Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

 http://tambov.arbitr.ru 

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А64-6415/2017

28 декабря 2018 года

г. Тамбов

 

Резолютивная часть решения оглашена 21.12.2018

В полном объеме решение подготовлено 28.12.2018

 

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи Митиной Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до и после перерыва секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело 

по первоначальному иску Публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала  ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» - «Тамбовэнерго», 

<

...> (юридический адрес: 127018, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации 17.12.2004г.)

к Управлению градостроительства и архитектуры 

<

...> (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 20.03.2017г.),

о взыскании задолженности по концессионному соглашению в сумме 370 684 814,54 руб.

по встречному иску Управления градостроительства и архитектуры 

<

...> (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 20.03.2017г.)

к Публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала  ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» - «Тамбовэнерго», 

<

...> (юридический адрес: 127018, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации 17.12.2004г.)

о признании п. 2.8, 5.9 концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2015 и Приложении №2 к концессионному соглашению ничтожными с момента заключения концессионного соглашения и применении к ним последствий недействительности сделки

третьи лица: Администрация Тамбовской области,

Общество с ограниченной ответственностью «Тамбовская индейка», 

Открытое акционерного общество «Токаревская птицефабрика»,

Управление по регулированию тарифов Тамбовской области, 

Публичное акционерное общество «Тамбовская энергосбытовая компания»,

Финансовое управление Тамбовской области

при участии в судебном заседании до и после перерыва:

от ПАО «МРСК Центра»: ФИО2, доверенность от 22.05.2018, ФИО3, доверенность от 01.06.2017,

от Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области: ФИО4, доверенность от 09.01.2018,

от третьих лиц: 

от администрации Тамбовской области – ФИО5, доверенность от 17.07.2017, ФИО4, доверенность от 05.10.2017,

от ООО «Тамбовская индейка» - не явились, извещены,

от ОАО «Токаревская птицефабрика» - не явились, извещены,

от Управления по регулированию тарифов Тамбовской области – ФИО6, доверенность от 09.01.2018,

от ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» - не явились, извещены,

от Финансового управления Тамбовской области – ФИО7, доверенность от 12.09.2018 

 

установил:

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала  ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» - «Тамбовэнерго», 

<

...> (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с требованием о взыскании задолженности по концессионному соглашению в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2016 в сумме 370 684 814,54 руб.

Определением от 05.09.2017 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Тамбовской области.

Определением от 03.10.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Тамбовская индейка» и ОАО «Токаревская птицефабрика».

26.10.2017 в суд поступило встречное исковое заявление Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области к Публичного акционерного общества «МРСК Центра» в лице филиала  ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» о признании п. 2.8, п. 5.9 концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2016 и приложения №2 к названному концессионному соглашению ничтожными с момента заключения концессионного соглашения и применении к ним последствий недействительности сделки.

Определением от 01.11.2017 встречное исковое заявление принято к производству совместно с первоначальным иском, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по регулированию тарифов Тамбовской области.

Определением от 09.04.2018 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество «Тамбовская энергосбытовая компания».

05.09.2018 Публичным акционерным обществом «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра», в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» (далее также – ПАО «МСРК») в Арбитражный суд Тамбовской области подан иск к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области о взыскании задолженности по концессионному соглашению в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2016, в части выплаты концессионеру недополученного объема валовой выручки за 2017 год на сумму 302 063 750,11 руб., исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу №А64-7401/2018.

По ходатайству Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области, администрации Тамбовской области определением суда от 11.10.2018 в порядке ст. 130 АПК РФ дела №А64-6415/2017 и №А64-7401/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела №А64-6415/2017.

В судебном заседании 14.12.2018 представитель истца по первоначальному иску ПАО «МРСК» уточнил исковые требования, просит взыскать с Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области задолженность по концессионному соглашению №21/02 от 04.06.2016 за 2016, 2017 годы в размере 672 748 564,65 руб.

Представитель ответчика по первоначальному иску исковые требования не признает. Представители третьих лиц (администрации Тамбовской области, Управления по регулированию тарифов Тамбовской области, Финансового управления Тамбовской области) считают первоначальные исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Представитель истца по встречному иску - Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области также уточнил исковые требования, просит признать пункты 2.8, 5.9, абзацы первый, второй пункта 9.2.2 концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2015 и Приложение №2 к концессионному соглашению №21/02 от 04.06.2015 ничтожными с момента заключения концессионного соглашения.

Представитель ответчика по встречному иску ПАО «МРСК» возражает против удовлетворения исковых требований.

Представители третьих лиц (администрации Тамбовской области, Управления по регулированию тарифов Тамбовской области, Финансового управления Тамбовской области) считают встречные исковые требования подлежащими удовлетворению.

Представители третьих лиц (ООО «Тамбовская индейка», ОАО «Токаревская птицефабрика», ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания») не явились, извещены надлежащим образом, оставляют решение вопроса об удовлетворении исковых требований на усмотрение суда.

В соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся материалам, поскольку указанные лица надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания.

Определениями суда от 26.07.2018, от 18.09.2018 судебные заседания откладывались по ходатайству сторон для принятия мер по мирному урегулированию спора.

Между тем, в судебном заседании 14.12.2018 стороны пояснили, что предпринимаемые меры по мирному урегулированию спора, положительных результатов не принесли.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 21.12.2018 до 14 часов 40 минут, информация об объявлении перерыва опубликована на сайте Арбитражного суда Тамбовской области. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе. Правовая позиция сторон не изменилась.

После перерыва от ОАО «Токаревская птицефабрика» в материалы дела поступили письменные пояснения по делу, заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечения явки представителя, а также ходатайство об истребовании доказательств.

Суд, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, отказал в удовлетворении заявленных ходатайств по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Заявляя ходатайство об истребовании доказательств - сведений об объемах энергопотребления птицефабрикой в 2017 году у ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания», ОАО «Токаревская птицефабрика» указывает, что фактические объемы потребления электроэнергии птицефабрики не совпадают с объемами электроэнергии, заявленными ПАО «МРСК» в расчете исковых требований за 2017 год. 

Между тем, при расчете исковых требований, а именно недополученного объема валовой выручки в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным к рамках концессионного соглашения за 2017 год, ПАО «МРСК» использовало данные, приведенные в ведомости электропотребления ОАО «Токаревская птицефабрика» в 2017 году по показаниям приборов учета, установленных на границах балансовой принадлежности, созданных в рамках концессионного соглашения объектов. Ведомость электропотребления подписана представителями сетевой организации и сбытовой организации – ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания».

Таким образом, истребуемые ОАО «Токаревская птицефабрика» сведения имеются в материалах дела.

В соответствии с ч.3 ст.158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, если признает причины неявки уважительными.

В силу вышеуказанных положений отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. Доказательств уважительности причины неявки представителя ОАО «Токаревская птицефабрика» в судебное заседание не представлено, в силу ст. 59 АПК РФ стороны не лишены права иметь по делу нескольких представителей. 

По мнению суда, отложение судебного заседания приведет только к затягиванию рассмотрения дела по существу.

В ходе судебного разбирательства представителем ПАО «МРСК Центра» заявлено ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Заявленное ходатайство отклонено судом по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 132 АПК РФ предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков. Частью 5 статьи 4 АПК РФ установлены категории споров, которые могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования споров. 

Так, гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

Соблюдения досудебного порядка урегулирования спора не требуется по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, делам о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, делам о несостоятельности (банкротстве), делам по корпоративным спорам, делам о защите прав и законных интересов группы лиц, делам приказного производства, делам, связанным с выполнением арбитражными судами функций содействия и контроля в отношении третейских судов, делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, а также, если иное не предусмотрено законом, при обращении в арбитражный суд прокурора, государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов в защиту публичных интересов, прав и законных интересов организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 52, 53 настоящего Кодекса).

Истцом по встречному иску заявлено требование о признании пунктов 2.8 и 5.9 концессионного соглашения и приложения №2 к нему ничтожными. Заявленное встречное требование не является требованием о взыскании денежных средств, следовательно не относится к категории споров, требующих обязательного соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 23.07.2015 №306-ЭС15-1364 по смыслу п. 8 ч. 2 ст. 125, ч. 7 ст. 126, п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Направление в рассматриваемом случае истцом по встречному иску претензии ответчику не выполняет своей процессуальной функции - досудебного урегулирования спора, исходя из которой законодатель в части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил правило об обязательном принятии сторонами мер по досудебному урегулированию.

Доводы ПАО «МРСК» о том, что условиями концессионного соглашения предусмотрено положение о том, что все споры и разногласия  по соглашению разрешаются путем переговоров (п. 15.1), а также в претензионном порядке (п. 15.2), и что стороны соглашения в порядке п. 13.1 концессии могут внести изменения в условия концессионного соглашения, в связи с чем, условия концессионного соглашения могли быть изменены сторонами, не принимаются судом.

Из поведения сторон не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление встречного иска без рассмотрения по данному делу привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон, что противоречит принципам правовой определенности.

Стороны предпринимали попытки по мирному урегулированию спора, в материалы дела представлен проект мирового соглашения, условия которого так и не были согласованы. Стороны признали, что меры по мирному урегулированию спора положительных результатов не принесли.

Суд должен исходить из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде.

Что касается доводов ПАО «МРСК» о необходимости оставления встречного искового заявления без рассмотрения в связи с отсутствием доказательств уплаты государственной пошлины, суд отмечает, что в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, к числу которых относится и Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области.

С учетом изложенного, доводы ПАО «МРСК», касающиеся необходимости оставления встречного искового заявления без рассмотрения, отклоняются судом.

Финансовым управлением области заявлено о предъявлении иска к ненадлежащему ответчику. По мнению Финансового управления области, поскольку стороной концессионного соглашения является субъект Российской Федерации, надлежащим ответчиком по иску является Тамбовская область.

Между тем, право выбора ответчика в конкретном споре относится к диспозитивным полномочиям истца (ч. 5 ст. 46, ч. 1 ст. 135 АПК РФ). Истец – ПАО «МРСК» настаивало на рассмотрении спора по предъявленным требованиям к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области как правопреемнику Управления строительства и инвестиций Тамбовской области.

По мнению суда, Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области является надлежащим ответчиком по спору, поскольку в силу пункта 1 статьи 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Более того, Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области осуществляет функции главного распорядителя средств бюджета Тамбовской области по предоставлению субсидии концессионеру в ходе реализации концессионного соглашения. 

Как следует из материалов дела, 04.06.2015 между субъектом Российской Федерации – Тамбовской области, от имени которого действовало управление строительства и инвестиций Тамбовской области (концедент) и ПАО «МРСК»  (концессионер) заключено концессионное соглашение №21/02 в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области.

В соответствии с Положением об управлении градостроительства и архитектуры Тамбовской области, утвержденным постановлением главы администрации Тамбовской области от 14.03.2017 №23, Управление градостроительства и архитектуры является правопреемником Управления строительства и инвестиций Тамбовской области.

Предметом концессионного соглашения является создание концессионером за свой счет объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области, указанных в приложении №1, право собственности на которые будет принадлежать Тамбовской области. Одновременно концессионер обязался осуществлять оказание услуг по передаче, распределению электрической энергии и технологическому присоединению с использованием объектов концессионного соглашения.

В свою очередь, концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектами концессионного соглашения для его использования (эксплуатации) путем осуществления указанной деятельности.

В рамках заключенного соглашения, среди прочего, стороны договорились о том, что объем валовой выручки, планируемой к получению концессионером от услуг по передаче электрической энергии и изначально установленный соглашением, определяется как произведение плановых балансовых показателей электрической энергии/мощности (согласованных сторонами в приложении №2 к соглашению) и тарифов на услуги по передаче электрической энергии, установленных органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов на соответствующий период регулирования (п. 2.8 соглашения).

Концедент обязан выплачивать концессионеру недополученный объем валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, создаваемым в рамках настоящего соглашения на протяжении всего срока действия соглашения (п. 5.9 концессионного соглашения).

Срок использования (эксплуатации) концессинером объекта концессионного соглашения составляет двадцать лет с момента ввода объекта в эксплуатацию (п. 8.4 соглашения).

Под «недобором мощности/электрической энергии потребителями» концедент и концессионер договорились понимать положительную разницу между плановой величиной потребления электрической энергии/мощности, определенной для каждого расчетного периода (календарный месяц) в соответствии с приложением №2 к настоящему соглашению, и величиной фактического потребления электрической энергии/мощности по показаниям приборов учета, установленных на границах балансовой принадлежности созданных в рамках настоящего соглашения объектах и являющихся расчетными (п. 5.9.1 концессионного соглашения).

В соответствии с п. 5.9.3 соглашения, если недополученный объем валовой выручки концессионера (доход от оказания услуг по регулируемым  ценам (тарифам)) в связи с «недобором мощности/электрической энергии потребителей» составляет более 10% от объема, установленного приложением №2 к соглашению, концедент обязан возместить разницу между плановой и фактической величиной потребления недополученного объема валовой выручки концессионера (дохода от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам соглашения.

Размер недополученного объема валовой выручки концессионера (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, определяется как произведение величины «недобора мощности/электрической энергии потребителями» превышающей 10 (десять) процентов от заявленного месячного объема, установленного приложением №2 к соглашению, на величину установленного тарифа на услуги по передаче электрической энергии (в зависимости от применяемого в расчетах с потребителями вариантов тарифа и уровня тарифного напряжения) (п. 5.9.4 соглашения).

При этом недополученный объем валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с «недобором мощности/электрической энергии потребителями» определяется на основании плановых значений, предусмотренных приложением №2 к соглашению, совокупно как сумма фактических данных каждого месяца года с учетом как положительных, так и отрицательных отклонений от плановых значений, то есть положительные отклонения в отдельные месяцы учитываются в соответствующем объеме валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) как возмещение недополученного объема валовой выручки концессионера (дохода от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с «недобором мощности/электрической энергии потребителями».

На основании произведения плановых показателей электрической энергии/мощности (согласованных сторонами в приложении №2 к соглашению) и единых котловых тарифов на услуги по передаче электрической энергии, утвержденных приказом Управления по регулированию тарифов Тамбовской области от 28.12.2015 №297-э, соглашением установлен плановый объем выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии на 2016 год – 398 023 314,55 руб., в том числе НДС.

Фактический расчетный объем выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии за 2016 год составил 27 338 500,01 руб., в том числе НДС.

Таким образом, недополученный объем выручки в связи с «недобором мощности/электрической энергии потребителей» за 2016 год равен 370 684 814,54 руб., в том числе НДС.

На основании произведения плановых показателей электрической энергии/мощности (согласованных сторонами в приложении №2 к соглашению) и единых котловых тарифов на услуги по передаче электрической энергии, утвержденных приказом Управления по регулированию тарифов Тамбовской области от 28.12.2016 №255-э, соглашением установлен плановый объем выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии на 2017 год – 502 155 094,45 руб., в том числе НДС.

Фактический расчетный объем выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии за 2017 год составил 200 0910344,34 руб., в том числе НДС.

Таким образом, недополученный объем выручки в связи с «недобором мощности/электрической энергии потребителей» за 2017 год равен 302 063 750,11 руб., в том числе НДС.

ПАО «МРСК» в адрес концедента были направлены письменные расчеты совокупного размера недополученного объема валовой выручки за 2016, 2017 годы (письма от 30.01.2017 №МР1-ТБ/16-02/443, от 15.01.2018 №МР1-ТБ/16-02/106). В соответствии с п. 5.9.5.3 соглашения, концедент в течение шести месяцев с момента получения письменного расчета о совокупном годовом размере недополученного объема валовой выручки, обязан перечислить на расчетный счет концессионера денежные средства.

Однако указанные обязательства концедентом выполнены не были.

Тогда как факт надлежащего выполнения концессионером обязанности по созданию объектов соглашения подтверждается актом об исполнении обязательств от 15.04.2016, согласно которому объекты созданы с соблюдением требований соглашения, при отсутствии взаимных претензий.

В связи с неисполнением концедентом обязательств по выплате денежных средств, в адрес ответчика направлены претензии от 01.08.21017 №МР1-ТБ/3/4835, от 27.07.2018 №МР1-ТБ/5/4636, которые также остались без удовлетворения.

Неисполнение концедентом своих обязательств по выплате концессионеру недополученного объема валовой выручки, явилось основанием для обращения ПАО «МРСК» в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области задолженности на общую сумму 672 748 564,65 руб., из них, за 2016 год на сумму 370 684 814,54 руб., за 2017 год на сумму 302 063 750,11 руб.

В свою очередь, Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области, полагая, что положения концессионного соглашения нарушают требования закона и посягают на публичные интересы, заявлены встречные требования к ПАО «МРСК» о признании ничтожными пунктов 2.8, 5.9, абзацев первого, второго пункта 9.2.2 концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2015 и Приложения №2 к концессионному соглашению №21/02 от 04.06.2015 с момента заключения концессионного соглашения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд находит исковые требования ПАО «МРСК» к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области не подлежащими удовлетворению, а исковые требования Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области к ПАО «МРСК»  подлежащими удовлетворению, при этом суд руководствовался следующим. 

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом. 

В силу п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. 

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. 

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав. Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним. 

В соответствии со статьей 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. 

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. 

Обязательства ПАО «МРСК» и Тамбовской области – субъекта Российской Федерации, от имени которой действует Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области возникли из концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2015.

Правоотношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ).

Согласно пункту 10 части 1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ в числе объектов концессионного соглашения могут быть объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии.

Концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ).

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании постановления администрации Тамбовской области от 05.02.2015 №89 проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области.

По результатам проведения открытого конкурса конкурсное предложение ПАО «МРСК» признано соответствующим условиям и критериям конкурсной документации. Конкурсной комиссией принято решение заключить концессионное соглашение с ПАО «МРСК», на условиях его конкурсного предложения (протокол от 20.05.2015 №3).

04.06.2015 между субъектом Российской Федерации – Тамбовской области, от имени которого действовало управление строительства и инвестиций Тамбовской области (концедент) и ПАО «МРСК»  (концессионер) заключено концессионное соглашение №21/02 в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области.

Управление градостроительства и архитектуры области является правопреемником управления строительства и инвестиций Тамбовской области на основании Положения об управлении градостроительства и архитектуры Тамбовской области, утвержденного постановлением главы администрации Тамбовской области от 14.03.2017 №23.

Предметом концессионного соглашения является создание концессионером за свой счет объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области, указанных в приложении №1, право собственности на которые будет принадлежать Тамбовской области. Одновременно концессионер обязался осуществлять оказание услуг по передаче, распределению электрической энергии и технологическому присоединению с использованием объектов концессионного соглашения.

Концессионером исполнены обязательства по концессионному соглашению, за свой счет созданы объекты по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области, что подтверждается соответствующим актом от 15.04.2016.

В то же время, обязательства концедента по выплате концессионеру денежных средств в размере недополученного объема валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, за 2016, 2017 годы на общую сумму 672 748 564,65 руб. не выполнены.

Возражая против удовлетворения первоначального иска ПАО «МРСК», Управление градостроительства и архитектуры области указало, что условия концессионного соглашения, предусматривающие выплату концессионеру в течение всего срока действия соглашения денежных средств в размере недополученного объема валовой выручки, являются ничтожными поскольку нарушают требования закона и при этом посягают на публичные интересы.

Представитель Управления градостроительства и архитектуры области пояснил, что названные условия концессионного соглашения ставят в зависимость исполнение концедентом своих обязательств по соглашению от объемов производственной деятельности третьих лиц – ООО «Тамбовская индейка» и ООО «Токаревская птицефабрика». Между тем, указанные общества являются коммерческими организациями и самостоятельно ведут предпринимательскую деятельность; спланировать объемы потребления электроэнергии организациями на будущий период в современных экономических условиях не представляется возможным; вмешиваться в хозяйственную деятельность обществ, субъект Российской Федерации в лице органа исполнительной власти не может.

Более того, включение в концессионное соглашение условия об определении объема валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, предусмотрено действующим законодательством лишь в случае, когда объектом концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, к которым объекты по передаче и распределению электрической энергии не относятся.

В ходе судебного разбирательства представитель Управления градостроительства и архитектуры области, а также Финансового управления Тамбовской области пояснили, что бюджетом области за спорный период и на плановый период 2019, 2020 годов не предусмотрены расходы на возмещение концессионеру недополученного объема валовой выручки в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения. Пояснили, что субсидия из бюджета области в рамках исполнения обязательств по концессионному соглашению предусмотрена только в части ежегодного финансирования концессионера на создание объектов концессионного соглашения в размере 60 000 000 руб., но всего не более 600 000 000 руб. Также указали, что определить размер недополученного объема валовой выручки на момент заключения соглашения не представлялось возможным, поскольку он зависит от результатов хозяйственной деятельности третьих лиц - ООО «Тамбовская индейка» и ООО «Токаревская птицефабрика». При таких обстоятельствах бюджетные ассигнования на указанные цели предусмотрены быть не могли, так как неопределен их размер.

При этом обязательства по ежегодной выплате концессионеру 60 000 000 руб., концедентом выполняются.

Возражая против удовлетворения исковых требований ПАО «МРСК» представитель Управления по регулированию тарифов Тамбовской области указал, что при формировании сводного прогнозного баланса электрической энергии и мощности ФАС России на 2016 год были учтены предложения ПАО «МРСК» по объемам годового электропотребления ООО «Тамбовская индейка» и ООО «Токаревская птицефабрика» существенно ниже, чем плановые объемы, предусмотренные концессионным соглашением.

Между тем, размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии зависит от определенного в сводном прогнозном балансе объема полезного отпуска электрической энергии/мощности. Чем больше учтенный в сводном прогнозном балансе объем электропотребления, тем ниже тарифы для всех потребителей.

Из изложенного следует, что при расчете выпадающих доходов истец применил завышенные тарифы, при установлении которых не учитывались объемы электропотребления, указанные в Приложении №2 к концессионному соглашению. 

Таким образом, представитель органа регулирования полагает, что фактическая товарная (валовая) выручка могла считаться недополученной в случае включения в сводный прогнозный баланс на 2016 год объемов поставки электроэнергии, приведенных в Приложении №2 к концессионному соглашению и применения этих данных при  установлении единых котловых тарифов на услуги по передаче электроэнергии. Поскольку сводный прогнозный баланс на 2016 год сформирован без учета плановых объемов электропотребления, указанных в концессионном соглашении, валовая выручка концессионера должна оцениваться, исходя из принятых в отношении него тарифно-балансовых решений.

Оценив представленные по делу доказательства, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд считает приведенные доводы Управления градостроительства и архитектуры области, а также третьих лиц, обоснованными, при этом суд исходил из следующего.

В пункте 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Статьей 10 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ предусмотрены существенные условия, которые  должно включать в себя концессионное соглашение. Приведенный перечень существенных условий не является исчерпывающим. Концессионным соглашением могут быть предусмотрены и иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.

Подпунктом 6.5 пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ, включение в концессионное соглашение условия об определении объема валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, предусмотрено лишь в случае, когда объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, а именно - системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения.

Тогда как, предметом концессионного соглашения является создание объектов по передаче и распределению электрической энергии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.11.2006 №673 утверждено примерное концессионное соглашение в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства РФ от 11.11.2006 №673, концессионное соглашение в отношении конкретных объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии заключается в соответствии с примерным концессионным соглашением, утвержденным настоящим Постановлением, и может содержать не противоречащие законодательству Российской Федерации положения, не урегулированные этим примерным концессионным соглашением.

Примерное концессионное соглашение положений о возмещении концессионеру недополученного объема валовой выручки в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, не содержит.

Таким образом, суд соглашается с доводами Управления градостроительства и архитектуры области, о том, что условие о возмещении концедентом концессионеру недополученного объема валовой выручки в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии, действующим законодательством не предусмотрено.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ решение о заключении концессионного соглашения принимается с учетом требований, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 13 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

В случае, если принято решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению, объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и концессионер реализует производимые товары, выполненные работы, оказанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), размер платы концедента на каждый год срока действия концессионного соглашения определяется как объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения (часть 13.1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ).

Из указанных норм права следует, что концедент вправе возместить концессионеру по концессионному соглашению часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

 Создание объектов по передаче и распределению электрической энергии, предназначенных для электроснабжения агропромышленного комплекса ООО «Тамбовская индейка» в Первомайском районе Тамбовской области и ОАО «Токаревская птицефабрика» в Токаревском районе Тамбовской области включено в Перечень программных мероприятий на 2015-2020 годы государственной программы «Энергосбережение и повышение энергетической эффективности Тамбовской области», утвержденной постановлением администрации Тамбовской области от 02.12.2013 №1395.

Указанной программой предусмотрена плата концедента концессионеру по концессионному соглашению путем предоставления субсидии из бюджета Тамбовской области.

Порядок предоставления субсидии из бюджета Тамбовской области ПАО «МРСК» в рамках реализации государственной программы «Энергосбережение и повышение энергетической эффективности Тамбовской области» на 2014-2020 годы, утвержден постановлением администрации Тамбовской области от 26.12.2016 №1532.

Согласно пункту 9.2 концессионного соглашения, плата концедента концессионеру по концессионному соглашению осуществляется путем предоставления субсидии из бюджета Тамбовской области и включает:

- финансирование создания объекта концессионного соглашения (600 000 000 руб. с учетом НДС);

- финансирование на покрытие недополученного концессионером объема валовой выручки (доход от реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в объеме, который установлен настоящим соглашением в связи с «недобором мощности/электрической энергии потребителями».

Таким образом, обе выплаты являются субсидиями из областного бюджета.

Предоставление субсидий осуществляется в соответствии со сводной бюджетной росписью бюджета области в пределах лимитов бюджетных обязательств на очередной финансовый год. 

В силу пункта 1 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения) субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения недополученных доходов и (или) финансового обеспечения (возмещения) затрат в связи с производством (реализацией) товаров (за исключением подакцизных товаров, кроме автомобилей легковых и мотоциклов, винодельческих продуктов, произведенных из выращенного на территории Российской Федерации винограда), выполнением работ, оказанием услуг.

Субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям, а также субсидий, указанных в пункте 7 настоящей статьи), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются:

- из бюджета субъекта Российской Федерации и бюджетов территориальных государственных внебюджетных фондов - в случаях и порядке, предусмотренных законом субъекта Российской Федерации о бюджете субъекта Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации о бюджетах территориальных государственных внебюджетных фондов и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации или актами уполномоченных им органов государственной власти субъекта Российской Федерации (пп. 2 п. 2 ст. 78 БК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 78 БК РФ нормативные правовые акты, муниципальные правовые акты, регулирующие предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг, в числе прочего, должны определять: 

- категории и (или) критерии отбора юридических лиц - производителей товаров, работ, услуг, имеющих право на получение субсидий;

- цели, условия и порядок предоставления субсидий.

По смыслу приведенных законоположений установленный механизм предоставления субсидий позволяет государству оказывать финансовую поддержку хозяйствующим субъектам в тех случаях, когда это необходимо для решения публично-значимых задач.

При этом выплата субсидий имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер, поэтому включение в концессионное соглашение обязательств концедента по их выплате должно производиться с учетом соблюдения требований бюджетного законодательства.

Из пунктов 1-3 статьи 78 БК РФ (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения) следует, что предоставление субсидий юридическим лицам из бюджета субъекта Российской Федерации не допускалось в отсутствие нормативного правового акта, регулирующего предоставление субсидии.

Приведенный правовой подход соответствует судебной практике (Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.02.2016 по делу №А45-7720/2015, от 28.01.2016 №А45-8307/2015).

Между тем, нормативный правовой акт, определяющий порядок предоставления субсидии ПАО «МРСК» для возмещения недополученного объема валовой выручки, не принят.

С учетом изложенного, доводы Управления градостроительства и архитектуры области, а также представителей третьих лиц, о несоответствии положений пунктов 2.8, 5.9, абзацев первого, второго пункта 9.2.2 концессионного соглашения требованиям закона и при этом посягающих на публичные интересы, принимаются судом.

В соответствии с части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Из разъяснений абзаца 2 пункта 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 следует, что договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (п. 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25).

Как следует из правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 №309-ЭС15-6673 содержание конкретных публичных интересов может быть сформулировано путем перечисления целей законодательного регулирования той либо иной сферы общественных отношений.

Ни положениями Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ, ни положениями Постановления Правительства РФ от 11.11.2006 №673 не предусмотрено возмещение концедентом концессионеру недополученного объема валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, приведенных в пунктах 2.8, 5.9 концессионного соглашения.

Частью 1 статьи 20 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ предусмотрено, что в случае, если принятые федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. 

В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. 

В то же время, в ходе исполнения концессионного соглашения нормативные правовые акты, ухудшающие положение концессионера, не принимались.

Судом принимаются возражения Управления градостроительства и архитектуры области, а также представителей третьих лиц, согласно которым, обязательства субъекта Российской Федерации (концедента) перед концессионером не могут быть поставлены в зависимость от эффективности хозяйственной деятельности коммерческих организаций – потребителей электрической энергии, присоединенных к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения (ООО «Тамбовская индейка» и ООО «Токаревская птицефабрика»).

Субъект Российской Федерации не вправе устанавливать плановый объем потребления электроэнергии в отношении хозяйствующих субъектов, иное означает вмешательство государства в хозяйственную деятельность коммерческих организаций, что является недопустимым.

Конституцией Российской Федерации закреплен принцип свободы экономической деятельности. Свобода предпринимательской деятельности предполагает принятие хозяйствующими субъектами самостоятельных решений в выборе сферы своей деятельности, исходя из экономической целесообразности и иных факторов, без вмешательства органов власти. 

В этой связи, принятие на себя обязательств по возмещению концессионеру денежных средств в объеме недополученного объема валовой выручки в связи с недобором мощности/электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, за счет средств областного бюджета, противоречит закрепленным Бюджетным кодексом РФ принципам эффективности использования бюджетных средств, сбалансированности бюджета, адресности и целевого характера бюджетных средств, а следовательно, противоречит публичным интересам.

Фактически положениями концессионного соглашения на концедента возлагается ответственность за недостижение третьими лицами необходимых объемов электропотребления.  

При этом, в силу разъяснений, изложенных в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 №23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» публично-правовое образование может обязываться нести ответственность за исполнение обязательств иным лицом только путем предоставления государственной (муниципальной) гарантии, обязательства по которой в силу положений статей 98 - 100 БК РФ включаются в состав государственного (муниципального) долга.

В рассматриваемом случае обязательства по возмещению концедентом концессионеру недополученного объема валовой выручки к государственным гарантиям субъекта Российской Федерации не отнесены, в объем государственного долга Тамбовской области не включены.

Согласно пункту 1 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Однако встречное предоставление не должно приводить к неосновательному обогащению одной из сторон либо иным образом нарушить основополагающие принципы разумности и добросовестности, что предполагает соблюдение баланса прав и обязанностей сторон договора. Условия договора не могут противоречить деловым обыкновениям и не могут быть явно обременительными для стороны.

Определение баланса интересов сторон является обязанностью суда, относящейся к базовым элементам публичного порядка Российской Федерации (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.02.2014 №16291/10).

Условиями концессионного соглашения предусмотрен ряд финансовых гарантий возврата ПАО «МРСК» использованных на строительство объектов концессионного соглашения денежных средств, в числе которых:

- возврат через тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям (учет созданного концессионного имущества в базе инвестированного капитала и необходимой валовой выручке ПАО «МРСК», и соответственно, получение истцом финансовых средств в виде возврата инвестированного капитала и дохода на инвестированный капитал; неприменение  отрицательных величин перераспределения (сглаживания) необходимой валовой выручки);

- возврат за счет бюджетных средств (ежегодное финансирование концедентом создания концессионных объектов в размере 60 000 000 руб. ежегодно в течение 10 лет – всего 600 000 000 руб. с НДС).

Указанные финансовые гарантии надлежащим образом исполнены со стороны концедента, что лицами, участвующими в деле, не оспаривалось.

Согласно данным Управления по регулированию тарифов области, стоимость возведенных объектов концессионного соглашения составила 987,59 млн. руб. (без НДС) или 1 165,36 млн. руб. (с НДС). При этом доход ПАО «МРСК» за 20 лет действия концессионного соглашения в два раза превысит вложенные инвестиции за счет тарифного регулирования методом доходности инвестированного капитала, а также бюджетных средств в размере 600 млн. руб. с НДС (т. 7 л.д. 22).

При таких обстоятельствах включение в условия концессионного соглашения вышеперечисленных гарантий, по мнению суда, обеспечивает баланс интересов сторон.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что пункты 2.8, 5.9, абзацы первый, второй пункта 9.2.2 концессионного соглашения противоречат пунктам 1-3 статьи 78 Бюджетного кодекса РФ (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения), части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Постановлению Правительства Российской Федерации от 11.11.2006 №673 «Об утверждении примерного концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии».

Таким образом, суд соглашается с доводами Управления по регулированию тарифов области о том, что валовая выручка концессионера должна оцениваться, исходя из принятых тарифно-балансовых решений.

Как следует из Определения Верховного суда РФ от 04.09.2017 №307-ЭС17-5281 разумные ожидания сетевых организаций в условиях добросовестного исполнения ими своей деятельности сводятся к получению той необходимой валовой выручки и тем способом, которые запланированы при утверждении тарифа. Именно эти интересы подлежат судебной защите.

При этом судом учитывается, что согласно расчетам регулирующего органа в рамках тарифного регулирования ПАО «МРСК» полностью получает валовую (товарную) выручку от оказания услуг по передаче электрической энергии по сетям. При этом, ПАО «МРСК»   годы достигает равного объема валовой выручки как по установленным на 2016 и 2017 тарифам, так и по тарифам, которые могли бы быть рассчитаны с учетом объемов электропотребления, предусмотренного сводным прогнозным балансом электрической энергии ФАС России и плановых объемов электропотребления, включенных в концессионное соглашение. 

Сделка, совершенная с нарушением публичных интересов является недействительной в той части, в которой имеет место такое нарушение.

Согласно статье 180 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. 

Как разъяснено Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пункте 100 Постановления от 23.06.2015 № 25, признавая сделку недействительной в части, суд в решении приводит мотивы, исходя из которых им был сделан вывод о том, что сделка была бы совершена сторонами и без включения ее недействительной части (статья 180 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

При этом в силу пунктов 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации признание судом недействительной части сделки не должно привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который они не намеревались заключать. В связи с этим при решении вопроса о признании недействительной части сделки или сделки в целом суду следует вынести указанный вопрос на обсуждение сторон (ст. 65 АПК РФ). 

Правовое регулирование, наделяющее суд необходимыми для осуществления правосудия дискреционными полномочиями по определению того, была бы сделка совершена и без включения недействительной ее части исходя из фактических обстоятельств дела, направлено на сохранение стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2013 №9738/13). 

Судом вынесен на обсуждение лиц, участвующих в деле, вопрос о возможности признания концессионного соглашения недействительным в части. 

Представитель ПАО «МРСК» отрицал возможность заключения концессионного соглашения без спорных условий, пояснил, что только при наличии гарантий возмещения концедентом недополученного объема валовой выручки, общество готово было заключить соглашение.

Представители Управления градостроительства и архитектуры области, а также третьих лиц, утверждали, что концессионное соглашение было бы заключено ПАО «МРСК» и без спорных условий.

Признавая концессионное соглашение недействительным в части суд соглашается с доводами Управления по регулированию тарифов Тамбовской области, согласно которым, конкурсная документация, проект концессионного соглашения, а также решение о заключении концессионного соглашения содержат гарантии осуществления концессионером деятельности по концессионному соглашению, согласно которым, регулирование деятельности концессионера осуществляется с применением метода доходности инвестированного капитала. 

В Тамбовской области регулирование тарифов на услуги по передаче электрической энергии с применением метода доходности инвестированного капитала осуществляется только в отношении одной сетевой организации - ПАО «МРСК». Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не отрицалось. Таким образом, концессионное соглашение, предметом которого являлось создание объектов по передаче и распределению электрической энергии с правом владения и пользования объектами концессии, преимущественным правом на выкуп объекта концессионного соглашения, оказания услуг по передаче, распределению электрической энергии, технологическому присоединению к объектам концессии, соответствовало основному виду деятельности ПАО «МРСК», позволяло увеличивать объем передаваемой электрической энергии, а следовательно, отвечало экономическим интересам общества.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу, что концессионное соглашение было бы заключено сторонами и без включения в него недействительных положений.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ПАО «МРСК» заявило о недобросовестном поведении и злоупотреблении правом концедентом.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25, сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 5 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №25, если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов другой стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Непосредственной целью санкции, содержащейся в статье 10 ГК РФ, а именно отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, ссылающегося на соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства.

Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика (пункт 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 №127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Между тем, в случае, если будет установлено, что обе стороны сделки действовали недобросовестно (в том числе, при проведении публичных процедур), подобную сделку возможно признать недействительной, при наличии на то законных оснований, по иску обратившейся стороны.

В настоящем споре суд полагает, что установленные признаки ничтожности отдельных положений концессионного соглашения должны были быть известны ПАО «МРСК» как профессиональному участнику правоотношений в сфере электроэнергетики на стадии участия в конкурсных процедурах, между тем, какие-либо изменения в концессионное соглашение инициированы не были.

Поскольку иск заявлен в защиту публичных интересов, имеются основания для признания соглашения недействительным в части.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 166 ГК РФ допустимо предъявление исков о признании недействительной ничтожной сделки без заявления требования о применении последствий ее недействительности, если истец имеет законный интерес  в признании такой сделки недействительной. В связи с тем, что ничтожная сделка не порождает юридических последствий, она может быть признана недействительной лишь с момента ее совершения (пункт 84 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что в первоначальных исковых требованиях ПАО «МРСК» к Управлению градостроительства и архитектуры области, следует отказать, встречные исковые требования Управления градостроительства и архитектуры области к ПАО «МСРК» удовлетворить.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. 

Представленные по делу и исследованные судом доказательства и обстоятельства по спору сторон согласно заявленным основаниям, предмету иска суд находит достаточными для разрешения спора по существу.

Судебные расходы между лицами, участвующими в деле, распределяются судом в соответствии с требованиями ст. 110 АПК РФ. 

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны.

При подаче исковых заявлений в рамках дел №А64-6415/2017 и №А64-7401/2018, которые объединены в одно производство для совместного рассмотрения, ПАО «МРСК» оплачена государственная пошлина на общую сумму 400 000,00 руб. (платежные поручения от 04.09.2017 №108446, от 30.08.2018 №116203). 

При объединении дел, сумма исковых требований по первоначальному иску составила 672 748 564,65 руб. При указанной цене иска, сумма государственной пошлины составляет 200 000,00 руб.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины ПАО «МРСК» по исковым требованиям к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области, остаются за истцом (ПАО «МРСК»).

Излишне уплаченная ПАО «МРСК» государственная пошлина подлежит возвращению в порядке, предусмотренном статьей 333.40 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождаются от уплаты государственной пошлины органы государственной власти, выступающие по делам, рассматриваемым арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков.

Из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» следует, что согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ ответчики признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от ее уплаты.

Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 3 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области как государственный орган освобождено от уплаты государственной пошлины, с ПАО «МСРК» подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 6 000,00 руб.

Руководствуясь статьями 102, 110, 112, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд                                                                     

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала  ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» - «Тамбовэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Встречные исковые требования Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить. Признать пункты 2.8, 5.9, абзацы первый, второй пункта 9.2.2 концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области №21/02 от 04.06.2015 и Приложение №2 к концессионному соглашению №21/02 от 04.06.2015 ничтожными с момента заключения концессионного соглашения.

Взыскать с публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала  ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» - «Тамбовэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000,00 руб.

Выдать исполнительный лист.

Возвратить публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала  ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» - «Тамбовэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 200 000,00 руб., выдать справку.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения в мотивированном виде, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

 Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Тамбовской области.

 

        Судья                                                                                                 Ю.Н. Митина