Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-10851/2021

г. Хабаровск

19 февраля 2024 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 05 февраля 2024 г.

 

Арбитражный суд Хабаровского края

в составе судьи В.Н. Трещевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в заседании суда с использованием средств аудиозаписи и информационной системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн - заседания) дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «Промстройинжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 109029, 

<

...>,эт 2 пом XV ком 19)

к Акционерному обществу «РАО Энергетические системы Востока» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680021, 

<

...>)

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерное общество  Банк «Пересвет», Общество с ограниченной ответственностью  «СМУ ЭТМ», Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Дальневосточной дирекции по капитальному строительству

о взыскании 5 220 204 руб. 09 коп.

при участии:

от истца (онлайн) - ФИО2, представитель по доверенности № 199 от 25.12.2023, диплом о высшем образовании;

от ответчика (онлайн) - ФИО3, представитель по доверенности № 398/ЕИО от 16.01.2024, диплом о высшем образовании;

от третьих лиц:

от Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» - ФИО4, представитель по доверенности № ДКСС-58/Д от 15.01.2024, диплом о высшем образовании;

от Акционерного общества  Банк «Пересвет» - не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью  «СМУ ЭТМ» - не явились;

У с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Промстройинжиниринг» (далее – истец, ООО «Промстройинжиниринг») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерному обществу «РАО Энергетические системы Востока» (далее – ответчик, АО «РАО Энергетические системы Востока») о взыскании 5 220 204 руб. 09 коп., составляющих неосновательное обогащение в виде необоснованного предъявления требования к банку о выплате денежных средств по банковской гарантии, обеспечивающей гарантийное обязательства  истца по договору строительного подряда № РАО-15/0232 от 29.09.2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерное общество  Банк «Пересвет», Общество с ограниченной ответственностью  «СМУ ЭТМ».

Определением суда от 02.02.2022 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Акционерного общества «Московский независимый центр экспертизы и сертификации «Мосэкспертиза»  ФИО5 В, Е., ФИО6, ФИО7, производство по делу приостановлено.

31.08.2022 г. от Акционерного общества «Московский независимый центр экспертизы и сертификации «Мосэкспертиза» в материалы дела поступило экспертное заключение № 14.021.19.103/04-22 от 25.08.2022 г.

Определением от 03.10.2022  производство по  делу возобновлено.

Определением от 23.12.2022 по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования» ФИО8. Производство по делу приостановлено. Срок для проведения экспертизы и представления заключения в арбитражный суд установлен судом не более 30 рабочих дней со дня получения материалов. Стоимость проведения экспертизы определена ориентировочно в размере 170 000 руб. 00 коп.

08.02.2023 Автономная некоммерческая организация «Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования» обратилась в арбитражный суд с заявлением об увеличении стоимости проведения экспертизы до 200 000 руб. 00 коп., о привлечении для проведения исследования дополнительного эксперта – ФИО9, о предоставлении дополнительных материалов для проведения исследования:

- проектно-сметную документацию на объект;

- рабочую документацию;

- исполнительную документацию;

- технический паспорт Советско-Гаванской дистанции пути (ПЧ 19);

- рельсовую книгу станции Мыс Марии по форме ПУ-2.

- информацию о выполнении мероприятий по протоколу от 02 марта 2018 г.

Определением суда от 22.02.2023 стоимость производства судебной экспертизы установлен в размере 200 000 руб. 00 коп., в качестве эксперта АНО «Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования» для производства судебной экспертизы привлечен эксперт ФИО9, срок производства судебной экспертизы  продлен на 30 рабочих дней с момента получения дополнительных материалов.

29.09.2023 г. от Автономной некоммерческой организации «Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования» в материалы дела поступило экспертное заключение № СТ-21/2023 от 28.09.2023 г.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2023 г. производство по делу возобновлено.

Представитель истца в судебном заседании настаивал на исковых требованиях, ходатайствовал о назначении дополнительной экспертизы.

Представитель ответчика в иске просил отказать, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

От АНО «Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования» поступило ходатайство, согласно которому экспертная организация просила суд для наиболее полной объективной и всесторонней дачи пояснений по Заключению экспертов № СТ-21/2023 от 28.09.2023 г. направить экспертам вопросы в письменном виде и разрешить предоставление письменных ответов на эти вопросы без явки в судебное заседание.

От АНО «Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования» поступили ответы на поставленные вопросы относительно экспертного заключения № СТ-21/2023 от 28.09.2023 г.

Представитель истца настаивал на заявленном ранее ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы.

Представитель ответчика возражал в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Суд, заслушав представителей сторон, определил, в удовлетворении ходатайства истца о назначении дополнительной экспертизы, отказать.

Представитель истца заявил ходатайство  о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Открытое акционерное общество "РЖД" в лице Дальневосточной дирекции по капитальному строительству, а так же в порядке статьи 66 АПК РФ истребовать сведения относительно выполнения протокола№ ДВОСТ ДКС-36/ПР от 02.03.2018 г., при этом, указать какими силами и средствами и кто непосредственно устранил дефекты, указанные в акте с указанием наименования (подрядчик, субподрядчик) по каждому пункту, указанному в акте.

Представитель ответчика не возражал относительно заявленного ходатайства.

Определением суда от 14.12.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "РЖД" в лице Дальневосточной дирекции по капитальному строительству.

В судебном заседании представитель истца иск поддержал в полном объеме полагая, что экспертами установлено, что ответчиком существенно завышены расходы на устранение недостатков, в виду несоответствия заявленных объемов работ фактическим; в процессе приемки результата работ по договору ответчик не предъявлял претензий к их качеству работ, как при ежемесячной приемке, подписывая акты КС-2, так и принимая итоговый результат, подписывая акт КС - 14 от 27.12.2016 г.; ответчик нарушил условия п.11.5. договора и не привлек истца для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты; ответчик, не установил вину истца в выявленных замечаниях, установленным в пункте 11.8. договора порядком; указанные замечания, не являются гарантийным случаем в соответствии с условиями договора, т.е. дефектами, препятствующими нормальной эксплуатации объекта (п. 11.5. договора); указанные замечания, не являются результатом виновных действий истца, ответчик неправомерно произвел расчет устранения недостатков по завышенным сметным нормативам, не подлежащим применению на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Представитель ответчика в иске возражал, по доводам, изложенным в отзыве, в том числе в связи с тем, что ответчик в разумный срок уведомил истца о выявленных недостатках, что подтверждается письмом от 29.12.2017 № 48-ОП-СГ. Истец выразил готовность устранить недостатки при полном оттаивании балластного слоя (ориентировочно в мае-июне 2018 года), при этом истец не направил    представителя    для    составления    акта; что свидетельствует о том, что по состоянию на начало 2018 года истец не отрицал свою вину в выявленных недостатках; относительно того, что указанные замечания не являются гарантийным случаем, пояснил, что истец не раскрывает понятия «нормальная эксплуатация Объекта». Между тем, поскольку в составе Объекта входят железнодорожные пути, то под «нормальной эксплуатацией Объекта» понимается возможность перевозки грузов / пассажиров по железнодорожным путям Объекта.

Принимая во внимание, что в состав Объекта входят железнодорожные пути объекта, то для эксплуатации объекта (т.е. использование объекта в целях перевозки грузов) недостаточно наличия лишь ЗОС и Разрешения на ввод в эксплуатацию. Так, для целей открытия перевозки грузов / пассажиров (т.е. для целей эксплуатации объекта) требовалось ввести объект в тарифное руководство и ввести его во временную эксплуатацию, что, в свою очередь повлекло обращение ответчика в ФАЖТ, которое и выявило недостатки объекта.

Представитель ОАО «РЖД» пояснил, что реализация объекта капитального строительства «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии» (код объекта 001.2015.10002266) на Дальневосточной железной дороги осуществлялось в рамках инвестиционного проекта «Обновление основных фондов ДВОСТ» на основании договора строительного подряда № ООФ-151767/ДВОСТ от 12.08.2015 г., заключенного между ОАО «РЖД» (Заказчик) и АО «РАО Энергетические системы Востока» (Подрядчик).

Проектная документация на строительство указанного объекта разработана силами АО «РАО Энергетические системы Востока» в рамках проектирования объекта «Строительство железнодорожного пути необщего пользования к проектируемой ТЭЦ г. Советская Гавань, примыкающего на участке станция Десна - Станция Советская Гавань город Дальневосточной железной   дороги»   (внешний   железнодорожный   транспорт)   по   титулу «Строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань, Хабаровский край» и включающий в себя передаваемый на баланс ОАО «РЖД» «Станция Мыс Марии» в соответствии с договором № ООФ-151804/ДВОСТ от 12.08.2015 г.

Устранением замечаний, отраженных в протоколе от 02.03.2018 г. № ДВОСТ ДКС-36/п занималось АО «РАО Энергетические системы Востока» в рамках устранения замечаний к итоговому результату работ в соответствии договора № ООФ-151804/ДВОСТ от 12.08.2015 г.

Выявленные замечания были устранены, согласно акту приемочной комиссии Федерального агентства железнодорожного транспорта по определению готовности к открытию для постоянной эксплуатации железнодорожных путей общего пользования от 29.01.2019 г. № 1, приказом Федерального агентства железнодорожного транспорт № 69 от 19.02.2019 г. объект строительства введен в постоянную эксплуатацию.

В ходе судебного разбирательства суд, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 29.09.2015 между Акционерным обществом «РАО Энергетические системы Востока» (подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Промстройинжиниринг» (субподрядчик) заключен договор строительного подряда № РАО-15/0232 (далее - договор), в соответствии с условиями которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объекта «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии» (Код объекта: 001.2015.10002266) (далее -Объект) на Дальневосточной железной дороге, в составе инвестиционного проекта «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии».

Согласно пункту 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 18.01.2017) цена комплекса работ составляет 345 042 736 руб. 82 коп., включая НДС.

Дата начала производства работ - дата подписания настоящего договора; дата окончания  производства комплекса работ – 31 31.07.2016 (пункт 6.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 26.01.2016).

Согласно пункту 6.2. договора датой фактического окончания производства комплекса работ на объекте считается дата утверждения акта КС-14 приемочной комиссией.

В соответствии с пунктом 11.1. договора следует, что гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него  инженерных систем, оборудования, материалов и результатов работ устанавливается 24 месяца с момента подписания акта КС-14, если иное не установлено сметной документацией.

В случае обнаружения в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов, препятствующих его нормальной эксплуатации, субподрядчик обязан устранить за свой счет в согласованные с подрядчиком или эксплуатирующей организацией сроки. Для участия в составлении акта-рекламации, согласования порядка и сроков устранения дефектов, субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 календарных дней с момента получения соответствующего письменного извещения подрядчика или эксплуатирующей организации. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. В случае, если субподрядчик    не направляет своего представителя, то акт-рекламация с указанием порядка и сроков устранения дефектов подписывается подрядчиком и (или) эксплуатирующей организацией и считается обязательным для исполнения субподрядчиком.

При отказе субподрядчика от составления акта-рекламации подрядчик и (или) эксплуатирующая организация составляет односторонний акт отказа субподрядчика от работ по устранению дефектов, имеющий законную силу (пункт 11.7. договора).

При отказе субподрядчика признать свою вину в выявленных дефектах и устранить недостатки своими силами по требованию подрядчика и (или)  эксплуатирующей организации, последняя вправе привлечь к данной работе третьих лиц и оплатить их работу по действующим расценкам (пункт 11.8.ю договора).

Согласно пункту 21.2.2. договора субподрядчик предоставляет банковскую гарантию начиная с даты подписания акта КС-14 на сумму , равную 5 процентам от цены комплекса работ, которая истекает не ранее 70 календарных дней включительно от даты окончания гарантийного срока.

В силу пункта 21.2.4 договора, подрядчик вправе предъявить требование по Банковской гарантии, если имеет место одно или несколько из числа следующих условий:

подрядчик имеет право на получение денежных средств по договору или в связи с ним;

субподрядчик нарушает какое-либо из своих обязательств по договору, включая, но не ограничиваясь обязательством: приступить к выполнению работ, выполнить работе в сроки, установленные договором или в соответствии с ним, предоставить новую банковскую гарантию выполнения договора, соблюдать применимое право, в том числе экологическое и иное законодательство об охране об окружающей природной среды;

подрядчик намерен осуществить право на возмещение ущерба, причиненного субподрядчиком.

Из материалов дела следует, что объект построен и принят приемочной комиссией по акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 от 27.12.2016 (далее -Акт КС-14).

В течение гарантийного срока, а именно 21.11.2017, были выявлены недостатки (далее - недостатки), препятствующие нормальной эксплуатации Объекта и указанные в Акте определения технической готовности железнодорожных путей общего пользования к вводу во временную эксплуатацию от 21.11.2017 (далее - Акт от 21.11.2017).

29.12.2017 подрядчик уведомил субподрядчика о необходимости устранения недостатков письмом от 29.12.2017 № 48-ОП-СГ.

18.01.2018 субподрядчик выразил готовность устранить выявленные недостатки при полном оттаивании балластного слоя (ориентировочно в мае-июне 2018 года), что подтверждается письмом, поступившем подрядчику по электронной почте 18.01.2018. Кроме того, субподрядчик неоднократно подтверждал свою готовность выполнить работы по устранению выявленных недостатков на совместных рабочих встречах с подрядчиком в течение первого полугодия 2018 года.

04.07.2018 состоялось совещание с участием представителей подрядчика и субподрядчика по вопросу устранения выявленных недостатков/дефектов.

14.08.2018 (по результатам совместного совещания 04.07.2018) подрядчик направил субподрядчику письмо от 14.08.2018 № 238/РАО, к которому был приложен акт-рекламация № 1 от 04.07.2018 (далее - Акт-рекламация), составленный в соответствии с разделом 11 договора и определяющий порядок и сроки устранения недостатков/дефектов работ, выявленных в гарантийный период. Указанное письмо с приложенным Актом-рекламацией было получено субподрядчиком 16.08.2018.

05.09.2018, не получив от субподрядчика ни подписанного Акта-рекламации, ни предложений по устранению недостатков, подрядчик в соответствии с пунктом 11.7 договора составил в одностороннем порядке Акт об отказе Субподрядчика от работ по устранению недостатков от 03.09.2018 №1 (далее - Акт об отказе от работ), который был направлен субподрядчику письмом от 05.09.2018 № 267/РАО. Письмо было направлено посредством Почты России 05.09.2018, доставлено в место вручения 07.09.2018, получено субподрядчиком 20.09.2018.

11.09.2018 субподрядчик направил подрядчику письмо № ПСИ/189-11/19 от 11.09.2018 о том, что выявленные недостатки/дефекты не подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств, т.к. не влекут нарушение Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, требований по обеспечению безопасности движения и не препятствуют нормальной эксплуатации объекта. При этом субподрядчик выражает готовность в определении видов работ, которые необходимо выполнить и сообщает, что полученный им Акт-рекламация от 04.07.2018 не может быть подписан и требует дополнительной проработки.

08.10.2018, по результатам рассмотрения письма субподрядчика № ПСИ/189-11/19 от 11.09.2018, подрядчик направил субподрядчику письмо от 08.10.2018 № 304/РАО, которым сообщил о намерении привлечения третьих лиц для устранения недостатков ввиду недобросовестного поведения субподрядчика (получение субподрядчиком информации о недостатках в январе 2018 года, голословное заверение последнего об устранении недостатков в первом полугодии 2018 года, не устранение недостатков по состоянию на октябрь 2018 года, уклонение от подписания Акта-рекламации), а также составления подрядчиком в одностороннем порядке Акта об отказе от работ.

16.10.2018 в целях устранения недостатков подрядчик привлек ООО «СМУ ЭТМ», заключив с ним договор подряда от 16.10.2018 № РАО-18/093. Согласно акту сдачи-приемки выполненных работ от 20.02.2019 № 1, составленным по итогу исполнения указанного договора, стоимость работ по устранению недостатков составила 5 220 204,09 руб. без НДС (НДС не облагается).

В обеспечение исполнения обязательств по договору субподрядчик предоставил банковскую гарантию от 08.09.2016 № 739/2016 (Банковская гарантия) сроком действия по 08.02.2019 включительно.

Подрядчик направил в банк требование от 21.08.2018 № 249/РАО (далее - Требование), уточненное письмом за исх. № 68/РАО от 08.02.2019, о выплате денежных средств в размере 5 220 204,09 руб., что составляет стоимость устранения дефектов, обнаруженных в период гарантийного срока.

Банк перечислил ответчику денежные средства в размере  5 220 204,09 руб.

09.04.2019 платежным поручением № 105 по требованию банка истец возместил указанную сумму.

ООО «Промстройинжиниринг», полагая, что оснований для выплаты денежных средств по банковской гарантии не имелось, поскольку требование АО «РАО ЭС Востока» заявлено за пределами гарантийного срока, обратилось с настоящим иском в суд.

Учитывая представленные доказательства, суд признал  иск не подлежащим  удовлетворению, по следующим основаниям.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой стороне о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (часть 1 статьи 368 ГК РФ).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).

Институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Факт совершения гарантом платежа в пользу бенефициара порождает для гаранта и принципала особые правовые последствия в случае необоснованной выплаты по гарантии.

Принципал не лишен возможности обратиться в суд с иском к бенефициару, предмет которого (в зависимости от вида обязательства) будет заключаться в установлении факта отсутствия вины принципала в правоотношениях, ненадлежащее поведение принципала в которых, по мнению бенефициара, повлекло за собой обращение бенефициара к гаранту.

Отказ в удовлетворении соответствующих требований принципала будет свидетельствовать о правомерности требования бенефициара о выплате по гарантии и наличии у принципала обязанности возместить соответствующие убытки гаранту.

Однако удовлетворение такого искового заявления принципала будет означать наступление ряда правовых последствий для принципала и гаранта.

Закон содержит механизм защиты прав принципала от необоснованных требований бенефициара, удовлетворенных гарантом в связи с независимым характером гарантии, предусмотренный статьей 375.1 ГК и разъясненный в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 N 306-ЭС21-9964.

В соответствии с указанной нормой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. То есть принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром (пункт 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019 (далее - Обзор от 05.06.2019)).

Таким образом, в силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. Предъявление принципалом указанных требований является справедливым правовым механизмом, с помощью которого принципал может защитить свои права и взыскать с недобросовестного бенефициара убытки в виде разницы между возмещенной банку суммой и реальным размером обязательства принципала перед бенефициаром.

Так в силу пункта 1 статьи 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (пункт 2 статьи 375 ГК РФ).

В силу вышеизложенных норм права и разъяснений разъясненный в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 N 306-ЭС21-9964, факт совершения гарантом платежа в пользу бенефициара порождает для гаранта и принципала особые правовые последствия в случае необоснованной выплаты по гарантии.

Принципал не лишен возможности обратиться в суд с иском к бенефициару, предмет которого (в зависимости от вида обязательства) будет заключаться в установлении факта отсутствия вины принципала в правоотношениях, ненадлежащее поведение принципала в которых, по мнению бенефициара, повлекло за собой обращение бенефициара к гаранту.

Как следует из материалов дела, истец обратился с настоящим иском о взыскании неосновательного обогащения, ссылаясь на отсутствие вины истца выявленных дефектах выполненных работ, и как, следствие, на необоснованное предъявление ответчиком требования к банку о выплате денежных средств по указанной банковской гарантии.

Вместе с тем, в силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ определено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 1 статьи 755 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Как установлено судом, гарантийный срок на выполненные субподрядчиком работы составляет  24 месяца с момента подписания акта КС-14.

Поскольку акт КС-14 подписан 27.12.2016, следовательно, гарантийный срок начинает исчисляться с указанной даты и истекает 27.12.2018.

Судом так же установлено, что в рамках процедуры открытия железнодорожных путей Объекта во временную эксплуатацию, были выявлены недостатки Объекта, зафиксированные в Акте от 21.11.2017 ФАЖТ.

Ответчик в разумный срок уведомил истца о выявленных недостатках, что подтверждается письмом от 29.12.2017 № 48-ОП-СГ.

Ответчик предложил истцу направить своего представителя для согласования порядка и сроков устранения недостатков, оформления акта-допуска и организации строительно-монтажных работ, что подтверждается письмом от 14.02.2018 № 67-ОП СГ. При этом Истец не направил представителя для составления акта   рекламации   и   согласования   порядка   и   сроков устранения недостатков.

04.07.2018 состоялось совместное совещание представителей истца и ответчика по вопросу устранения недостатков.

По результатам проведенного совещания, ответчик составил и направил истцу Акт-рекламацию (письмо от 14.08.2018 № 238/РАО) для подписания истцом.

Акт рекламация получен истцом 16.08.2018, однако не подписан, каких-либо предложений по устранению недостатков / возражения на акт рекламацию, истец не предоставил.

При таких обстоятельствах, довод истца относительно того что недостатки выявлены за пределами гарантийного срока, судом не принимается, как противоречащий установленным судом обстоятельствам.

Довод истца о том, что выполненные им работы по договору выполнены качественно, результат работ позволяет эксплуатировать объект, что подтверждается актом КС-14 от 27.12.2016, Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № 27-RU27513101-112 от 20.09.2017, а также ЗОС от 15.09.2017, в связи с чем указанные в Акте от 21.11.2017 недостатки не являются гарантийным случаем в соответствии с условиями договора подряда, т.е. дефектами, препятствующими нормальной эксплуатации Объекта, судом отклонен в виду следующего.

Как следует из материалов дела, предметом настоящего спора являются не работы, выполненные истцом по договору подряда, а недостатки Объекта, выявленные в гарантийный период.

Материалами дела подтверждается, что в гарантийный период, установленный договором, в рамках процедуры открытия железнодорожных путей Объекта во временную эксплуатацию были выявлены недостатки Объекта,   зафиксированные в Акте от 21.11.2017.

Поскольку в состав Объекта входят ж/д пути, то под «эксплуатацией» Объекта понимается возможность перевозки грузов по железнодорожным путям Объекта.

Согласно пункту 5 статьи 15 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" открытие для эксплуатации железнодорожных путей осуществляется по решению федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Таким образом, возможность эксплуатации ж/д путей (т.е. Объекта) определяет Федеральное агентство железнодорожного транспорта (далее - ФАЖТ).

ФАЖТ является уполномоченным органом, который осуществляет комиссию по определению готовности железнодорожных путей к открытию для эксплуатации. Порядок принятия ФАЖТом решения об открытии эксплуатации ж/д путей регулируется Административным регламентом, утвержденным приказом Министерства транспорта РФ от 1 февраля 2013 г. № 20 (далее - "Регламент").

Так, согласно подпункту 3 пункта 42 Регламента в функции ФАЖТа входит принятие решения о возможности (невозможности) открытия для эксплуатации ж/д пути, которое, в свою очередь, принимается на основании результатов обследования объекта соответствующей комиссией (пункт 56 Регламента).

Результаты работы Комиссии оформляются соответствующим актом (п. 68 Регламента).

На основании изложенного следует, что до даты обследования Объекта комиссией ФАЖТ (т.е. до 21.11.2017) ответчик не мог эксплуатировать Объект.

ФАЖТ, действуя в соответствии с Регламентом, 21.11.2017 обследовало Объект и в Акте определения готовности железнодорожных путей общего пользования к вводу во временную эксплуатацию от 21.11.20217 зафиксировало недостатки, препятствующие эксплуатации Объекта.

Таким образом, и после 21.11.2017 ответчик не мог эксплуатировать Объект, поскольку были выявлены недостатки Объекта, препятствующие эксплуатации.

Доказательства об обратном (о том, что в нарушение п. 5 ст.15 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" Объект эксплуатировался до выдачи решения федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта) истцом не представлены.

Таким образом, гарантийные обязательства истца (о возможности эксплуатации Объекта в течение 24 месяцев с даты подписания Акта КС-14) нарушены.

Возможность эксплуатации Объекта появилась только после устранения ООО «СМУ ЭТМ» выявленных недостатков, в результате чего 19.02.2019 был утвержден Акт приемочной комиссии Федерального агентства железнодорожного транспорта по определению готовности к открытию для постоянной эксплуатации железнодорожных путей общего пользования от 29.01.2019 № 1, подтверждающий возможность открытия перевозок по железнодорожным путям.

После чего был выдан приказ ФАЖТ об открытии Объекта и включении Объекта в тарифное руководство ОАО «РЖД» (приказ ФАЖТ от 25.04.2019 № 182).

Указанное обстоятельство подтверждается так же письменными показаниями представителя ОАО «РЖД».

На основании изложенного, довод истца о том, что недостатки Объекта, возникли в результате эксплуатации Объекта, являются несостоятельными и не подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В связи с чем, в силу пункта 1 статьи 755 ГК РФ истец несет ответственность за выявленные недостатки (дефекты) по договору подряда.

Согласно пункту 11.5 договора в случае обнаружения в гарантийный период дефектов, препятствующих нормальной эксплуатации Объекта, субподрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные с подрядчиком или эксплуатирующей организацией сроки.

Таким образом, поскольку в гарантийный период были выявлены недостатки построенного субподрядчиком Объекта, в связи с чем подрядчик не имел возможности эксплуатировать Объект, субподрядчик фактически отказался от выполнения работ по устранению недостатков,  при этом действия ответчика по составлению Акта рекламации, Акта об отказе от работ соответствовали условиям договора, ответчик правомерно привлек для устранения недостатков третье лицо (раздел 11 Договора).

Так, согласно предоставленному в материалы дела договору подряда от 16.10.2018 № РАО-18/093,заключенному между ответчиком и ООО «СМУ ЭТМ»,  акту о приемке выполненных работ от 20.02.2019 № 1 следует, что стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 5 220 204,09 руб.

С целью определения фактической стоимости расходов, необходимой для устранения выявленных недостатков, по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу, проведение которой было поручено экспертам АО «Московский независимый центр экспертизы и сертификации «Мосэкспертиза».

Как следует из определения суда, эксперту ставились вопросы относительно определения стоимости расходов на устранение недостатков, указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации № 1 от 04.07.2018 Акционерного общества «РАО Энергетические системы Востока». Вместе с тем, как следует из экспертного заключения, исследование проводилось в отношении работ, указанных в протоколе от 02.03.2018 № ДВОСТДКС-36/пр.

В экспертном заключении, определяя стоимость непосредственно расходов на устранение недостатков выполненных работ по договору строительного подряда, эксперты применяли ведомственные сметные нормативы ОАО «РЖД» по текущему содержанию ж/д путей ВЭСНЖтс81-11-01-2001.

При этом, научного, правового, иного нормативного обоснования применения данного ведомственного документа в отношении строительных работ, экспертами не дано.

Кроме того, определяя стоимость работ по устранению недостатков, эксперты использовали индекс пересчета базовых цен в текущие по состоянию на 2 кв. 2018, тогда как экспертам поручалось определить стоимость расходов по состоянию на 16.10.2018. Соответственно, основание для применения индекса  цен 2 кв.2018  в экспертном заключении не отражено.

Таким образом, у суда возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта относительно стоимости расходов на устранение недостатков,  указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации № 1 от 04.07.2018 Акционерного общества «РАО Энергетические системы Востока», и соответственно, как следствие, относительно обоснованности заключения экспертов по второму и третьему вопросам.

В связи с чем по ходатайству ответчика по делу была назначена повторная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО «Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования».

В ходе судебной экспертизы эксперты установили, что стоимость расходов на устранение недостатков, указанных в акте-рекламации № 1 от 04.07.2018, по состоянию на 16.10.2018 составляет 2 789 277,00 руб. руб. (за минусом работ по пункту 6 акта-рекламации № 1 от 04.07.2018 (ПЖБТ)), без учета НДС, при этом в эту стоимость не вошла стоимость топографо-геодезических и обмерных работы, не вошла стоимость работ по устранению дефектов, указанных в пунктах 7-10 акта-рекламации № 1 от 04.07.2018. Таким образом, согласно экспертному заключению, указанной сумме 2 789 277,00 руб. соответствует стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 1-5, 12 акта-рекламации без учета топографо-геодезических и обмерных работ.

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При этом, как следует из материалов дела ООО "СМУ ЭТМ" фактически устранило недостатки Объекта, указанные в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации № 1 от 04.07.2018, без учета топографо-геодезических и обмерных работ. Из них стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 8-10 акта-рекламации № 1 от 04.07.2018, составляет 2 904 771,17 руб., что подтверждается ведомостями объемов работ по устранению замечаний ФАЖТ, актом о приемке выполненных работ формы КС-2. В связи с чем вывод эксперта о том, что объемы указанных работ не предоставляется возможным определить, в связи с отсутствием в указанном акте количественных показателей по выявленным недостаткам, не исключает факт их выполнения, подтверждается соответствующими доказательствами, следовательно, следовательно, стоимость по их устранению подлежит включению в общую стоимость расходов по устранению дефектов по акту-рекламации № 1 от 04.07.2018 . При этом, суд принимает во внимание так же указание в выводах эксперта на тот факт, что на несоответствие стоимостей оказывает множество факторов, которые можно охарактеризовать, как разницу между поверхностным обследованием и реально выполненной работой.

Работы по топографо-геодезическим и обмерным работам, которые не указаны в акте-рекламации № 1 от 04.07.2018, но фактически выполнены ООО «СМУ ЭТМ» должны быть включены в объем работ по устранению недостатков объекта в соответствии с законодательством.

Так, в соответствии с пунктом 5.60 СП 11-104-97 «Инженерно-геодезические изыскания для строительства» срок годности инструментальной съемки составляет 2 года, тогда как акт КС-14 в отношении объекта был подписан 27.12.2016.

Учитывая, что недостатки объекта были устранены только 20.02.2019, при этом в ходе устранения недостатков объекта последний был изменен (в частности: рельсы некорректной длины заменены на рельсы корректной длины, межпутевые расстояния приведены в соответствие с проектными значениями), то на построенный объект (с учетом устранения недостатков) требовалась новая (обновленная) инструментальная съемка. В свою очередь, актуальная (т.е. в рамках срока годности) инструментальная съемка необходима для подготовки технического паспорта ж/д путей.

Необходимость выполнения топографо-геодезических и обмерных работ в ходе устранения недостатков объекта также указано в выводах экспертов (абз. 3 л. 51 экспертного заключения), при ответе на вопрос № 3.

Стоимость указанных работ, согласно предоставленному дополнению к экспертному заключению  исх. № 75 от 13.12.2023, составляет 592 027, 19 руб.

Следовательно, общая стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации составляет 6 286 075 , 36 руб. (2 789 277,00 руб. + 2 904 771,17 руб. + 592 027, 19 руб.).

При этом, согласно договору, стоимость фактически выполненных ООО "СМУ ЭТМ" работ по устранению всех недостатков, указанных в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации № 1 от 04.07.2018, составляет 5 220 204,09 руб. с учетом топографо-геодезических и обмерных работ.

Таким образом, расходы ответчика на устранение выявленных дефектов работ составили  5 220 204,09 руб.

В качестве обеспечения надлежащего исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору, подрядчику была предоставлена Банковская гарантия.

Из условий Банковской гарантии и договора следует, что Банковская гарантия обеспечивает надлежащее выполнение всех обязательств субподрядчика, предусмотренных договором, в том числе гарантийных обязательств. При этом, Банковская гарантия не ограничена в части обеспечения гарантийных обязательств субподрядчика.

Следовательно, фактическими обстоятельствами, подтвержденными представленными доказательствами, подтверждены следующие факты: наличие покрытия Банковской гарантией гарантийных обязательств истца, предусмотренных договором; уведомление ответчиком истца о наличии дефектов, выявленных в период гарантийного срока; отказ истца по исполнению гарантийных обязательств, предусмотренных договором (в частности: отказ от устранения недостатков Объекта, выявленных в гарантийный период).  Требование по выплате денежных средств по Банковской гарантии заявлено ответчиком в пределах ее срока действия.

На основании изложенного следует, поскольку субподрядчик не устранил недостатки Объекта, выявленные в гарантийный период, у ответчика имелись основания для предъявления в банк требования по Банковской гарантии в части возмещения расходов в сумме 5 220 204,09 руб., уплаченных ответчиком третьему лицу (ООО «СМУ ЭТМ») за работы по устранению недостатков Объекта, выявленных в гарантийный период.

При таких обстоятельствах, неосновательного обогащения на стороне ответчика не возникло.

В связи с чем в иске следует отказать.

Поскольку в удовлетворении иска отказано, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Промстройинжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Акционерного общества «РАО Энергетические системы Востока» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы на проведение экспертизы в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                                        В.Н.Трещева