Арбитражный суд Московской области

       107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва

http://asmo.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А41-11503/23

02 мая 2023 года

г.Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 24 апреля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 02 мая 2023 года

 

Арбитражный суд Московской области в составе судьи А.В. Цховребовой при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.А. Головиной, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Арбитражного суда Республики Адыгея (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>)

третьи лица: ООО «Югсмартпроект» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), АО «Сбербанк-АСТ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ИП ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения 

при участии в судебном заседании: согласно протоколу судебного заседания 

 

УСТАНОВИЛ:

Арбитражного суда Республики Адыгея (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  (далее – заинтересованное лицо) с требованиями: признать недействительным решение  Управления Федеральной антимонопольной  службы по Ростовской области от 11.11.2022 по результатам рассмотрения  дела №061/06/42-3041/2022.

В Арбитражный суд Московской области  от заявителя и представителей третьих лиц ООО «Югсмартпроект», ИП ФИО1 поступили заявления о рассмотрении дела в их отсутствие, которые приняты судом и приобщены к материалам дела.

Дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)  в отсутствие представителей заявителя, заинтересованного лица и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Исследовав материалы дела в полном объеме, оценив представленные доказательства,  арбитражный суд установил следующее:

25.10.2022  Арбитражный суд Республики Адыгея (Заказчик) разместил на сайте  https://zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона на  поставку  системы видеонаблюдения (извещение №0376100000122000023 (https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea20/view/common-info.html?regNumber=0376100000122000023) и на электронной  торговой  площадке по адресу в сети «Интернет» http:sberbank-ast.ru.

Начальная (максимальная)  цена контракта  - 1 604 089  руб. 20 коп. Источник финансирования  - федеральный бюджет.  Дата и время  окончания  срока подачи заявок – 07.11.2022 в 09 час. 00 мин.

На участи в электронном  аукционе  было подано  4 заявки: №№ 117, 137, 204, 246.

Победителем аукциона признан  ИП  ФИО1, что отражено в протоколе  от 08.11.2022 №0376100000122000023-2.

ООО «Югсмартпроект» в Управление Федеральной  антимонопольной службы  по Ростовской области  подана жалоба, мотивированная  необходимостью  установления  запрета  на допуск  программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для  целей  осуществления  закупок для  обеспечения  государственных и  муниципальных нужд в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 №1236 «Об установлении запрета  на допуск  программного обеспечения,  происходящего  из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных  нужд»  (далее – Постановление №1236).

Решением Ростовского УФАС от 11.11.2022 №061/06/42-3041/2022 жалоба  ООО «Югсмартпроект» признана обоснованной, Заказчик признан  нарушившим  ч.3 ст. 14  Федерального закона  от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд».

На основании данного решения Арбитражному суду Республики Адыгея  выдано предписание  от 11.11.2022 об отмене всех сформулированных протоколов, о внесении изменений  в извещение электронного аукциона в соответствии с нормами Закона и с учетом решения от 11.11.2022 по делу №061/06/42-3041/2022, сроком исполнения до 09.12.2022.

Не согласившись с решением  Заинтересованного лица, Заявитель обратился в Арбитражный суд Московской области, с настоящими требованиями, в обосновании  указав, что при осуществлении им закупки «Поставка системы видеонаблюдения» отсутствовали основания для установления запрета, предусмотренные нормами  Постановления №1236, поскольку необходимые к поставке камеры видеонаблюдения  обладают встроенным программным обеспечением и по результатам  проведения аукциона  программное обеспечение  не  приобретается, а передается  вместе с камерами видеонаблюдения.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений ч.1 ст. 198 и ч.4 ст. 200 АПК РФ, для признания оспариваемых действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя, а также незаконного возложения ими на заявителя обязанности, создающей иные препятствия для осуществления заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом нормативной совокупности статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд установил, что срок на обжалование ненормативного акта, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Заявитель, обращаясь в суд, указывает, что им не было допущено нарушений Федерального закона от 05.04.2013  №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

По смыслу ч. ч. 1, 2 и 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ электронный аукционе является конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), победителем которого признается участник закупки, заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и который предложил по результатам проведения процедуры подачи предложений о цене контракта или о сумме цен единиц товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 настоящего Федерального закона) наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен таких единиц либо в случае, предусмотренном п. 9 ч. 3 ст. 49 настоящего Федерального закона, - наиболее высокий размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта.

Согласно п.15 ч.1 ст. 43 Закона №44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию, в том числе, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Судом установлено, что объектом закупки является «Поставка  системы видеонаблюдения  для нужд  Арбитражного суда Республики Адыгея».

Закупка системы видеонаблюдения производилась по ОКПД2 - 26.40.33.190.

При этом в пункте  «Условия, запреты и ограничения» Заказчиком установлены ограничения допуска в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации», а также условия допуска в соответствии с приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, предусмотренного Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236, Заказчиком не установлен.

Пунктом 2 Постановления Правительства № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

2(1). Для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

В обоснование оспариваемого Решения УФАС  по Ростовской области указало на обязанность Заказчика установить запрет в соответствии  с нормами  Постановления №1236, вне зависимости  от объекта закупки при наличии в его составе программного обеспечения. 

Вместе с тем, данный довод заинтересованного лица основан на неверном толковании норм материального права.

В рамках рассматриваемого электронного аукциона у Заказчика отсутствовали основания для установления запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства, поскольку в данной закупке программное обеспечение не является объектом закупки и не подлежит установке в результате исполнения контракта, то есть не подпадает под признаки программного обеспечения, указанные в пункте 2 (1) в целях применения пункта 2 Постановления №1236.

В ходе исполнения контракта обязательств по поставке и (или) передаче прав на программное обеспечение у подрядчика не возникает. Неотъемлемой частью системы видеонаблюдения, как и любого электронного оборудования, является микропрограмма, которая обеспечивает функционирование оборудования, без которой оборудование технически не может запускаться или работать.

Любая микропрограмма разрабатывается производителем для конкретного оборудования (устройства) и не может рассматриваться как программное обеспечение. Микропрограмма может быть установлена только на то устройство, для которого она разработана.

Таким образом, запрет, установленный Постановлением Правительства РФ            №1236, применяется только в случае, если предметом закупки является непосредственно программное обеспечение.

Согласно разъяснениям Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, изложенным в письме от 15.12.2022 № П11-2-05-106-94501 если в рамках исполнения контракта на осуществление закупок камер видеонаблюдения необходимо установить программное обеспечение, то запрет, установленный Постановлением № 1236, распространяется на такую закупку.

Оборудование с уже установленными микропрограммами, являющимися технологически и функционально связанными между собой, и без которых начало его использования невозможно, следует рассматривать как единый комплекс ("сложная вещь") с соблюдением требований статьи 134 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, программное обеспечение для IP-камер является неотъемлемой (комплектующей) частью объекта закупки, но не является отдельно поставляемым товаром, фактически программное обеспечение Заказчиком не приобретается и не передается с товаром, соответственно положения Постановления Правительства РФ № 1236 не могут применяться.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

В данном случае заинтересованным лицом таких доказательств не представлено.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, требование заявителя признаются судом подлежащими удовлетворению. 

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 11.11.2022 по результатам рассмотрения дела  № 061/06/42-3041/2022.

2. Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения.

 

 

Судья                                                                     А.В. Цховребова