СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                    Дело № А27-19169/2016

 

резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября  2017 года

текст постановления изготовлен в полном объеме 15 сентября  2017 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  С. Н. Хайкиной

судей:  И.И. Бородулиной, ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи К.А. Лачиновой с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 01.11.2016 (на 3 года), паспорт; ФИО3 по доверенности от 01.12.2016 (на 3 года), паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности от 09.01.2017, служебное удостоверение, ФИО5 по доверенности от 09.01.2017 (по 31.12.2017), служебное удостоверение, ФИО6 по доверенности от 07.02.2016, служебное удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 января 2017 года по делу №А27-19169/2016 (07АП-1784/17)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-Строительная Передвижная Механизированная Колонна», г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 

<

***>,

ИНН 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области, г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 06.05.2016 № 27461, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-Строительная Передвижная Механизированная Колонна» (далее – заявитель, ООО «ДСПМК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения от 06.05.2016 № 27461.

Решением суда от 11.01.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных  в решении, обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права, применение закона, не подлежащего применению, просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказать.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что в ходе камеральной налоговой проверки Инспекцией были установлены факты, свидетельствующие о неправомерности заявленных вычетов по контрагенту ООО «Сибирь Авто Сервис», в том числе налогоплательщиком представлены документы, содержащие противоречивые и недостоверные сведения (подписи счетах-фактурах не соответствуют подписи уполномоченного лица поставщика – руководителя ООО «Сибирь Авто Сервис» ФИО7), товарно-транспортные накладные не подтверждают реальность поставки, поступление и оприходование товарно-материальных ценностей (ТМЦ), у организации, заявленной Обществом в качестве контрагента по сделке, отсутствовала возможность для реального осуществления хозяйственной деятельности в связи с отсутствием основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; контрагент не исполняет налоговые обязанности, не представил декларацию по налогу на добавочную стоимость (НДС) за 3 квартал 2015 г.; источник для предоставления вычетов по НДС не сформирован ни спорным контрагентом, ни его правопреемником ООО «Икар», анализ расчетного счета контрагента свидетельствует об  «обналичивании» значительных сумм денежных средств физическими лицами.

От Общества поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции – без удовлетворения; отзыв приобщен судом к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

 Апеллянтом и обществом в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ заявлены ходатайства о проведении по делу судебной почерковедческой экспертизы, для выяснения кем, самим ФИО7, либо другим лицом (лицами) выполнены подписи от его имени в счетах-фактурах, представленных в обоснование заявленных вычетов по НДС за 3 квартал 2015 г.

От Общества поступили письменные пояснения по делу и по заявленному Инспекцией ходатайству, возражения, в том числе по предложенной налоговым органом кандидатуре эксперта; приобщены судом к материалам дела на основании статьи 81 АПК РФ. 

Определением апелляционного суда от 02.06.2017 назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Экспертно-юридический центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес местонахождения: 654066, 

<

...>), ФИО8, в связи с чем на основании статей 144, 145, 147 АПК РФ  производство по делу № А27-19169/2016 приостановлено до получения результатов экспертизы.

03.07.2017 от экспертной организации поступило заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17.

21.07.2017 от Общества поступило ходатайство о вызове эксперта ФИО8 в судебное заседание для дачи пояснений относительно проведенной экспертизы, в дальнейшем представителем заявителя ходатайство о вызове эксперта ФИО8 снято с рассмотрения судом.

07.08.2017 от Общества поступил отзыв на заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17, возражения на рассмотрение дела по существу; приобщены судом к материалам дела на основании статьей 41, 81, 262 АПК РФ.

 Обществом в порядке статьи 84 АПК РФ заявлено ходатайство о назначении по делу судебной комиссионной экспертизы, содержащее пояснения в обоснование заявленного ходатайства и перечень вопросов, чек-ордер от 07.08.2017 в подтверждение перечисления на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда денежных средств в сумме 72000 руб. за проведение экспертизы по делу; документы в подтверждение квалификации экспертов по комиссионной экспертизе; текст ходатайства приобщен к материалам дела; а также поступили дополнения к отзыву на  заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17, которые приобщены к материалам дела.

Определением от 08.08.2017 на основании статьи 146 АПК РФ производство по делу №А27-19169/2016 возобновлено, открыто судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы по существу.

Определение суда от 08.08.2017 судебное разбирательство отложено до 29.08.2017 12.00 час. 

28.08.2017 от Инспекции поступили возражения на ходатайство Общества о проведении  комиссионной экспертизы и отзыв, представленный ООО «ДСПМК», в котором налоговый орган возражает против назначения комиссионной экспертизы, ссылается на то, что эксперт в своем заключении по результатам проведенной судебной экспертизы сделал однозначные выводы по всем поставленным судом вопросам, рассматриваемый спор не является сложным, отсутствует целесообразность в проведении комиссионной экспертизы,  полагает, что назначение комиссионной экспертизы приведет к затягиванию судебного процесса и удорожанию экспертного исследования, доводы Общества свидетельствуют о несогласии с выводами эксперта, возражает по  предложенным Обществом кандидатурам экспертов ФИО9 и ФИО10; считает невозможным проведение экспертизы по оригиналам документов, которые представлены в суд апелляционной инстанции, поскольку не были представлены налогоплательщиком в налоговый орган в период камеральной налоговой проверки.

Определением апелляционного суда от 29.08.2017 судебное разбирательство отложено до 14.09.2017 11.15 час.  с целью вызова в судебное заседание эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» ФИО8 для дачи пояснений по заключению эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17.

С учётом отсутствия технической возможности проведения судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи Арбитражным судом Кемеровской области 14.09.2017 в 11.15 час. (по томскому времени), наличия технической возможности у судов первой и апелляционной инстанции проведения сеанса видеоконференц-связи 06.09.2017 в 14.00 час. (по томскому времени), возможности явки эксперта ФИО8 в Арбитражный суд Кемеровской области 06.09.2017 для дачи пояснений, в связи с чем удовлетворено заявленное Инспекцией ходатайство о проведении судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области 06.09.2017 в 14.00 час. (по томскому времени), судебное заседание, назначенное на 14.09.2017 в 11.15 час., перенесено апелляционной инстанцией на 06.09.2017 в 14.00 час. (по томскому времени).

В судебном заседании (06.09.2017) представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объёме, настаивали на её удовлетворении, возражали против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении комиссионной экспертизы.

В судебном заседании представители Общества возражали против доводов апеллянта, просили оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение суда – без изменения, поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, ходатайство о назначении комиссионной экспертизы, заявили ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения судебного эксперта, представителей заявителя и заинтересованного лица, участвующих в судебном заседании, проанализировав письменные пояснения и дополнения лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Инспекцией в порядке статей 87, 88 НК РФ проведена камеральная налоговая проверка представленной ООО «ДСПМК» уточненной налоговой декларации по  налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 г., согласно которой сумма налога, подлежащего в бюджет,  составила 1 001 470 руб.; установленные в ходе проверки обстоятельства  зафиксированы в акте налоговой проверки от 16.02.2016 № 26624.

По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией 06.05.2016 принято решение №  27461 о привлечении ООО «ДСПМК» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 145 572,20 рублей. Указанным решением Обществу доначислен НДС в сумме 727 861 рубль и начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 41 099,88 рублей.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили установленные в ходе камеральной налоговой проверки факты, свидетельствующие о неправомерности заявленных вычетов по контрагенту ООО «Сибирь Авто Сервис» (ИНН 

<

***>), а именно: налогоплательщиком представлены документы, подписи на которых не соответствуют подписи уполномоченного лица поставщика (ФИО7),  контрагент не исполняет налоговые обязанности, сведения, представленные Обществом, содержат противоречивые и недостоверные сведения, не  подтверждена реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям со спорным контрагентом по мотиву отсутствия у ООО «Сибирь Авто Сервис» возможности для реального осуществления хозяйственной деятельности в связи с отсутствием основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Решением от 11.08.2016 № 509 Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «ДСПМК» - без удовлетворения.

Не согласившись с вышеназванным решением налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Обществом требования, счел недоказанным налоговым органом участие налогоплательщика в схеме получения необоснованной налоговой выгоды, в том числе аффилированность, взаимозависимость, согласованность действий налогоплательщика и его контрагента ООО «Сибирь Авто Сервис», недобросовестность заявителя, а также отсутствие реальных операций Общества со спорным контрагентом.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции исходя из следующих фактических обстоятельств дела и норм права.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет: представление счетов - фактур и их соответствие требованиям статье 169 НК РФ, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в определениях от 25.07.01 № 138-О, от 08.04.04 № 168-О и № 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление Пленума № 53) о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен, поставлен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Согласно пункту  11 Постановления Пленума № 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09 разъяснено, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента. Иными словами, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 следует, что при недоказанности факта отсутствия реальности исполнения по сделке в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

В силу статей 65, 200 АПК РФ, на налоговый орган возлагается бремя доказывания, что сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, налогоплательщиком учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В свою очередь обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике, поскольку из  буквальный смысл абзаца 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками (Определение Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 № 93-О) .

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

С учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операций, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование налоговой выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Из материалов дела следует, что ООО «ДСПМК» в силу статьи 143 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком НДС.

Согласно пункту 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики 

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Основанием для применения налоговых вычетов в силу статьи 169 НК РФ являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»  (далее - Закон о бухгалтерском учете).

В соответствии с частью 1 статьи 9  Закона о бухгалтерском учете каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Каждый первичный учетный документ должен содержать реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете.

Таким образом, перечисленные требования Закона о бухгалтерском учете касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о бухгалтерском учете экономический субъект обязан организовать и осуществлять внутренний контроль совершаемых фактов хозяйственной жизни. При этом не допускается принимать к бухгалтерскому учету документы, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок (статьи 9 и 10 Закона о бухгалтерском учете).

По правилам статьи 313 НК РФ  для целей налогообложения принимаются те же первичные учетные документы, которые используются для целей бухгалтерского учета.

Пунктом 5 статьи 169 НК РФ определен перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, в том числе цена (тариф) за единицу товара, стоимость товара за все количество отгруженных по счету-фактуре товаров, сумма налога, предъявленная покупателю товаров исходя из примененных налоговых ставок.

В силу пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков НДС право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой НДС, оформленные в соответствии со статьей 9 Закона о бухгалтерском учете.

При этом, указанные документы должны содержать достоверные данные относительно совершенных хозяйственных операций и лиц, совершивших такие операции, подписи уполномоченных лиц.

Судами высшей инстанции, в том числе определением Верховного Суда РФ от 22.07.2016 №305-КГ16-4920 неоднократно указано на то, что избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ после представления налогоплательщиком декларации по НДС налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК РФ.

Из материалов дела следует, что ООО «ДСПМК» предъявило к возмещению из бюджета НДС за 3 квартал 2015г. по операциям с контрагентом ООО «Сибирь Авто Сервис» на общую сумму 4 771 533,09 руб., в том числе НДС в сумме 727 860,98 руб. по счетам фактурам №95 от 30.04.2015 на сумму 96 062,37  руб. (НДС – 14653,59), №97 от 30.04.2015 на сумму 519 000 руб. (НДС 79169,79 руб.), № 122 от 20.06.2015 на сумму 216 545, 00 руб. (НДС 032,29 руб.), № 123 от 24.06.2015 на сумму 159 344, 40 руб. (НДС 24 306,77 руб.), № 124 от 30.06.2015 на сумму 276 880, 00 руб. (НДС – 42235,93 руб.), № 68 от 31.03.2015 на сумму 81 122,62 руб. (НДС 12 374,64 руб.), № 138 от 24.07.2015 на сумму 261 580,00 руб. (НДС 39 902, 03 руб.), № 143 от 04.08.2015 на сумму 264 870,00 руб. (НДС 40 403,90 руб.), № 148 от 15.08.2015 на сумму 265 680 (НДС 40527,46 руб.), № 146 от 10.08.2015 на сумму 264060 руб. (НДС 40280,34 руб.), № 141 от 01.08.2015 на сумму 261 580 руб. (НДС   39902,03 руб.), № 153 от 24.08.2015 на сумму 169 265,60 руб. (НДС 25 820,18 руб.), № 145 от 09.08.2015  на сумму 168 582,40 руб. (НДС 25715,96 руб.), № 136 от 22.07.2015 на сумму 167 310 руб. (НДС – 25 521,86 руб.), № 140 от 31.07.2015 на сумму 109 985,20 руб. (НДС 16777,40 руб.), № 142 от 01.08.2015 на сумму 1 007578 руб. (НДС  153 698,34 руб.), № 144 от 08.08.2015 на сумму 264 870 руб.  (НДС 40 403,90 руб.), № 119 от 18.06.2015 на сумму 217 217,50 руб. (НДС  33 134,87 руб.).

В подтверждение заявленных налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО «Сибирь Авто Сервис» налогоплательщиком представлены: договор поставки № 4 от 01.06.2013, счета-фактуры, товарная накладная, товарно-транспортные накладные.

В соответствии с условиями представленного договора поставки от 01.06.2013 № 4 ООО «Сибирь Авто Сервис» (поставщик) в лице директора ФИО7 обязуется поставить, а ООО «ДСПМК» (покупатель) в лице генерального директора ФИО11, принять и оплатить продукцию нефтепереработки в ассортименте, количестве и по цене в соответствии с дополнительными соглашениями, подписанными сторонами и являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктами 1.2, 2.1, 2.3 договора предусмотрена обязанность поставщика организовать транспортировку продукции до грузополучателя, указанного покупателем в Дополнительном соглашении, а также выполнять иные действия, связанные с поставкой продукции; датой исполнения поставщиком обязательств по поставке, является дата отгрузки продукции по заявке покупателем, которая определяется при транспортировке продукции автомобильным транспортом - датой выдачи товарно-транспортной накладной, с отражением в заявке отгрузочных реквизитов.

Согласно пункту 2.3.2 договора в случае поставки продукции на условиях выборки покупателем с завода изготовителя, стороны обязаны дополнительно согласовать порядок подачи автотранспортных средств и отгрузки продукции; в заявке дополнительно указываются паспортные данные лица, уполномоченного получать продукцию, к заявке прилагаются оригинал обменной доверенности и копия паспорта лица, уполномоченного получать продукцию.

Ассортимент, количество и сроки поставки продукции оговариваются сторонами дополнительно в Дополнительных соглашениях.

В  рамках камеральной налоговой проверки и с жалобой налогоплательщик не представил Дополнительные соглашения к договору и заявки, предусмотренные вышеуказанными пунктами договора поставки №4 от 01.06.2013.

В представленных налогоплательщиком счетах-фактурах, оформленных как универсальный передаточный документ (УПД), за исключение счет – фактуры № 68 от 31.03.2015 (т. 4 л.д. 90-100), в графе продавец и грузоотправитель указано ООО «Сибирь Авто Сервис», отсутствуют данные о транспортировке груза, в некоторых счетах-фактурах (УПД, № 119 от 18.06.2015, № 122 от 20.06.2015, № 123 от 24.06.2015, № 124 от 30.06.2015, № 138 от 24.07.2015, № 141 от 01.08.2015, № 143 от 04.08.2015, № 145 от 09.08.2015, № 146 от 10.08.2015, № 148 от 15.08.2015, № 153 от 24.08.2015, № 138 от 24.07.2015, товарная накладная № 68 от 31.03.2015) отсутствует дата получения товара и подпись лица, принявшего товар.

Инспекция, проанализировав представленные налогоплательщиком товарно-транспортные накладные, установила, что продавцом битума, мазута, топлива является ОАО «НК «Роснефть», ООО «Томскнефтепереработка», плательщиками - ООО «РН-Битум», ООО «ОТК-Трейд», ООО «ПетроХимАльянс», грузополучателями - ООО «Торгово-промышленная компания «Константа», ООО «Модуль»; непосредственно ООО «ДСПМК» (как покупатель или грузополучатель) и ООО «Сибирь Авто Сервис» (как продавец или грузоотправитель) в представленных заявителем товарно-транспортных накладных не отражены; часть товарно-транспортных накладных представлена без транспортного раздела, к счетам-фактурам на поставку дизельного топлива, бензина товарно-транспортные накладные налогоплательщиком не представлены, в связи  с чем налоговый орган пришел к выводу о том, что  данные, указанные в счетах-фактурах не соответствуют данным, указанным в товарно-транспортных накладных, содержат противоречивые, недостоверные сведения, составлены с нарушением требований установленных Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» и не подтверждают факт поставки товарно-материальных ценностей (ТМЦ) ООО «Сибирь Авто Сервис» в адрес проверяемого налогоплательщика и принятие их к учету ООО «ДСПМК».

В ответ на требования налогового органа № 902 от 22.08.2016, №02-65/834 от 23.08.2016 АО «Ачинский нефтеперерабатывающий завод Восточной нефтяной компании» (л.д. 105 т. 4), ООО «Томскнефтепереработка» (л. д. 102 т. 4) в период с 01.01.2015-30.09.2015 не подтвердили взаимоотношения с ООО «Сибирь Авто Сервис».

В ответ на требования налогового органа № 02-65/564 от 13.05.2016 ООО «Томскнефтепереработка» не подтвердило взаимодействие с контрагентом ООО «Торгово-промышленная компания «Константа» за период 01.07.15-30.09.15 (л.д. 107 т. 4). 

При этом, свидетель ФИО7 (руководитель ООО «Сибирь Авто Сервис») не  смог пояснить причину расхождений в оформлении документов (протоколы допроса от 25.01.2016 и от 23.06.2016 № 53, протокол судебного заседания от 09.11.2016 - л.д.55-58 т. 7)). 

Отражение в товарно-транспортных накладных получателей груза ФИО12 (трудовой договор с ООО «ДСПМК» от 01.01.2004, водитель, л.д. 98-101 т. 1)., ФИО13, ФИО14 (трудовой договор с ООО «ДСПМК» от 16.10.2013, водитель, л.д. 95-97 т. 1) не подтверждают участие в качестве поставщика ООО «Сибирь Авто Сервис», поскольку в товарно-транспортных накладных спорный контрагент не отражен.

Кроме того, налоговым органом установлено отсутствие у ООО «Сибирь Авто Сервис» персонала, транспортных средств, складских помещений и иного имущества.

Согласно представленного паспорта качества производителем товара является ОАО «Газпромнефть – Омский НПЗ».

Анализ выписки по расчетному счету,  реестру документов за период с 01.01.2013 – 24.08.2015 (л.д. 116-119 т. 2), книге покупок 01.04.2015-30.06.2015 ООО «Сибирь Авто Сервис» указывает на наличие финансово-хозяйственных отношений с ООО «Газпронефть-Региональные продажи». 

Однако отгрузка контрагентом в адрес налогоплательщика осуществлена 07.07.20154, согласно книге продаж за  2 квартал 2015 г. ООО «Газпронефть-Региональные продажи» отгрузка в адрес ООО «Сибирь Авто Сервис» осуществлены только в апреле и  мае 2015 г., в июне 2015г. – отгрузок не было; согласно книге продаж за 3 квартал 2015 г. первая счет-фактура датирована 11.07.2015, остальные отгрузки производились после 22.07.2015.

Далее, согласно транспортной накладной,  погрузка дизельного топлива осуществлялась по адресу: 

<

...>; вместе с тем, согласно материалами дела, по данному адресу находится жилой дом, что свидетельствует о невозможности погрузки дизельного топлива и его дальнейшей транспортировки. 

В отношении транспорта, арендованного у ИП, ФИО15 для транспортировки нефтепродуктов (Скания, государственный регистрационный знак  

<

***>) налоговым органом установлено отсутствие у ИП ФИО15 в собственности прицепов (полуприцепов) – цистерн для перевозки топлива, а также отсутствие перечислений  денежных средств за аренду прицепов (полуприцепов), для перевозки нефтепродуктов с учетом специфических характеристик перевозимого товара; налогоплательщиком не опровергнуты установленные Инспекцией факты; иных  доказательств владения или пользования транспортными средствами,  предназначенных для перевозки нефтепродуктов, равно как и привлечение третьих лиц к процессу перевозки нефтепродуктов в материалы дела не представлено.   

В совокупности данные обстоятельства не позволяют установить действительность приобретения и перемещения спорных нефтепродуктов от производителя в адрес контрагента, и как следствие последним  - налогоплательщику, а также свидетельствует об отсутствии реальности приобретения нефтепродуктов у спорного контрагента в результате сделки между налогоплательщиком и ООО «Сибирь Авто Сервис» и принятие к их учету  ООО «ДСПМК».

Таким образом, проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлено и налогоплательщиком не опровергнуто, что ООО «Сибирь Авто Сервис» дизельное топливо, бензин, мазут, битум проверяемому налогоплательщику не могло поставлять.

Инспекцией так же установлено, что представленные налогоплательщиком в подтверждение права на налоговые вычеты по НДС счета-фактуры частично подписаны не руководителем ООО «Сибирь Авто Сервис» ФИО7, а другим лицом, данные обстоятельства налоговый орган помимо визуального осмотра документов, подтверждает заключением эксперта ООО «Велес терра» ФИО16 от 05.05.2016 № 6/05 (л.д. 75-80 т.4).

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ заключение эксперта от 05.05.2016 № 6/05, учитывая возражения заявителя, признал  заключение эксперта, полученное Инспекцией в ходе камеральной налоговой проверки, недопустимым доказательством, поскольку содержит вывод только в отношении десяти счетов-фактур (№ 136 от 22.07.2015 г., № 138 от 24.07.2015 г., № 140 от 31.07.2015 г., № 141 от 01.08.2015 г. , № 142 от 01.08.2015 г., № 143 от 04.08.2015 г., № 144 от 08.08.2015 г., № 145 от 09.08.2015 г., № 146 от 10.08.2015 г., № 154 от 24.08.2015г.), иные счета-фактуры, представленные Обществом в обоснование налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2015 г., экспертом не исследовались, выводы по счет-фактуре № 154 от 24.08.2015г. не имеют правового значения, поскольку в отношении данной счет-фактуры налоговым органом не производился отказ в вычетах по НДС. 

В связи с тем, что экспертизой, проведенная в рамках статьи 95 НК РФ, не были проверены все счета-фактуры, представленные ООО «ДСПМК» в обоснование заявленных вычетов по НДС, судом не принято заключение эксперта от 05.05.2016 № 6/05 в качестве допустимого доказательства по делу, налоговые вычеты предоставляются по каждой хозяйственной операции, в связи с чем проверке подлежат все представленные счета-фактуры и принимая во внимание доводы налогоплательщика о том, что ФИО7 использовал вариационную подпись на разных документах, в целях получения объективной и достоверной оценки доказательств по делу и  устранения всяких сомнений при неполных выводах эксперта, апелляционным судом по ходатайствам Инспекции и Общества назначена судебная почерковедческая  экспертиза.

 На разрешение судебной экспертизы поставлены следующие вопросы: 

«1. Кем, руководителем ООО «СибирьАвтоСервис» ФИО7, либо другим лицом (лицами) выполнены подписи от его имени в копиях счетов-фактур (представленных налогоплательщиком в период проверки), (том 4 л.д. 90-100):

1.         счет-фактура № 138 от 24.07.2015г. (том 4 л.д. 100)

2.         счет-фактура № 143 от 04.08.2015г. (том 4 л.д. 94)

3.         счет-фактура № 146 от 10.08.2015г. (том 4 л.д. 91)

4.         счет-фактура № 141 от 01.08.2015г. (том 4 л.д. 97)

5.         счет-фактура № 145 от 09.08.2015г. (том 4 л.д. 92)

6.         счет-фактура № 136 от 22.07.2015г. (том 4 л.д. 99)

7.         счет-фактура № 140 от 31.07.2015г. (том 4 л.д. 98)

8.         счет-фактура № 142 от 01.08.2015г. (том 4 л.д. 96)

9.         счет-фактура № 144 от 08.08.2015г. (том 4 л.д. 93)

 

2. Кем, руководителем ООО «СибирьАвтоСервис» ФИО7, либо другим лицом (лицами) выполнены подписи от его имени в копиях счетов-фактур (представленных в налоговый орган за рамками проверки) (том 4 л. д. 90-141, т. 4 л. 

<

...>, 118, 120, 122, 138, 140):

1.         счет-фактура № 95 от 30.04.2015 г. 

2.         счет-фактура № 97 от 30.04.2015г. (том 4 л.д.115)

3.         счет-фактура № 122 от 20.06.2015г. (том 4 л.д. 118)

4.         счет-фактура № 123 от 24.06.2015г. (том 4 л.д. 120)

5.         счет-фактура № 124 от 30.06.2015г. (том 4 л.д. 122)

6.         счет-фактура № 68 от 31.03.2015г. (том 4 л.д. 113)

7.         счет-фактура № 148 от 15.08.2015г. (том 4 л.д.138)

8.         счет-фактура № 153 от 24.08.2015г. (том 4 л.д. 140)

9.         счет-фактура № 119 от 18.06.2015г. (том 4 л.д. 116)

 

3. Идентичны ли подписи в оригиналах счетов-фактур: счет-фактура № 138 от 24.07.2015г.; счет-фактура № 143 от 04.08.2015г.;  счет-фактура № 146 от 10.08.2015г.; счет-фактура № 141 от 01.08.2015г.; счет-фактура № 145 от 09.08.2015г.; счет-фактура № 136 от 22.07.2015г.; счет-фактура № 140 от 31.07.2015г.; счет-фактура № 142 от 01.08.2015г.; счет-фактура № 144 от 08.08.2015г.; счет-фактура № 95 от 30.04.2015 г.; счет-фактура №97 от 30.04.2015г.; счет-фактура № 122 от 20.06.2015г.; счет-фактура №123 от 24.06.2015г.; счет-фактура № 124 от 30.06.2015г.; счет-фактура № 68 от 31.03.2015 г.; счет-фактура № 148 от 15.08.2015г.; счет-фактура № 153 от 24.08.2015 г.; счет-фактура № 119 от 18.06.2015г., представленных в суд Обществом (л.д. 89-119 том 11), подписям в копиях счетов-фактур, указанных в пункте 1 и пункте 2, представленных налогоплательщиком в налоговый орган?».

По результатам проведенной судебной экспертизы подготовлено заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17.

Согласно заключению экспертом установлено: 1,2. Подписи от имени ФИО7, изображения которых расположены в копиях «Счетов-фактур» ООО «СибирьАвтоСервис», представленных налогоплательщиком в период проверки:  № 136 от 22.07.2015 г. на сумму 167 310 руб., № 138 от 24.07.2015 г. на сумму 261 580 руб., № 140 от 31.07.2015 г. на  сумму 109 985 руб. 20 коп. , № 141 от 01.08.2015 г. на  сумму 261580 руб., № 142 от 01.08.2015 г. на  сумму 1 007 578 руб.,  № 143 от 04.08.2015 г. на  сумму 264 870 руб., № 144 от 08.08.2015 г. на сумму 264 870 руб., № 145 от 09.08.2015 г. на  сумму 168 582 руб. 40 коп., № 146 от 10.08.2015 г. на  сумму 264 060 руб. (том 4 л.д. 091-100), а также подписи от имени ФИО7, изображения которых расположены в копиях «Счетов-фактур» ООО «СибирьАвтоСервис», представленных  в налоговый орган за рамками проверки:  № 68 от 31.03.2015 г. на сумму 81122 руб. 62 коп., № 97 от 30.04.2015 г., № 119 от 18.06.2015 г. на сумму 217 217 руб. 50 коп., № 122 от 20.06.2015 г. на сумму 216 545 руб., № 123 от 24.06.2015 г. на сумму 159 344 руб. 40 коп., № 124 от 30.06.2015 г. на сумму 276 880 руб., № 148 от 15.08.2015 г. на сумму 265 680 руб., № 153 от 24.08.2015 г. на сумму 169 265 руб. (т. 4, л.д. 113-140) выполнены не ФИО7, а другим (одним) лицом. 

В примечании, экспертом указано: копия счета-фактуры  № 95 от 30.04.2015, указанная во 2-ом вопросе, поставленном перед экспертом в определении суда -  отсутствует. 

3. Изображения подписей от имени ФИО7, расположенные в копиях «Счетов-фактур»: 

 - № 136 от 22.07.2015г., № 138 от 24.07.2015г., № 140 от 31.07.2015г., № 141 от 01.08.2015г., № 142 от 01.08.2015г.,  № 143 от 04.08.2015г., № 144 от 08.08.2015г., № 145 от 09.08.2015г., № 146 от 10.08.2015г. (п.1), являются копиями с оригиналов «Счетов-фактур» (п.3); 

 - изображения подписей от имени ФИО7, расположенные в копиях «Счетов-фактур»: № 68 от 31.03.2015 г., № 119 от 18.06.2015 г., № 122 от 20.06.2015 г., № 123 от 24.06.2015 г. и № 153 от 24.08.2015 г. (п.2), являются копиями с оригиналов «Счетов-фактур» (п.3); 

 - изображения подписей от имени ФИО7, расположенные в копиях «Счетов-фактур»: № 97 от 30.04.2015 г.,  № 124 от 30.06.2015 г. и № 148 от 15.08.2015 г. (п.2), не являются копиями с оригиналов «Счетов-фактур» (п.3).

Заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17 содержит таблицу иллюстраций с изображением исследуемых подписей от имени ФИО7, подтверждающих форму и результаты проведенного исследования, а также обоснованность выводов эксперта.

Согласно положениям части 2 статьи 64, частей 4, 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу, не имеют для суда заранее установленной силы и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В соответствии с пунктами 12, 13, 14, 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»  (далее - Постановление Пленума № 23) заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

ООО «ДСПМК» полагая, что имеются основания для назначения по делу в порядке статьи 84 АПК РФ комиссионной экспертизы, так как экспертом ФИО8 при проведении экспертизы допущено немотивированное неиспользование сравнительного материала (т. 12 л.д. 1-76), нарушена методика проведения экспертизы, самостоятельно переформулированы вопросы, поставленные судом для разрешения, эксперт вышел за рамки поставленного вопроса и фактически провел техническую экспертизу вместо почерковедческой экспертизы (вопрос 3), в связи с чем считает, что заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17 носит вероятностно - предположительный характер, основано на субъективных суждениях эксперта и не подтверждённых современными техническим методами, проведение экспертизы по фотокопиям документов недопустимо, заявило соответствующее ходатайство о назначении по делу комиссионной экспертизы и представило вопросы, а также в обоснование своих возражений сослалось на показания свидетеля ФИО7, подтверждающего факт подписания спорных счетов-фактур, как в ходе налоговой проверки, так и в судебных заседаниях первой и апелляционной инстанции.

Действующее законодательство не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов; при наличии сомнений в объективности заключения эксперта суд вправе допросить его в судебном заседании.

Согласно разъяснениям, изложенные в пункте 15 Постановления Пленума № 23, в случаях, когда по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе суда эксперт вызван в судебное заседание, например, в связи с необходимостью дать пояснения по данному им заключению (часть 3 статьи 86 АПК РФ), явка эксперта в суд является обязательной.

Определением апелляционного суда от 29.08.2017 в судебное заседание вызван эксперт ООО «Экспертно-юридический центр» ФИО8 для дачи пояснений по заключению эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17.

В судебном заседании 06.09.2017 экспертом даны ответы на заданные представителями Общества и судом вопросы, в том числе эксперт ФИО8 пояснил, что представленного материала на экспертизу было достаточно для проведения исследования, дополнительных материалов не требовалось, методики и материалы исследования отражены в исследовательской части заключения эксперта, проведение экспертизы по копиям документов возможно и не запрещено законодательством об экспертной деятельности, считает, что  счета – фактуры ( т. 12 л.д. 1-76) не могут быть использованы  как подлинники документов в качестве свободных образцов подписи, так как указанные счета - фактуры (форма документов – рабочие документы) не могут подтвердить относимость проставленных в них подписей к конкретному лицу. 

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом (часть 1 статьи 84 АПК РФ).

Кроме того, в соответствии со статьей 84 АПК РФ, повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. 

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Рассмотрев ходатайство Общества о назначении судебной комиссионной экспертизы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 41,159, 82, 84, 87 АПК РФ, отказал в его удовлетворении, поскольку исходя из имеющихся в материалах дела документов, в том числе по заключению эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17, суд не установил наличия противоречий в выводах судебного эксперта или сомнений в обоснованности его заключения по результатам проведенной экспертизы; наличие сложностей, требующих привлечение нескольких специалистов из одной сферы знаний, из обстоятельств дела либо сформулированных судом вопросов, апелляционным судом не усматривается.  Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт государственного судебно-экспертного учреждения в заключении также должен отразить содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и приложить материалы, иллюстрирующие это заключение.

Заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17 по результатам судебной экспертизы соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством (статья 86 АПК РФ).

В заключении эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17 даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования. 

Доказательств, опровергающих достоверность выводов, содержащихся в судебном экспертном заключении, Обществом в материалы дела не представлено.

В целом доводы, приведенные ответчиком в возражениях на заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17, не опровергают выводы эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» ФИО8, ответы даны на все поставленные судом вопросы.

Оценивая возражения ответчика, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в силу действующего законодательства эксперт самостоятельно определяет какие методы, способы исследования и материалы для исследования необходимо использовать.

Для проведения судебной почерковедческой экспертизы эксперту предоставлены образцы почерка и подписей ФИО7  трех видов: свободные, условно – свободные, экспериментальные образцы.

Свободные образцы - выполненные предполагаемым исполнителем, до совершения преступления и не в связи с ним.  

Условно - свободные образцы, выполненные после возбуждения дела, но не специально для экспертизы (например, объяснение по делу, собственноручно написанные показания и другие документы).

Экспериментальные образцы - выполненные проверяемым лицом специально для экспертного исследования.

В качестве свободных образцов почерка использовалась образцы почерка в виде рукописной - записи-расшифровки «Ф.И.О.» и подписи (14 шт.), выполненные красителем темно-синего цвета в 2- экземплярах «Договоров поручительства» № 28-1 от 10.09.2013г., составленных между ООО «Миф» и «Сибирь Авто Сервис» (том 12 л.д. 77-82).

В качестве условно-свободных образцов использовались образцы почерка в виде рукописной записи «Ф.И.О.» и подписи, выполненные красителем темно-синего цвета в строке «Свидетель» «Подписки свидетеля» от 20.04.2017г. (том 12 л.д. 83).

В качестве экспериментальных образцов  использовалась образцы почерка в виде рукописной  записи «Ф.И.О.» и подписей (более 50 шт.), выполненные красителем темно-синего цвета на одной стороне 5-ти нелинованных листов белой бумаги формата А4,  отобранные судом (том. 12 л.д. 84-88).

Иных условно-свободных образцов почерка в материалах дела не имеется.

Таким образом, эксперт использовал достаточное количество образцов, т.е. такой их объем который обеспечил (с учетом опыта и квалификации эксперта) возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков подписей.

Нарушения основополагающих методических и нормативных требований при проведении экспертного исследования, экспертом ФИО8 не допущено и Обществом не доказано, судом апелляционной инстанции не установлено.

Выбор конкретных методов и методик экспертного исследования является прерогативой эксперта. Оснований для сомнения в квалификации эксперта, компетентности и обоснованности сделанных им выводов в заключении эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17  у апелляционного суда имеется.

Согласно предусмотренной нормами АПК РФ процедуре назначения и проведения судебной экспертизы судом апелляционной инстанции эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперт признан компетентным в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеет соответствующий опыт и квалификацию.

Обществом заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы подписи ФИО7, проставленных в счетах-фактурах, обосновывающих налоговые вычеты, доводы которого аналогичны, изложенным в ходатайстве о назначении комиссионной экспертизы, свидетельствуют о несогласии заявителя с выводами судебного эксперта.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 87 АПК РФ, в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отказал, поскольку само по себе несогласие с выводами судебной экспертизы не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

Таким образом, требования Общества о назначении еще одной судебной экспертизы не создают обязанности у суда апелляционной инстанции в их удовлетворении.

Подателем жалобы не представлено доказательств необоснованности заключения эксперта от 29.06.2017 №073/2К/7Ап-17, суд противоречий не выявил. 

Таким образом, обстоятельства, с наличием которых процессуальный закон связывает возможность назначения комиссионной или  повторной экспертизы, в данном случае отсутствуют.

Кроме того, выводы судебного эксперта согласуются в полной мере с иными доказательствами в отношении данного контрагента, добытыми Инспекцией в ходе налоговой проверки. 

Суд апелляционной инстанции относится критически к показаниям свидетеля ФИО7, пояснившим, что являлся директором указанного ООО «Сибирь Авто Сервис» и вел от его имени хозяйственную деятельность, в том числе с налогоплательщиком, лично подписывал спорные счета-фактуры, поскольку опровергаются выводами, изложенными в заключении эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17, материалами мероприятий налогового контроля.

Более того, свидетельские показания не будут являться допустимыми доказательствами (статья 68 АПК РФ) в рассматриваемом случае, поскольку указанные заявителем обстоятельства подлежат подтверждению путем представления письменных доказательств, которые в материалах дела уже имеются (заключение судебной экспертизы, материалы налоговой проверки), а также исходя из того, что налогоплательщиком не были представлены оригиналы документов при проведении проверки по требованию налогового органа, допущено выборочное представление счетов-фактур.

Кроме того, как в судах первой и апелляционной инстанций, так и в протоколах допроса свидетеля от 25.01.2016 (л.д. 36-42 т. 4), №53 от 23.06.2016 (л.д. 50-58 т. 4), ФИО7, не опровергая факт поставки ООО «Сибирь Авто Сервис» нефтепродуктов для ООО «ДСПМК», не смог пояснить причины несоответствия в документах, представленных ООО «ДСПМК» по фактам  поставки нефтепродуктов,  а также  не подтвердил факт наличия вариационных подписей (например, не представил документы, согласно которым государственным органом, нотариусом, банковским работниками подтверждён второй вариант подписи).

В определении от 05.03.2009 № 468-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

При этом, оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами допустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Принцип добросовестности в таком случае может использоваться правоприменителями в качестве критерия при разрешении налоговых споров.

Налоговые последствия в виде включения предъявленного поставщиками НДС в состав налоговых вычетов являются правомерными лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17, доводы и возражения заявителя, заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что документы, представленные налогоплательщиком, не отвечают установленным требованиям и не содержат достоверные, полные и непротиворечивые сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия, не подтверждают факт совершения и исполнения сделки с ООО «Сибирь Авто Сервис», следовательно, не могут подтверждать обоснованность заявленных вычетов за 3 квартал 2015 года по взаимоотношениям с ООО «Сибирь Авто Сервис».

По вопросу о правоспособности ООО «Сибирь Авто Сервис», реальности приобретения  налогоплательщиком у контрагента товара, установлено следующее.

При  проведении камеральной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО «ДСПМК» в качестве контрагента по сделке заявлена организация, у которой отсутствует возможность для реального осуществления, хозяйственной деятельности.

ООО «Сибирь Авто Сервис» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано 02.04.2013, адрес местонахождения: 

<

...>, А, 42, уставный капитал общества – 10 000 рублей; основной вид деятельности - оптовая торговля прочим жидким и газообразным топливом.

Учредителем и руководителем является ФИО7, числящийся учредителем 5 организаций и руководителем 4 организаций, которые либо прекратили деятельность, либо исключены из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 ФЗ от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (исключены регистрирующим органом при наличии признаков недействующего юридического лица, либо не представлении налоговой отчётности).            

Согласно базе данных ЕГРН ООО «Сибирь Авто Сервис» не имеет транспортные средства и имущество, что свидетельствует об отсутствии у контрагента возможности поставки (доставки) товара  (ГСМ) для налогоплательщика, соответственно, ООО «Сибирь Авто Сервис» не могло и не осуществляло доставку  товара в адрес заявителя. 

Данные обстоятельства подтверждаются анализом движения денежных средств по расчетному счету контрагента, согласно которому у контрагента отсутствовали расходы, необходимые и характерные для осуществления юридическим лицом реальной финансово-хозяйственной деятельности (отсутствуют платежи за коммунальные услуги, за электроэнергию, за аренду складских помещений, транспорта, имущества и прочие расходы). 

Следовательно, у организации, отсутствовала возможность для реального осуществления хозяйственной деятельности в связи с отсутствием основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, контрагентом договоры на хранение нефтепродуктов не заключались. 

Таким образом, проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлено и налогоплательщиком не опровергнуто, что ООО «Сибирь Авто Сервис» дизельное топливо, бензин, мазут, битум проверяемому налогоплательщику не могло поставлять.

Иного  Обществом не доказано и из материалов дела не следует.

Кроме этого, Инспекцией установлены и отражены в оспариваемом решении факты «обналичивания» ООО «Сибирь Авто Сервис» значительных сумм денежных средств через физических лиц (сам ФИО7 снимал в период значительные суммы денежных средств посредством денежных чеков, в основном на заработную плату при отсутствии в штате сотрудников, хоз. расходы 2014-2015 год, л.д. 32-39, 99-116 т. 6).

Далее, Инспекцией установлено, что за 3 квартал 2015 года ООО «Сибирь Авто Сервис» не представлена налоговая декларация по НДС.

Согласно обстоятельствам дела, 25.08.2015 ООО «Сибирь Авто Сервис» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединении к ООО «ИКАР» (ИНН 

<

***>, адрес: 690068, 

<

...> А (адрес массовой регистрации). Руководителем ООО «ИКАР» является ФИО17 ИНН: 

<

***>. Основной вид деятельности организации: 74.84 «Предоставление прочих услуг».

В соответствии с пунктами 5 и 5.1 статьи 174 НК РФ, в редакции, действующей с 01.01.2015г., налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета, соответствующую налоговую декларацию по установленному формату в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота в срок не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 НК РФ, при этом в налоговую декларацию подлежат включению сведения, указанные в книге покупок и книге продаж налогоплательщика.

Пунктом 8.1. статьи 88 НК РФ предусмотрено, что при выявлении противоречий между сведениями об операциях, содержащихся в налоговой декларации по НДС, либо при выявлении несоответствия сведений об операциях, содержащихся в налоговой декларации по НДС, представленной налогоплательщиком, сведениям об указанных операциях, содержащимся в налоговой декларации по НДС, представленной в налоговый орган другим налогоплательщиком, в случае, если такие противоречия, несоответствия свидетельствуют о занижении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджетную систему РФ, либо о завышении суммы НДС, заявленной к возмещению, налоговый орган также вправе истребовать у налогоплательщика счета-фактуры, первичные и иные документы, относящиеся к указанным операциям.

Учитывая, что ООО «Сибирь Авто Сервис» на момент проведения камеральной налоговой проверки прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединении к ООО «ИКАР», налоговым органом с целью истребования документов по взаимоотношениям ООО «Сибирь Авто Сервис» с ООО «ДСПМК» у правопреемника ООО «ИКАР», в адрес Межрайонной ИФНС России № 12 по Приморскому краю направлено поручение об истребовании документов, в составе документов истребовалась книга продаж ООО «Икар» за 3 квартал 2015г. Инспекцией представлен ответ от 03.02.2016г. № 51352, что документы ООО «Икар» не представлены (л.д. 40 т.).

В этой связи, контрагент налогоплательщика не подтвердил осуществление хозяйственных операций с налогоплательщиком.

ООО «ИКАР» применяет систему налогообложения УСНО, среднесписочная численность организации составляет 0 человек, согласно сведениям, отраженным в Федеральном информационном ресурсе ООО «ИКАР» имеет признаки неправоспособного юридического лица, а именно: общество зарегистрировано по массовому адресу места регистрации, не находится по месту регистрации (протокол осмотра (обследование) №148 от 17.02.2016)).

Вместе с тем, отсутствие юридического лица по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в его деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что ООО «ИКАР» обязанность по включению в свою декларацию сведений об обязательствах присоединенного юридического лица (ООО «Сибирь Авто Сервис»), а также по исчислению и уплате налога, не выполнило.

Таким образом, налоговая декларация за 3 квартал 2015 года не представлена ни ООО «Сибирь Авто Сервис», ни  его правопреемником ООО «Икар», соответствующий налог не исчислен и не уплачен в бюджет (отчет по проводкам за январь 2013-сентябрь 2015, л.д. 46-49,50 т. 3). 

Дополнительным основанием для отказа в праве на вычет послужило отсутствие в бюджете источника для возмещения НДС, поскольку ни ООО «Сибирь Авто Сервис», ни его правопреемник  ООО «Икар» НДС фактически не уплатил.

Согласно разъяснениям Конституционного суда Российской Федерации, изложенных в Определении от 04.11.2004 «Об официальном разъяснении правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 08.04.2004г. № 169-0», отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанности поставщика по уплате НДС в бюджет в денежной форме. В случае не уплаты в бюджет сумм НДС, полученных от покупателя за приобретенные товары, покупатель лишается права на вычеты по НДС, поскольку в бюджете отсутствует соответствующий источник для возмещения НДС покупателю.

 Обществом не представлено и доказательств того, что продавцом в полной мере произведена уплата НДС в бюджет по спорной сделке и сформирован источник для дальнейшего его возмещения из бюджета.

Следовательно, отсутствие уплаты контрагентом НДС в бюджет, в числе прочего свидетельствует о неправомерности заявленных ООО «ДСПМК» налоговых вычетов. 

Многочисленные доводы Общества и представленные в их обоснование доказательства (декларация ООО «Сибирь Авто Сервис» по НДС за 2015 год, отчеты о направлении документов, отказ налогового органа в их принятии, письма с просьбой направить декларацию правопреемником) не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают факты не сдачи декларации по НДС в установленных порядке и сроках в налоговый орган и неоплаты сумм НДС за 3 квартал 2015 г. контрагентом ООО «Сибирь Авто Сервис», реорганизованным  в ООО  «ИКАР»,  и, как следствие, отсутствие сумм в бюджете для возмещения налога. 

Довод Общества о том, что реальность совершения финансово-хозяйственных операций подтверждается представленными им договором, счетами-фактурами, платежными поручениями, отклоняется апелляционной инстанцией как противоречащий установленным обстоятельствам.

Сам по себе факт оплаты, на который ссылается заявитель, (при наличии транзитной схемы движения денежных средств с целью их обналичивания), не обосновывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов, поскольку расчеты, произведенные с участием расчетного счета в совокупности с установленными выше обстоятельствами, не могут опровергнуть факт представления налогоплательщиком с целью подтверждения права, документов, содержащих недостоверные сведения.

Реальность хозяйственных операций с контрагентом не может быть подтверждена только принятием к учету поставленного товара, поскольку в подтверждение обоснованности заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по поставке товара конкретным, а не «абстрактным» контрагентом.

При этом, у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически был поставлен товар, поскольку именно заявитель должен подтвердить реальные операции по поставке товара с конкретным контрагентом (ООО «Сибирь Авто Сервис»), по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода.

Общество приводит доводы о том, что налоговым органом не доказана недобросовестность налогоплательщика.

В силу правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 №302-КГ14-3432, разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АК РФ.

В рассматриваемом случае установленные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций между заявителем и его контрагентом, документы по взаимоотношениям с которым содержат недостоверную, неполную, противоречивую информацию, следовательно, оформление пакета документов носило недобросовестный характер, было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Поскольку доказательств фактической поставки нефтепродуктов спорным контрагентом не подтверждено ни документами, как того требует налоговое, бухгалтерское законодательство, ни контрольными мероприятиями налогового органа, целью данных действий налогоплательщика (формальное оформление документов) было получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС. 

При этом суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы жалобы о том, что требования статей 171, 172 НК РФ, устанавливающие право требования налогоплательщика на получение вычета при исчислении НДС, заявителем выполнены, отмечает, что в рассматриваемом случае недостоверность сведений заключается в недостоверности сведений о самом контрагенте и совершаемых им операций, реальность которых опровергается материалами дела.

Реальность хозяйственных операций в настоящем деле определяется реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что нереальность хозяйственной деятельности ООО «Сибирь Авто Сервис» уже устанавливалась судебными актами (дело № А27-18318/2016).

Так, из арбитражного дела №А27-18318/2016 следует, что судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении дела не установлены факты реального осуществления ООО «Сибирь Авто Сервис» хозяйственной деятельности в связи с отсутствием основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств  тот же  период (3 квартал 2015 г.), установлен факт не предоставления декларации по НДС за 3 квартал 2015г. ООО «СибирьАвтоСервис» и отсутствия в бюджете соответствующего источника для возмещения НДС покупателю, в связи с чем суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами налогового органа, о том, что источник для предоставления вычетов налогу на добавленную стоимость не сформирован, ни спорным контрагентом, ни его правопреемником ООО «Икар», и отсутствуют основания для возмещения сумм НДС из бюджета.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заявителю не было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, отклоняется, поскольку применительно к спорной ситуации, в условиях формального документооборота, отказ в применении вычетов предопределен именно действиями Общества, не обеспечившего надлежащее документальное обоснование спорной сделки и не подтвердившего ее реальность, исполнение спорным контрагентом, и правомерность включения в состав налоговых вычетов НДС по сделкам с номинальным контрагентом, деятельность которого противоречит требованиям законодательства.

Довод заявителя о том, что возложение негативных последствий неисполнения спорным контрагентом своих налоговых обязанностей на Общество является неправомерным и противоречит положениям НК РФ, не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Приведенные Обществом аргументы о реальности сделки со спорным контрагентом, отсутствии оснований для возложения на заявителя негативных последствий деятельности контрагента, не заменяют необходимость подтверждения заявленных вычетов первичными документами, содержащими достоверные и непротиворечивые сведения, и отражающими реальные хозяйственные операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Представленные налоговым органом доказательства и установленные в ходе рассмотрения дела факты подтверждают нереальность сделки заявителя с заявленным контрагентом и фиктивность документов, представленных в обоснование вычетов по хозяйственным операциям с ООО «Сибирь Авто Сервис».

Кроме этого, в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов.

Таким образом, налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

В рассматриваемом случае, заключая сделку со спорным контрагентом, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

В данном случае с учетом установленных налоговым органом обстоятельств приобретения товара у спорного контрагента вопрос осмотрительности налогоплательщика оценен налоговым органом с должной точки зрения.

Факт регистрации спорного контрагента в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности проводимых им хозяйственных операций. Данная информация, носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик должен не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также о наличии у них соответствующих полномочий, в том числе при подписании документов.

 Представление Обществом необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171 - 172, 252, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 года № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»,  правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума № 53 , не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах. 

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий контрагента с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение ими своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В соответствии со статями 176, 178  НК РФ, специфика возмещения налога на добавленную стоимость подразумевает, что основным условием для совершения операций по возмещению сумм налога является его поступление в федеральный бюджет, и таким образом, формирование источника средств для его последующего возмещения. При этом, право на возмещение НДС у предприятия «покупателя» отсутствует в случае не поступления в бюджет НДС от поставщика продукции, независимо от факта подтверждения поступления продукции. Право на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Налоговым законодательством не предусмотрена компенсация убытков из бюджета в виде возмещения входного НДС, не уплаченного поставщиками товаров, а наличие фактов неуплаты свидетельствует о недостаточной осмотрительности при выборе контрагентов и недобросовестности при возмещении НДС из бюджета.

Апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 года № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у Общества отсутствуют.

В соответствии с постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12210/07 недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнявшего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях, в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет.

Согласно Закону  о бухгалтерском учете одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

Избрав в качестве поставщика недобросовестного контрагента, вступая с ним в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе партнеров и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. Взаимоотношения с недобросовестными партнерами содержат негативные последствия выбора, которые не должны быть переложены на бюджет.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о нереальности спорных хозяйственных операций с ООО «Сибирь Авто Сервис»  и создании ООО «ДСПМК» формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде получения налоговых вычетов по НДС, следовательно, налогоплательщиком неправомерно заявлены вычеты в размере 727 860, 98 руб. по контрагенту ООО «Сибирь Авто Сервис», что привело к доначислению сумм НДС, подлежащей к уплате в бюджет в размере 727 860,98 руб.   

При этом, предоставление налогоплательщиком документов, по которым Обществу ранее были предоставлены вычеты по НДС с участием спорного контрагента (объяснительные руководителя ООО «ДСПМК» исх. № 52 от 08.09.2016, документы за  2014 год, л.д. 68 т. 1), автоматически не может подтверждать правомерность заявленных Обществом в декларации за 3 квартал 2015 г. вычетов по НДС, поскольку проверке на обоснованность подлежат конкретные первичные документы по заявленным в указанный период хозяйственным операциям.  

При приведенных выше обстоятельствах, подтвержденных надлежащей совокупностью доказательств, налоговым органом правомерно при определении налоговых обязательств заявителя исключены вычеты по НДС по взаимоотношениям со спорным контрагентом (ООО «Сибирь Авто Сервис») в сумме 727861 руб., соответственно оснований для признания решения Инспекции от 06.05.2016 № 27461 недействительными у суда первой инстанции не имелось.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 3 квартал 2015 в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в сумме 145 572,20 руб. (727861 х 20%).

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, приходит к выводу об обоснованном начислении налоговым органом пени по НДС ввиду следующего.

Статьей 75 НК РФ предусмотрено начисление пени в случае, если вовремя не уплачен налог или уплачен его позже установленного срока (определения Конституционного Суда РФ от 29.05.2014 № 1069-О).

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

Налоговым органом установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость 3квартал 2015 в срок, установленный статьей 174 НК РФ, что в соответствии со статьей 75 НК является основанием для начисления пени по НДС в размере 41 099,88 руб.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы Общества по существу спора и возражения на апелляционную жалобу направлены на опровержение выводов налогового органа, при этом надлежащей собственной доказательной базы налогоплательщиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Несогласие заявителя с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении спорного контрагента не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Нарушений требований статьи 101 НК РФ, влекущих безусловную отмену решения налогового органа, апелляционным судом не установлено.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений и дополнений лиц, участвующих в деле, по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения Инспекции положениям НК РФ, указанные в оспариваемом решении обстоятельства налоговым органом в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены применительно к позиции налогоплательщика, подтверждена, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела является основанием для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Инспекции подлежит удовлетворению, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.01.2017 по делу №А27-19169/2016  - отмене с принятием по делу нового судебного акта, которым суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении требований ООО «ДСПМК» о признании недействительным решения налогового органа от 06.05.2016 № 27461.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по заявлению, расходы на проведение судебной экспертизы относятся на ООО «ДСПМК».

Частью 1 статьи 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума № 23 перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению) производится на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

По смыслу приведенных норм права и разъяснений, данных в Постановлении Пленума № 23, вопрос о перечислении денежных средств с депозитного счета суда на счет экспертной организации, может быть решен только после исследования судом экспертного заключения в судебном заседании и, в случае необходимости, после дачи экспертом пояснений по данному им заключению.

Учитывая, что экспертной организацией проведено по определению апелляционного суда экспертное исследование, по результатам которого в апелляционный суд поступило заключение эксперта от 29.06.2017 № 073/2К/7Ап-17, следовательно, экспертная организация выполнила свои обязанности, денежные средства, внесенные Инспекцией на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда для оплаты судебной экспертизы, подлежат перечислению экспертной организации в размере стоимости экспертизы (заявление исх. № 048 от 29.06.2017, счет на оплату № 041). 

В связи с тем, что комиссионная и повторная экспертизы при рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции не назначалась, денежные средства в сумме 72 000 руб., внесенные Обществом по чеку-ордеру от 07.08.2017 на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату ООО «ДСПМК».

Руководствуясь статьями 109,110, 258,266, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 января 2017 года по делу №А27-19169/2016  отменить. Принять по делу новый судебный акт. 

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-Строительная Передвижная Механизированная Колонна» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 06.05.2016 № 27461 отказать.

Перечислить с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Экспертно-юридический центр» 6500 рублей в качестве оплаты за экспертизу  по следующим реквизитам:

Наименование получателя: ООО «Экспертно-юридический центр»

ИНН 

<

***> КПП 421701001

Номер счета: 40702810823070001753

Банк получателя: филиал «Новосибирский» АО «АЛЬФА – БАНК» г. Новосибирск

ОГРН 

<

***> 

БИК 045004774

К/сч.: 30101810600000000774 в ГРКЦ ГУ Банка России по Новосибирской области.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-Строительная Передвижная Механизированная Колонна» в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области 6500 рублей в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-Строительная Передвижная Механизированная Колонна»  с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 72 000 рублей, внесенных в счет оплаты за проведение судебной комиссионной экспертизы  по делу №А27-19169/2016  по чеку-ордеру от 07.08.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий                                                                       С.Н. Хайкина

 

Судьи                                                                                                      И.И. Бородулина

 

                                                                                                                 ФИО1