Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва                                                                                 Дело № А40-244540/18-120-2635

«20» декабря 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 декабря 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе 

судьи Блинниковой И.А.  

протокол ведет секретарь судебного заседания  Фуникова А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по  заявлению: ООО «ИНТЕРСТРОЙ»

ответчик: Управление Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве

третье лицо: Государственное казенное  учреждение г.Москвы «Технический центр Департамента культуры города Москвы»

о признании незаконным Решения по делу № 2-57-11305/77-18 от 12.09.2018г.

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. б/н от 14.11.2018г.)

от ответчика: ФИО2 (дов.№03-20 от 05.04.2018г.)

от третьего лица: ФИО3 (дов. № ТУ-15-72/18 от 30.03.2018г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИНТЕРСТРОЙ» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве (далее – ФАС России, заинтересованное лицо) по делу № 2-57-11305/77-18 от 12.09.2018г.

Представитель заявителя заявленные требования поддерживает в полном объеме. 

Представитель УФАС России считает доводы заявителя несостоятельными, а оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем против удовлетворения заявленных требований возражает.

Представитель третьего лица заявленные требования также не признал.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что срок на обжалование решения заявителем соблюден. 

Как следует из материалов дела, в соответствии с обжалуемым Решением по Делу № 2-57-11305/77-18 от 12 сентября 2018 года о нарушении законодательства об осуществлении закупок, Жалоба ООО «ИНТЕРСТРОЙ» на действия ГКУ «Технический центр департамента культуры города Москвы» была признана необоснованной.

Жалоба ООО «ИНТЕРСТРОЙ» была подана на действия ГКУ «Технический центр департамента культуры города Москвы» при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту помещений 2 этап, замене окон в ГБУК г. Москвы «ИБС САО», Библиотека № 27 по адресу: улица Фестивальная, д. 67 (Закупка №0373200138218000324).

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен Протокол отказа от заключения контракта от 06.09.2018 №0373200138218000324-4, а также неправомерно признание Заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации.

Заявитель настаивает на том, что указанное решение подлежит отмене, в связи с тем, что при рассмотрении материалов ответчиком не была дана надлежащая оценка доказательствам, подтверждающим добросовестное поведение общества.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем, доводы Заявителя несостоятельны, а требования не подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Судом установлено соблюдение ответчиком при вынесении решения материальных и процессуальных норм права.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Общества на действия государственного казенного учреждения города Москвы "Технический центр Департамента культуры города Москвы" (далее -заказчик, ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы") при проведении электронного аукциона на право  заключения  государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту помещений 2 этап, замене окон в ГБУК г. Москвы "ЦБС САО", Библиотека № 27 по адресу: улица Фестивальная, д. 67 (реестровый номер 0373200138218000324), мотивированная неправомерным отказом от заключения государственного контракта.

Управление, рассмотрев доводы жалобы общества, возражения заказчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришло к выводу о необоснованности поданной жалобы.

Как было установлено контрольным органом, по итогам проведенных торгов на право заключения государственного контракта победителем был признан заявитель и ему в установленные действующим законодательством сроки был направлен проект такого государственного в целях подписания и предоставления соответствующего обеспечения исполнения обязательств по нему.

При этом заявителем в качестве такого обеспечения была предоставлена банковская гарантия, от 31.08.2018 № 905936, выданная публичным акционерным обществом "Совкомбанк".

Рассмотрев указанную гарантию, заказчик счел ее несоответствующей условиям закупочной документации, в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке (деф. 3 п. 25.2 аукционной документации).

Контрольный орган, учитывая, что общество согласилось с требованиями закупочной документации, подало заявку, знало о том, какая сумма подлежала к выплате заказчику в случае, если государственный контракт расторгался по вине его исполнителя, принял решение о соответствии действий заказчика требованиям закона при отказе от заключения государственного контракта.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" на основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации утвержден перечень территориальных органов ФАС России и определены их полномочия.

В силу п. 5.6 названного приказа территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт Московского УФАС России вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Как следует из представленных материалов дела, заявитель признан победителем электронного аукциона.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 данного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

При этом п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Дефис 3 п. 25.2 аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе к наличию в банковской гарантии указания на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: "обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией".

Таким образом, названное требование носит для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), подобное требование отсутствовало в банковской гарантии, представленной обществом в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу ст. 8 ГК РФ, т.е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях защиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания установления тех или иных требований закупочных документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, такой порядок выделяет специальные временные интервалы, в период которых возможно обжалование одних действий (бездействия), но уже не позволяется обжаловать другие, ранее совершенные действия или допущенное бездействие.

Согласно ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Вместе с тем из материалов дела усматривается, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию (в том числе в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке), и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Таким образом, у контрольного органа отсутствовали основания для рассмотрения вопроса о соответствии требований к банковской гарантии положениям действующего законодательства, учитывая также и тот факт, что с подобными требованиями заявитель не был лишен возможности обратиться в судебные органы, поскольку в таком случае не был бы ограничен основаниями, предусмотренными ст. 105 Закона о контрактной системе.

При этом довод общества о том, что контрольный орган признал ненадлежащими условия банковской гарантии относительно необходимости представления заказчиком расчета суммы, включаемой в требование, при обращении за выплатой в банк по такой гарантии, фактически основан на выборочном прочтении оспариваемого ненормативного правового акта.

Так, административный орган, принимая оспариваемое решение, исходил из изложенных в соответствующем протоколе заказчиком оснований отказа в принятии банковской гарантии, а также из единственного заявленного обществом довода о соответствии его обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации и предоставлении его в установленные сроки.

Кроме того, рассмотрев положения спорной банковской гарантии в их совокупности и взаимной связи, контрольный орган пришел к обоснованному выводу, что при наличии положения о предоставлении расчета, предусмотренного Постановлением № 1005, и в отсутствие положения о выплате соответствующей суммы (деф. 3 п. 25.2 аукционной документации, п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе), обязательства гаранта, возникающие в случае одностороннего расторжения государственного контракта по вине общества, не могут быть исполнены.

При этом положения п. 4 представленной банковской гарантии предоставляют бенефициару право направить письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения обществом обязательств. В то же самое время п. 5 указанной гарантии установлено, что одновременно с требованием по гарантии бенефициар направляет гаранту, кроме прочего, расчет суммы, включаемой в требование по гарантии.

Следствием включения названных положений в текст банковской гарантии фактически является невозможность получения заказчиком выплаты в рамках установленного в закупочной документации условия о покрытии издержек вследствие расторжения контракта по вине его исполнителя.

Данные обстоятельства были предметом оценки со стороны контрольного органа на предмет возможности получения заказчиком соответствующей выплаты, в отсутствие на то прямого указания в самой банковской гарантии.

Таким образом, заявитель представил банковскую гарантию, которая содержала в себе лишь часть обязательных условий, и, как следствие, не могла быть признана надлежащим обеспечением исполнения обязательств по государственному контракту.

При этом, как неоднократно указывали суды Московского региона, по своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта. При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной Законом о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

При этом судами определен правовой подход, согласно которому противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Доказательств обратного Заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты права не приводит к восстановлению его субъективных прав.

В связи с изложенным, оспариваемые решение является законным и обоснованным, заявитель не доказал факта нарушения оспариваемым актом своих прав в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ (Постановление от 30.06.2008 N 30, п. 14), антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, что является, по смыслу ч. 2 ст. 11 ГК и гл. 9 Закона о защите конкуренции, способом восстановления нарушенных гражданских прав.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

С учетом изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на заявителя. 

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заявление Общества с Ограниченной Ответственностью «ИНТЕРСТРОЙ» о признании незаконным Решения Управления Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве  по делу № 2-57-11305/77-18 от 12.09.2018г., оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      И.А.Блинникова