчика о получении сведений о таких участниках, а следовательно, и право не заключать контракт с таковыми.

В связи с этим суд пришел к обоснованному выводу о том, что применение к обществу такой меры ответственности, как включение в РНП, соответствует принципу соразмерности и дифференциации наказания, а также принципу справедливости.

Апелляционная коллегия соглашается с таким выводом суда.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 16 марта 2023 года по делу № А44-2734/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КОЛЕР» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Е.Н. Болдырева

Н.Н. Осокина