Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-5897/24-94-42

г. Москва

01 апреля 2024 года

Резолютивная часть объявлена 14 марта 2024 года

Решение изготовлено в полном объеме 01 апреля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (ИНН: 

<

***> Юридический адрес: 107174,  

<

...> Фактический адрес: 105064, 

<

...>)

к заинтересованному лицу – ФАС России (ИНН: 

<

***> 125993, город Москва, Д-242, ГСП-3, Садовая Кудринская, 11)

третье лицо - ООО «ОНИКС» (ИНН: 

<

***> 620014, 

<

...>)

об оспаривании решения и предписания ФАС России  от 13.12.2023 № 223ФЗ-463/23

при участии:

от истца (заявителя): ФИО2 доверенность от 30.11.2022 г.

от заинтересованного лица: ФИО3 доверенность от 27.11.2023 г.

от третьего лица: не явился, извещён

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (далее – заявители) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган, административный орган, заинтересованное лицо) от 13.12.2023 № 223ФЗ-463/23.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв, относительно удовлетворения заявленных требований возражает.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.11.2023 ОАО «РЖД» на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» размещено извещение № 2785/ОКЭ-ДЖВ/23 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и аварийно-восстановительному ремонту инженерно-технического оборудования вокзальных комплексов Северо-Кавказской РДЖВ.

Открытый конкурс проводился в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018, протокол № 26) (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), документацией к открытому конкурсу.

01.12.2023 в ФАС России поступила жалоба ООО «ОНИКС» на положения документации к открытому конкурсу. По мнению ООО «ОНИКС», Заказчик ненадлежащим образом установил порядок оценки заявок участников закупки по следующим критериям:

- форма в Приложении № 1.3 (требование об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору);

- критерий 3 в Приложении № 1.4 к документации «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»;

- критерий 1 в Приложении № 1.4 к документации «Опыт участника».

ФАС России рассмотрена жалоба ООО «ОНИКС» на действия ОАО «Российские железные дороги» (далее -ОАО «РЖД») при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и аварийно-восстановительному ремонту инженерно-технического оборудования вокзальных комплексов Северо-Кавказской РДЖВ (извещение № 2785/ОКЭ-ДЖВ/23) (далее -закупка, конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы, ФАС России вынесено решение от 13.12.2023 № 223ФЗ-463/23 (далее - решение), в соответствии с которым жалоба ООО «ОНИКС» признана обоснованной, а в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ). Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также, при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо, в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки судом апелляционной инстанции не установлено.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках, лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В настоящем случае, форма предоставления сведений об опыте участников по выполнению работ, поставке товаров, оказанию услуг, (Приложение № 1.3 к конкурсной документации) предусматривает, что участник закупки указывает информацию о наличии претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или третьих лиц по итогам рассмотрения претензий, исковых заявлений, других документов.

Критерий установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке, а также в соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Заполнение указанной формы распространяется на всех участников закупки и не является ограничением конкуренции, поскольку не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлены на обеспечение победы конкретного участника.

Согласно письму Минфина России от 23 декабря 2016 № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента», налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок «вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами».

Верховным Судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Кроме того, добросовестный участник располагает информацией о количестве претензий/судебных дел в производстве, следовательно, имеет возможность указать данные сведения.

Таким образом, Заказчик рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимыми для произведения оценки по критерию, сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

Кроме того, доказательств, подтверждающих нарушение прав ООО «ОНИКС» указанными положениями документации о закупке, не представлено.

Законодательство и судебная практика в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления наиболее приемлемым для заказчика (в зависимости от особенностей осуществления хозяйственной деятельности) способом в соответствии с Положением о закупке в целях удовлетворения его потребностей. Пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках прямо предусматривает возможность устанавливать требования к участникам закупки.

При этом требование закупочной документации о подтверждении участником закупки своей деловой репутации (отсутствия негативного опыта взаимодействия с заказчиком, которое может подтверждаться, в том числе судебными актами и претензиями) соответствует нормальной деловой практике.

Отсутствие у претендента неисполненных просроченных договорных обязательств позволяет судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке. Установление такого требования целесообразно и оправданно для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения, в связи с чем, использование спорного критерия допуска к участию в закупке является обоснованным.

В соответствии с п. 3 Приложения № 1.4 к конкурсной документации оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется следующим образом:

Сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на количество баллов (но не более 7 баллов), полученное по итогам оценки по критерию, при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам за период 3 календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке в случае:

1) расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору;

2) уклонения участника от заключения договора по результатам закупок;

3) наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору;

4) неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору;

5) наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:

- судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

- документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

- информация об обжаловании их в судебном порядке. Оспариваемый критерий установлен в целях снижения риска неисполнения договора, отвечает принципам равноправия и справедливости, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и применяется в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Порядок проверки и установления наличия фактов   неисполнения,   ненадлежащего   исполнения   обязательств   перед Заказчиком и/или третьими лицами установлен в пунктах 3.9.8, 3.9.9 части 3 конкурсной документации, а именно: направление запросов в адрес государственных органов и иных учреждений, юридических и физических лиц; проверка достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/16, включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, что в данном в случае антимонопольным органом не установлено.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 06.12.201,1 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» под фактом хозяйственной жизни следует понимать сделку, событие, операцию, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств.

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 23 декабря 2016 г № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента», «налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами».

Согласно статье 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Документы, подтверждающие   оплату   по   договору,   свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму.

Соответственно, недобросовестные участники, участвующие в закупочных процедурах в целях формального их соответствия квалификационным требованиям могут представлять договоры и акты об оказанных услуг, не содержащие факта хозяйственной деятельности, в связи с чем, вводить Заказчика в заблуждение.

В соответствии с пунктом 2.1 раздела 2 Приложения № 1.4 к конкурсной документации в подтверждение наличия опыта оказания услуг по сервисному обслуживанию и/или техническому обслуживанию установок очистки сточных вод и/или насосных станций участник в составе заявки в составе заявки представляет, в том числе копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора) и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в «Форме сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении и/или иные документы, предусмотренные действующим законодательством, свидетельствующие о надлежащем исполнении договора заказчиком.

В данном случае, платежные документы, подтверждающие факт оплаты оказанных услуг, подтверждают и факт принятия услуг контрагентом на сумму, указанную в платежном поручении.

Указанные документы представляются участниками для оценки по критерию «Опыт участника» и не являются критерием допуска к участию в Конкурсе, следовательно, заявка предполагаемого участника не может быть отклонена из-за отсутствия надлежащего подтверждения опыта.

Таким образом, условие о подтверждении опыта участника конкурса документом, подтверждающим оплату, не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников конкурса, поскольку установленное требование применяется ко всем участникам закупки.

Аналогичная позиция отражена в постановлении арбитражного суда Московского округа от 18.12.2023 по делу № А40-31114/2023, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2023 по делу № А40-278571/2022.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Указанные обстоятельства судом установлены,  связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России  от 13.12.2023 № 223ФЗ-463/23.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                 А.О. Харламов