Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-163505/19-172-1167

г. Москва

12 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена  18 сентября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 12 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи Паньковой Н.М., (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в  открытом судебном заседании дело

по иску ООО КБ "ОПМ-БАНК" (127055, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПАЛИХА, ДОМ 10, СТРОЕНИЕ 7, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.11.2002, ИНН: 

<

***>)

к ООО "ФСК "МАКРОСТРОЙ" (127410 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА ИНЖЕНЕРНАЯ ДОМ 20КОРПУС 1 ПОМЕЩЕНИЕ III, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.09.2016, ИНН: 

<

***>)

о взыскании 103 012 382 руб. 65 коп.

3-е лицо: ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН (450002, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.03.2003, ИНН: 

<

***>); ФИО2, ФИО3, ООО ЧОП "ПГУ ВИКИНГ"

при участии:

от истца – ФИО4  доверенность от 20.12.2019;

от ответчика –  ФИО5 удостоверение адвоката, доверенность от 24.09.2019;

от 3-их лиц:

от ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН -  Божко Э.З. доверенность от 14.01.2020;

от ФИО2 – не явился, извещен;

от ФИО3  – не явился, извещен;

от ООО ЧОП "ПГУ ВИКИНГ"– не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО КБ "ОПМ-БАНК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ФСК "МАКРОСТРОЙ" о взыскании комиссионного вознаграждения по соглашению о предоставлении банковской гарантии № 153/3190  от 22.12.2014 в размере 103 012 382 руб. 65 коп.

Как следует из материалов дела,  в обоснование исковых требований истец указал следующее.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2015 года по делу №А40-115038/15 ООО КБ «ОПМ-БАНК» признано несостоятельным (банкротом), в отношении Банка открыто конкурсное производство. Функции конкурсного управляющего ООО КБ «ОПМ-БАНК» возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов».

22.12.2014 между ООО КБ «ОПМ-Банк» (Гарант, Банк) и ЗАО «ФСК Макрострой» (Принципал) заключено Соглашение о предоставлении банковской гарантии № 153/3190.

Согласно п. 1.1 Соглашения Гарант обязуется предоставить банковскую гарантию (далее-Гарантия), в целях надлежащего исполнения обязательств по исполнению Контракта на для строительства здания для размещения Верховного суда Республики Башкортостан (2-я очередь о суда строительства пристройки в 

<

...> заключенного между Принципалом и Верховным судом Республики Башкортостан (Бенефициар).

В соответствии с п. 1.2 Соглашения Гарантия должна содержать безусловное и безотзывное обязательство уплатить Бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями даваемого Гарантом обязательства в размере, не превышающем 632 133 570 рублей в случае неисполнения и или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту.

Обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия, и уменьшается по мере осуществления Гарантом платежей по Гарантии.

В соответствии с п. 2.3.1 Соглашения Принципал обязуется уплатить Гаранту вознаграждение из расчета 3 % годовых от суммы гарантии.

По состоянию на 06.02.2019 задолженность ООО "ФСК Макрострой" перед ООО КБ "ОПМ-БАНК" составляет сумму просроченного вознаграждения по банковской гарантии в размере 58 866 356,28 руб., а штрафные санкции на просроченное вознаграждение  по банковской гарантии в размере 44 146 026,37 руб., всего: 103 012 382,65 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В судебном заседании представитель истца исковое требование поддержал в полном объеме, просил иск удовлетворить.

Представитель ответчика  в судебном заседании с иском не согласился, дал устные пояснения по существу спорных отношений, просил в иске отказать, ходатайство о пропуске срока исковой давности поддержал.

Представитель третьего лица ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН  в судебном заседании с иском не согласился,  дал устные пояснения, указал на отсутствие оснований для удовлетворения исковых требований.

Третьи лица: ФИО2, ФИО3 и  ООО ЧОП "ПГУ ВИКИНГ" явку представителей не обеспечили о времени и месте судебного разбирательства извещены.

ООО ЧОП "ПГУ ВИКИНГ" направило письменный отзыв, в котором указало на  отсутствие оснований для удовлетворения иска.

От третьего лица ФИО3 в материалах дела имеется письменный отзыв, в котором указано на  отсутствие оснований для удовлетворения иска.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы и возражения  представителей лиц, участвующих в деле, суд не находит оснований для удовлетворения иска, в силу следующего.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что  24.12.2014 между Верховным Судом Республики Башкортостан (Заказчик, Бенефициар) и ЗАО «Финансово-строительная компания «Макрострой» (Подрядчик, Принципал)  заключен государственный контракт №0301100024714000047 на строительство здания Верховного Суда Республики Башкортостан, согласно п.10.1 которого Подрядчик обязуется предоставить обеспечение исполнения контракта на сумму 632 133 570 руб. в формате безотзывной банковской гарантии, выданной банком или залога денежных средств до заключения контракта.

Как установлено выше, основанием для обращения в суд с настоящим иском послужило заключенное между ООО КБ «ОПМ-Банк» (Гарант, Банк) и ЗАО «ФСК Макрострой» (в настоящее время ООО "ФСК Макрострой") (Принципал) Соглашение о предоставлении банковской гарантии №153/3190, в соответствии с п. 2.3.1 которого Принципал обязуется уплатить Гаранту вознаграждение из расчета 3 % годовых от суммы гарантии.

Согласно расчету истца по состоянию на 06.02.2019 задолженность ООО "ФСК Макрострой" перед ООО КБ "ОПМ-БАНК" составляет сумму просроченного вознаграждения по банковской гарантии в размере 58 866 356,28 руб., а штрафные санкции на просроченное вознаграждение  по банковской гарантии в размере 44 146 026,37 руб., всего: 103 012 382,65 руб.

В соответствии с п. 2.3.1 Соглашения Принципал обязуется уплатить Гаранту вознаграждение из расчета 3 % годовых от суммы гарантии.

Вознаграждение уплачивается в следующем порядке:

19 327 700,39 руб. – уплачивается в день подписания Соглашения;

19 015 963,28 руб. – не позднее 25.12.2015;

18 964 007,10 руб. – не позднее 25.12.2016;

18 964 007,10 руб.  не позднее 25.12.2017;

18 964 007,10 руб.  не позднее 25.12.2018;

20 314 867,88 руб. – не позднее 25.12.2019.

Согласно пункту 2.3.7 Соглашения о предоставлении Гарантии в обеспечение надлежащего исполнения обязательств предоставляется не позднее 26.12.2014г.:

•          Поручительство гражданина РФ ФИО2

•          Поручительство гражданина РФ ФИО3

•          Заклад простого векселя Гаранта в размере 322 000 000 руб.

Во исполнение договорного обязательства ООО "ФСК Макрострой" 24.12.2014 перечислило вознаграждение в размере  19 327 700,39 руб.

ООО КБ «ОПМ-Банк» выдало банковскую гарантию №153/3190 на сумму 632 133 570 руб. в обеспечение исполнения обязательств по контракту, содержащая условие, что Гарант  гарантирует Бенефициару надлежащее исполнение Принципалом обязательств по исполнению государственного контракта №0301100024714000047 от 24.12.2014. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, Гарант обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 632 133 570 руб., не позднее 5 рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара.

26.12.2014 и 31.12.2014, на счет подрядчика, открытый в ООО КБ "ОПМ-БАНК" поступил аванс в размере 632 133 570 руб.

Приказом ЦБ РФ от 01.06.2015 г. № ОД-1208 у Коммерческого банка «ОПМ-Банк» (общество с ограниченной ответственностью) (рег. № 2734) отозвана лицензия на осуществление банковских операций, в связи с неисполнением кредитной организацией КБ «ОПМ-Банк» (ООО) федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, установлением фактов существенной недостоверности отчетных данных, учитывая неоднократное применение в течение одного года мер, предусмотренных Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на основании статьи 19. пунктов 3, 6 части первой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и части одиннадцатой статьи 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Приказом Банка России от 01.06.2015 г. № ОД-1209 с 01.06.2015 г. назначена временная администрация по управлению кредитной организацией: КБ «ОПМ-Банк» (ООО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2015 года по делу №А40-115038/15 ООО КБ «ОПМ-БАНК» признано несостоятельным (банкротом), в отношении Банка открыто конкурсное производство. Функции конкурсного управляющего ООО КБ «ОПМ-БАНК» возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов».

Как следует из указанного судебного акта в результате проведенного временной администрацией анализа финансового состояния кредитной организации, было установлено, что стоимость имущества (активов) должника ООО КБ "ОПМ-БАНК"  по состоянию на 01.06.2015г. составляет 900 481 000 руб., размер обязательств Банка перед кредиторами – 8 826 689 000 руб. Стоимость имущества (активов) должника и сумма обязательств перед кредиторами подтверждены материалами дела, в том числе: данными оборотной ведомости по счетам бухгалтерского учета на дату последней представленной отчетности в Банк России, справками из регистрирующих органов и другими документами.

Таким образом, у ООО КБ "ОПМ-БАНК" имеются признаки банкротства, установленные п. 1 ст. 189.8 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в связи с чем, в соответствии с п. 1 ст. 189.13 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» кредитная организация подлежит признанию банкротом с открытием конкурсного производства сроком на год.

29.06.2019 ЗАО «ФСК Макрострой» обратилось с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО КБ "ОПМ-БАНК" с суммой 110 176 793,19 руб.  на основании договора банковского счета.

17.09.2019 уведомлением №03к/86103 указанное требование вкючено в реестр  требований кредиторов ООО КБ "ОПМ-БАНК".

В связи с блокированием денежных средств , в следствие банкротства Банка, подрядчик был вынужден приостановить выполнение работ на объекте, о чем извещен Заказчик №250 от 10.08.2015.

29.09.2015 Федеральная налоговая служба в лице МИФНС России №50 по г. Москве, в интересах Верховного Суда Республики Башкортостан, в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обратилось с заявлением в государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» о включении в реестр требований кредиторов ООО КБ "ОПМ-БАНК".

10.11.2015 требования Верховного Суда Республики Башкортостан включены в реестр требований кредиторов ООО КБ "ОПМ-БАНК" в третью очередь с суммой требования в размере 632 133 570 руб.

Как следует из пояснений представителей ответчика и третьего лица, не оспариваемых истцом, до настоящего времени, то есть на протяжении более чем 4 года требования ответчика  на сумму 110 176 793,19 руб. и  третьего лица на сумму 632 133 570 руб., включенные в реестр требований кредиторов,  не удовлетворены.

В силу положений ст. 368 ГК РФ банковская гарантия предоставляется банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом) по просьбе другого лица (принципала) и является письменным обязательством уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

По смыслу ст. 374 ГК РФ в пределах срока действия гарантии бенефициару достаточно заявить письменное требование о выплате по ней, предусмотренное названной статьей.

Из статей 329, 368, 374, 370 ГК РФ в их системной взаимосвязи следует, что, несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер и призвана обеспечить исполнение основного обязательства.

Гарант не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства (п. 1 ст. 370 Гражданского кодекса). Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и при этом исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ),

С момента признания банка банкротом он фактически не может исполнить свои обязательства по банковским гарантиям, т.е. выплатить суммы, предусмотренные гарантиями, по требованиям бенефициаров, а следовательно, не вправе претендовать на вознаграждение за банковские услуги по выдаче гарантий.

Кредитор, не отказавшийся от своих прав по гарантии (подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК РФ), вправе потребовать от банка исполнения по гарантии и в процедуре конкурсного производства в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Банковская гарантия - один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об ее уплате.

Банковские гарантии, как и другие страховые инструменты, могут быть разными. Каждая из них имеет свое назначение, объект обеспечения.

Цель банковской гарантии - обеспечение исполнения основного обязательства принципала перед бенефициаром.

Банковская гарантия, как обеспеченное обязательство, считается соблюденным в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Банковская гарантия защищает интересы кредитора по основному обязательству на тот случай, если должник не исполнит свои обязательства. Кредитор, обладающий банковской гарантией, в такой ситуации может обратиться к гаранту с требованием о возмещении определенной сторонами суммы.

Гарант в связи с неисполнением, либо при ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному договору обязан выплатить бенефициару гарантируемую сумму.

Для кредитора, который становится бенефициаром по банковской гарантии, снижается риск потерь при неисполнении должником (принципалом) своих обязательств.

За предоставление банковской гарантии по условиям соглашения гарант взимает вознаграждение. Вознаграждение является отдельной от гарантийного обязательства сделкой. Как правило, вознаграждение за выдачу банковской гарантии определяется соглашением гаранта с принципалом в процентном отношении к ее сумме. Но оно может предусматриваться и в твердой сумме.

Соглашение между гарантом и принципалом об оплате услуги гаранта не влияет на судьбу самой банковской гарантии.

Для принципала получение банковской гарантии в целях надлежащего исполнения обязательств перед бенефициаром создает дополнительные расходы: необходимость оплачивать вознаграждение за услуги гаранта, расходы при возникновении регрессного иска (в случае осуществления гарантом выплат бенефициару возникает необходимость возмещения их принципалом гаранту). Условия соглашений о выдаче банковских гарантий стимулирует принципала к надлежащему исполнению своих обязательств.

Принципал и гарант самостоятельно договариваются о том. в какие сроки и каким образом будет выплачиваться вознаграждение. Оно может выплачиваться в целом или частями. Практика выработала различные варианты выдачи гарантии.

Для снижения рисков кредитная организация часто использует при выдаче гарантии соответствующее обеспечение. В качестве обеспечения по банковской гарантии может использоваться оформленный договор залога на имущество принципала, на вексельные обязательства, под депонирование принципалом денежной суммы на счет гаранта и другие способы.

Полное исполнение обязательств по банковским гарантиям

Банковская гарантия - это обязательство банка либо другого учреждения (кредитная, страховая организации) - гаранта, выданное в письменном виде и принятое на себя в соответствии с просьбой другого лица - принципала.

В силу этого обязательства гарант, в случае возникновения ситуаций, предусмотренных этим обязательством, а также согласно требованию бенефициара, должен осуществить оплату заранее определенную финансовую сумму (сумма гарантии).

Гарант, при выдаче банковской гарантии, берет на себя ответственность за выплату определенной суммы денег, если принципал не будет иметь возможности выполнить свои обязательства.

Особенность соглашения сторон в форме банковской гарантии заключается в том, что на момент оформления соглашения самого обязательства перед кредитором у гаранта еще не существует. Кредитор является потенциальным. Причем в будущем задолженность перед бенефициаром может так и не появиться.

Исполнение принципалом своих обязанностей должно быть в чётком соответствии с поведением, предусмотренном соглашением сторон, предписанном законом и согласующимся с обычным в данных случаях поведением (обычаи делового оборота, обыкновения). Обязательства гарантом должны исполняться в будущем надлежащим образом.

Банковская гарантия, выданная в рамках контрактной системы закупок для государственных нужд, представляет собой особую банковскую операцию, то есть вид деятельности, который может осуществлять только банк или иная кредитная организация на основании действующей лицензии.

Отзыв банковской лицензии может рассматриваться в качестве одного из основных негативных факторов, влияющих на статус банковской гарантии, выданной в рамках контрактной системы закупок для государственных нужд.

Между тем отзыв лицензии не может приводить к прекращению действия банковской гарантии. В обоснование этого можно привести следующие доводы.

Банковская гарантия представляет собой одностороннее письменное

обязательство гаранта. Соответственно для придания ей юридической силы достаточно выражения воли только самого гаранта.

Поскольку гарант имеет действующую лицензию на осуществление банковских операций на момент заключения соглашения о предоставлении гарантии, выданная банковская гарантия признается действительной. В случае, если бы последующий отзыв лицензии прекращал действие гарантии, гарант был бы освобожден от исполнения принятых обязательств, что негативно сказалось бы на стабильности оборота.

Нормы гражданского законодательства предусматривают закрытый перечень оснований прекращения действия банковских гарантий, в которых отзыв лицензии у банка или возврат банковской гарантии не включен.

Банковская гарантия обеспечивает полное исполнение обязательств гаранта в течение всего срока действия при отсутствии следующих событий:

1)         уплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2)         окончание определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3)         отказ бенефициара от своих прав по гарантии;

4)         по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства;

5)         предоставление бенефициаром недостоверного или необоснованного

требования.

Таким образом, банковская гарантия после отзыва лицензии у банка продолжает свое действие так же, как и договоры залога, заключенные в целях обеспечения обязательств бенефициара по договору о предоставлении банковской гарантии до истечения сроков в соглашениях.

Согласно нормам действующего законодательства в банковской деятельности в период после отзыва лицензии и до ликвидации, кредитная организация вправе получать доходы от ранее проведенных операций.

В зависимости от размеров полученных доходов и расходов на проведение процедуры банкротства, оставшиеся средства банк направляет на погашение ранее возникших задолженностей.

В соответствии с законодательством о банковской деятельности после отзыва лицензии кредитная организация ликвидируется по инициативе Банка России в судебном порядке.

Суд принимает решение о ликвидации в срок, не превышающий одного месяца. Не зависимо от того, какое решение вынесет суд - о принудительной ликвидации банка или о признание его банкротом, дальнейшие процедуры будут проводиться в порядке, предусмотренном законодательством о несостоятельности.

При выявлении в процессе ликвидации недостаточности имущества хтя погашения всей имеющейся задолженности, банк признается банкротом.

Со дня вступления в законную силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации банкротом наступают последствия, предусмотренные законодательством о банкротстве - открывается конкурсное производство.

Удовлетворение требований кредиторов з процедуре конкурсного производства занимает продолжительное время.

Сумма поступивших денежных средств в холе конкурсного производства распределяется пропорционально сумме кредиторской задолженности и очередности.

Банк, у которого отозвана лицензия, утрачивает право на осуществление банковских операций, в том числе и право вести клиентские счета.

Следовательно, исполнение обязательств способом, установленным в соглашениях и договорах, становится невозможным.

Однако невозможность исполнить обязательство избранным сторонами способом до отзыва лицензии банка, не влечет прекращения такого обязательства потому, что оно может быть исполнено иначе в рамках проведения процедуры ликвидации банка.

Нормами гражданского законодательства установлено: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями соглашений и требований законов, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Полное исполнение обязательств по банковской гарантии будет заключаться в получении денежных средств в размере и в срок, указанных в соглашении, при наступлении определенных соглашением событий и предъявлении требования бенефициаром.

Определение периода, когда полное исполнение обязательств станет не возможным для исполнения его гарантом, может прогнозироваться с использованием анализа фактических событий в процессе проведения процедуры ликвидации банка.

Полное погашение обязательства перед бенефициаром может зависеть от различных событий: способа ликвидации банка, регистрации в реестре кредиторов, очередности, количества денежных средств, поступающих в конкурсную массу и направляемых на погашение кредиторской задолженности и других.

Обеспечительная функция банковских гарантии

В основе любого обязательства лежит уверенность участников обязательственных правоотношений в надлежащем исполнении каждым контрагентом своих обязанностей по согласованному сторонами документу.

Все действия участников договорного процесса при согласовании документа направлены на использование различных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных нормами действующего законодательства.

Способы обеспечения обязательств обладают различными функциями: стимулирующая (до нарушения), защитная (после нарушения), пресекательная, обеспечительная, компенсационная, штрафная, восстановительная и др.

В зависимости от экономико-социальной задачи, исполняем конкретным   обязательством, выстраиваются функции способов его обеспечения.

Обязательственное обеспечение является средством негативно: стимулирования участников договорных отношений, поскольку основной задачей средств обеспечения обязательств является не стимулирование должника к надлежащему поведению, а возмещение кредитор) причиненных убытков. Соответственно, функции обеспечительных способов также должны быть направлены на реализацию этой задачи: выбор функций способов обеспечения в обязательстве производится с учетом их значимости для восстановления.

Банковская гарантия является средством обеспечения взятых на себя обязательств принципала с целью восстановления гражданских прав бенефициара и получения компенсации полученных убытков.

Социально-экономическая функция не выделяется как-самостоятельный способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, но накладывает отпечаток на все функции обязательства.

При анализе каждой функции обязательства необходимо рассматривать с учетом влияния социально-экономической функции.

Надлежаще оформленная банковская гарантия, как способ обеспечения обязательства принципала перед бенефициаром при посреднике - гаранте, обладает целым рядом функций. При этом, соглашение между гарантом и принципалом об оплате услуги гаранта не влияет на судьбу самой банковской гарантии.

Можно выделить следующие основные функции банковской гарантии:

1.         Обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнем) компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником.

2.         Распределительная функция отвечает за распределение рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, и зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара.

3.         Стимулирующая функция предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств с одной стороны - под угрозой предъявления гарантии к оплате и возможности регрессного иска, а с другой стороны - фактора независимости от основного обязательства.

4.         Защитная функция предусматривает защиту кредитора (бенефициара) от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами в пользу должника (принципала).

5.         Сигнальная функция свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, т.к. согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью вероятности о достаточно устойчивом финансовом положении принципала.

Совокупность всех функций банковской гарантии - обеспечительной, распределительной, стимулирующей, защитной и сигнальной позволяет в целом обеспечить защиту кредитного риска бенефициар} тем. что гарант при выдаче банковской гарантии путем исследования всех обстоятельств, возможных рисков и предпринятых мер, принял на себя обязательство о выплате денежных средств в указанном размере при наступлении определенных в гарантии событий.

В случае, если финансовое положение принципала недостаточное для выдачи гарантии в необходимой сумме, гарант по нормам действующего банковского законодательства обязан использовать в целях обеспечения надлежащего исполнения обязательств дополнительные механизмы: поручительство, залог ценных бумаг, денежных средств и др.

При оформлении гарантии в качестве форм залога могут выступать:

•          оборудование или товары фирмы в обороте;

•          недвижимость, имущество, принадлежащее заказчику;

•          депозит в банке или вексель.

Таким образом, предоставление банковской гарантии под залог векселя является дополнительным проявлением обеспечительной функции и всех взаимосвязанных с ней функций, усиливающих обеспечение гарантии в целом.

От исполнения своих обязанностей гарант не будет освобождаться, даже если прекратилось основное обязательство или обязательство признано недействительным, в силе остается банковская гарантия.

Банковская гарантия также характеризуется такими терминами, как «срочность» и «безотзывность». Они означают то, что отказаться от своих обязательств в одностороннем порядке гарант не имеет права. Другими словами, гарант не может произвести это без согласия бенефициара.

Согласно условиям безусловной гарантии, платеж должен быть осуществлен по первому же требованию бенефициара, предоставленного в письменном виде и в соответствии с условиями, оговоренными в гарантии.

Банковская гарантия, обеспеченная в виде залога собственных векселей банка, предполагает наличие дополнительного обеспечения в виде залога имущества банка. При залоге собственного векселя залогодержатель, будучи управомоченным лицом, является одновременно обязанным лицом в отношении обремененного залогом права на получение платежа.

Банкротство лица, выдавшего независимую гарантию, которое наступило в период срока действия гарантии, не является основанием для прекращения обязательств по гарантии, но свидетельствует о снижении эффективности банковской гарантии, в связи с возможной потерей платежеспособности банка, выявленной в холе проведения процедуры банкротства.

Банковские гарантии по условиям государственных контрактов

Банковская гарантия является одним из видов обеспечения исполнения государственных контрактов, заключаемых с учетом требований норм действующего законодательства о государственных контрактах.

Согласно возражениям представителей ответчика и третьего лица истцом обязательства по гарантии не исполнены, а также то, что фактически банковская гарантия не исполняет свою обеспечительную функцию.

 

Суть любой банковской гарантии заключается в том, что кредитная организация в одностороннем порядке берет на себя финансовые обязательства по договору (контракту), который заключен между заказчиком и исполнителем.

Обязательство подписывается между двумя участниками: заемщиком (принципалом) и банком (гарантом). Заключается же данное обязательство в пользу третьего участника — заказчика (бенефициара).

Банковская гарантия в соответствии с нормами действующего законодательства - это независимое обязательство гаранта перед бенефициаром. Размер банковской гарантии не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

При выдаче гарантии банк выступает должником, но банковская гарантия не является платежным инструментом и носит обеспечительный характер. Выдается гарантия принципалу на платной основе.

Рассчитанный банком размер вознаграждения согласуется с принципалом при подписании соглашения о выдаче банковской гарантии. Вознаграждение может оплачиваться принципалом банку единовременно, либо в согласованный сторонами сроки.

С целью соблюдения установленного для банков норматива обязательного риска на одного заемщика при выдаче банковской гарантии, дополнительно она может обеспечиваться залогом имущества или поручительствами физических (юридических) лиц.

Банковская гарантия под залог векселя - один из видов страхования рисков, при котором залогом служит финансовая расписка, которая на практике может рассматриваться как кредитный продукт.

Банковский вексель является финансовым инструментом, напоминающим депозитный вклад. При выдаче векселя банк должен клиенту конкретную сумму до четко обозначенного срока, с фиксированным процентом за пользование. Но при этом отсутствует принцип системы страхования вкладов.

Вексель бывает двух видов: простой и переводной. Первый предполагает выплаты самим банком-эмитентом, а второй - привлечение третьей стороны.

При залоге собственного векселя залогодержатель, будучи управомоченным лицом, является одновременно обязанным лицом в отношении обремененного залогом права на получение платежа.

Экономическая эффективность применительно к банковской гарантии представляет собой цифровое (либо процентное) выражение способности банка в целях надлежащего исполнения принятых на себя обязательств принципала перед бенефициаром выплатить любую сумму, в пределах суммы, на которую выдана гарантия, строго в течение установленного соглашением срока.

За выдачу «способности» банка исполнить взятое на себя обязательство о выплате бенефициару согласованный размер в полном объеме и в определенный срок с даты предъявления гарантии, рассчитывается размер вознаграждения, которое зависит от суммы выданного обязательства.

В случае, если в качестве залога банк принимает выданные принципалу (или группе связанных с ним лиц) собственные векселя, в обмен на полученные денежные средства от принципала (или группы связанных с ним лиц), риски выданного обязательства для банка снижаются и по действующим нормативным документам банковского законодательства размер вознаграждения принципала за выдачу банковской гарантии рассчитывается в меньшем размере.

В соответствии с нормами действующего законодательства процедура банкротства не является основанием для прекращения обязательств гаранта по банковской гарантии и выплаты вознаграждения принципалом. Начало проведения процедуры банкротства не свидетельствует о полной невозможности исполнения обязательств банком в случае предъявления бенефициаром гарантии к оплате. Фактические обстоятельства в процессе проведения процедуры банкротства будут оказывать влияние на вероятность выплаты банком платежа по предъявленной гарантии за счет его имущества в процедуре банкротства.

В случае отзыва лицензии, банк часто фактически утрачивает способность исполнения обязательства, установленного банковской гарантией в полном объеме в течение установленного срока. Последствием отзыва лицензии у банка является его дальнейшая ликвидация. В результате происходит обесценение банковской гарантии (потеря ее первоначального «качества»), размер которого зависит от фактических обстоятельств процедуры ликвидации банка и его способности оплатить требование бенефициара в полном объеме и в установленный срок в случае его предъявления.

Анализ состава и размера активов банка, их соотношение с обязательствами банка, выявленными в процессе проведения процедуры банкротства, позволит определить наиболее существенные факторы, оказывающие влияние на обесценение первоначальной стоимости гарантии, в связи с невозможностью погасить требование бенефициара.

Экономическая эффективность всегда присутствует в деятельности компаний, которые делают краткосрочные денежные вложения для улучшения определенных аспектов своей деятельности.

Отзыв лицензии у банка свидетельствует о наступлении события в виде прекращения осуществления деятельности банком, отсутствием возможности получения доходов от основной деятельности и в дальнейшем в соответствии с нормами банковского законодательства полную ликвидацию юридического лица.

Проводимая форма ликвидации банка является фактором, оказывающим влияние на способность банка оплатить предъявленное требование бенефициара.

Принудительная ликвидация свидетельствует о достаточности имущества банка и о наличии возможности получения денежных средств по банковской гарантии.

Процедура банкротства свидетельствует о недостаточности имущества банка и возможность получения денежных средств при предъявлении банковской гарантии будет зависеть от многих факторов: денежных средств, поступивших в конкурсную массу, величины расходов на процедуру банкротства, количества кредиторов в каждой очереди реестра кредиторов, суммы денежных средств, направленных на погашение задолженности кредиторов, количества выданных банковских гарантий' и фактически предъявленных к оплате бенефициаром и других.

Выданная банковская гарантия до отзыва лицензии у гаранта, теряет свою «качество» после отзыва лицензии, и в большей степени после возбуждения дела о банкротстве, так как дело о банкротстве возбуждается при недостаточности имущества должника.

Эффективность в экономической теории является относительной величиной, определяемой путем соотношения полученного эффекта и осуществленных затрат.

Экономическая эффективность банковской гарантии в условиях отзыва лицензии банка интересует клиентов (бенефициара и принципала) прежде всего с точки зрения способности банка в период его ликвидации своевременно исполнить обязательство по выплате предъявленного требования бенефициара. Именно за эту способность банка принципалу начисляется вознаграждение, как процент от суммы предоставляемой гарантии.

После отзыва лицензии банка у принципала и бенефициара не всегда наступают события для предъявления требования бенефициаром. При этом рассчитанный размер вознаграждения за выданную до даты отзыва лицензии банковскую гарантию принципал должен оплачивать до окончания срока ее действия.

По правилам бухгалтерского учета банковская гарантия является до даты ее предъявления бенефициаром условным обязательством и учитывается гарантом на внебюджетном счете (за балансом). Это связано с тем, что обязательство по выплате суммы по требованию бенефициара может не возникнуть в течение срока действия банковской гарантии. На сумму выданной банковской гарантии в балансе банка создается резерв. После предъявления банковской гарантии бенефициаром сумма резерва сторнируется, а обязательство по гарантии отражается в балансе банка в составе кредиторской задолженности.

Основной критерий эффективности при оказании услуг -удовлетворенность пользователя услуг. Если есть основания полагать, что услуги не будут оказаны, то можно говорить о снижении эффективности не оказанной услуги.

Заключая соглашение о предоставлении банковской гарантии, принципал соглашается оплачивать вознаграждение, рассчитывая получить исполнение обязательства гаранта в строго оговоренные сроки и в размере.

В условиях, когда гарант не способен выплатить предъявленное требование бенефициара или наступает неопределенность в возможности выплат, то принципат теряет интерес в подобном обеспечении.

Размер снижения эффективности банковской гарантии после отзыва лицензии у банка можно определить через такой инструмент как расчет обесценения первоначальной стоимости гарантии в связи с невозможностью гарантом погасить требование бенефициара.

Обесценение банковской гарантии в условиях отзыва лицензии у гаранта происходит под влиянием конкретных событий в ходе проведения процедуры банкротства.

Последствия событий после отзыва лицензии гаранта объединены Экспертами укрупненно в наиболее существенные факторы, влияющие на обесценение гарантии. В расчете обесценения учтено наличие факторов (признаков обесценения), оказавших влияние на снижение эффективности гарантии, то есть способности банка исполнить выданное обязательство в полном объеме и в установленный соглашением срок.

О необходимости пересчета размера вознаграждения принципала за выдачу банковской гарантии свидетельствует и текст Соглашения: «Обесценение гарантии, как предоставленного банком исполнения обязательства, приводит к эквивалентному снижению размера встречного исполнения со стороны принципала в форме вознаграждения: в случае пропорционального уменьшения суммы гарантии, размер вознаграждения будет пересчитан, исходя из фактической суммы банковской гарантии» (Абзац второй пункта 2.3.1 Соглашения).

Экономическая эффективность с учетом объема встречного исполнения обязательств по гарантии каждой стороной.

Нормы действующего законодательства свидетельствуют о том, что в двусторонних договорах, обеспечивающих обмен встречными предоставлениями, исполнение каждой из сторон рассматривается как встречное исполнение.

В случае непредоставления обязанной стороной принятого договором обязательства нормами действующего законодательства предусмотрено две санкции, применение которых возможно в случае неосуществления оговоренного в договоре исполнения. Первая из них - это право на отказ от осуществления своего встречного исполнения. Вторая - право приостановить свое встречное исполнение. Отказываясь осуществлять свое встречное исполнение, пострадавший от нарушения договора контрагент тем самым может заявить о прекращении договорной связи. То есть в силу прямого указания законодательства допускается право на отказ от договора в ситуации, когда просроченное обязательство одной из сторон и некое обязательство другой стороны вытекали из разных, но тесно связанных между собой договоров, структурирующих некую единую экономическую цель. Приостановление исполнения также вполне возможно, если это соответствует принципам соразмерности, справедливости и добросовестности. Это особенно важно в условиях, когда нередко стороны оформляют, по сути, единую экономическую трансакцию комплексом взаимосвязанных договоров. Данное положение не предусмотрено в законе, но вытекает из принципов разумности, справедливости и добросовестности, определенных Гражданским Кодексом РФ.

Право на отказ от встречного исполнения это есть отказ от договора) и приостановление встречного исполнения установлено и з тех случаях, когда нарушение договора контрагентом еще не произошло, но предвидится (возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующее о том. что такое встречное исполнение произведено не будет).

Право на отказ от договора и приостановление исполнения при предвидимом нарушении признается многими правопорядками и актами международной унификации договорного права.

В дополнение к праву на отказ от договора или приостановление исполнения при предвидимом нарушении нормами гражданского законодательства предусмотрено также и право на взыскание убытков. Это с точки зрения реальных правовых последствий и доступных санкций фактически приравнивает ситуацию возникновения реальной угрозы нарушения в будущем с фактическим нарушением договора.

Вероятность погашения (реального исполнения) требований бенефициара до даты завершения процедуры конкурсного производства должника (банка) Конкурсное производство представляет собой завершающую процедуру банкротства коммерческой организации-должника.

Процедура конкурсного производства, применяемая в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, осуществляется с целью удовлетворения требований кредиторов и вводится на 6 месяцев с возможностью продления по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на шесть месяцев.

Конкурсное  производство считается единственной  процедурой банкротства, которая предусматривает полную ликвидацию предприятия должника со всеми вытекающими последствиями.

Целями введения процедуры конкурсного производства являются: поиск и накопление имущества должника; ликвидация организации; удовлетворение требований кредиторов.

Открытие конкурсного производства имеет ряд правовых и процедурных последствий, которые выполняются специально назначенным уполномоченным лицом для проведения конкурсного производства.

Нормами действующего законодательства установлены этапы проведения конкурсного производства.

Расчеты по долгам проводит конкурсный управляющий, основывающийся на реестре требований кредиторов, который должен быть закрыт через два месяца после опубликования объявления о банкротстве задолжавшего и открытии конкурсного производства.

Требования каждого кредитора удовлетворяются в порядке очерёдности, причём обязательства следующей очереди начинают исполняться только после проведения расчётов с предыдущей очередью. Исключение составляет задолженность, обеспеченная залогом.

Согласно нормам действующего законодательства о банкротстве требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества кредитной организации, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди.

Если средств недостаточно для аннулирования долгов перед кредиторами одной очереди, то эти долги выплачиваются пропорционально суммам, указанным в реестре требований.

Обязательства, отсутствующие в реестре, исполняются за счёт имущества банкрота, оставшегося после погашения долгов по этому реестру.

После анализа отчёта конкурсного управляющего об итогах осуществления конкурсного производства выносится судебное определение о завершении этой процедуры, а при исполнении всех требований кредиторов -об окончании производства по делу о банкротстве. Оба этих документа должны быть исполнены незамедлительно.

Определение об окончании конкурсного производства в срок от одного до двух месяцев направляется в орган регистрации юридических лиц для указания факта о ликвидации организации-должника в едином государственном реестре юридических лиц.

С момента внесения соответствующей записи в реестр конкурсное производство считается завершенным.

Процедура банкротства банков осуществляется с учетом особенностей банковской деятельности.

Удовлетворение требований кредиторов кредитной организации осуществляется в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его согласования с Банком России и в порядке очередности, предусмотренной положениями законодательства о банкротстве кредитных организаций.

Вероятность погашения (реального исполнения) требований конкретного кредитора при банкротстве банка зависит от таких обстоятельств: позиции кредитора в очередности удовлетворения требований; количества кредиторов, предъявивших требования; срока и величины расходов на проведение процедуры банкротства; объема денежных средств, поступивших в конкурсную массу.

Срок завершения процедуры банкротства банка зависит от многих обстоятельств и может увеличиваться за счет того, что взыскание с должников проводится в судебном порядке. Привлечение руководителей банка к субсидиарной ответственности также отодвигает срок завершения процедуры банкротства банка, в связи с необходимостью проведения судебных процессов.

Пунктом 14 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) разъяснено, что гарантиями, предоставленными в обеспечение исполнения основных договоров, общество частично удовлетворило свой интерес (заключило государственные контракты, и определенное время гарантии полноценно выполняли обеспечительную функцию), в то же время с момента признания банка банкротом эффективность банковских гарантий действительно снизилась. В связи с этим судам необходимо оценивать стоимость реального исполнения, предоставленного банком (исходя из всего срока, на протяжении которого гарантии являлись безупречным обеспечением, и с учетом вероятности получения платежа по ним в конкурсном производстве), рассмотрев вопрос о необходимости назначения по делу судебной экспертизы.

На основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с ч.1 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

С целью проверки доводов и возражений  спорящих сторон, а также установления  обстоятельств, указывающих на обоснованность исковых требований, в том числе по вопросу касающегося  сохранения  банковской гарантией своей обеспечительной функции в условиях конкурсного производства организации истца и вероятности получения платежа по ней определением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2020 по делу №А40-163505/19-172-1167 назначена судебная оценочная экспертиза.

Проведение экспертизы поручено экспертному учреждению БЮРО НЕЗАВИСИМОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ «ВЕРСИЯ» (107076, 

<

...>, тел.: 

<

***>, 495-787-33-23), экспертам ФИО6 и  ФИО7

Эксперты обладают соответствующей компетентной квалификацией. Копии документов, подтверждающих образование, подготовку и переподготовку представлены в информационном письме/согласии на проведение экспертизы и в качестве приложения к экспертному заключению.

Так, эксперт ФИО6. имеет высшее экономическое образование, квалификацию «Экономист», высшее юридическое образование, квалификацию в области оценочной деятельности, квалификацию в области аудита, стаж работы в аудиторской деятельности составляет 27 лет. Эксперт ФИО7 имеет высшее инженерное образование, квалификацию «Инженер-технолог», звание кандидата экономических наук по научной специальности «Бухгалтерский учет, контроль и анализ хозяйственной деятельности», звание доктора экономических наук по научной специальности «Финансы, денежное обращение и кредит», профессор кафедры «Бухгалтерский учёт и аудит.

На разрешение экспертизы, с учетом определения от 29.01.2020 об исправлении описок/опечаток, поставлены следующие вопросы:

1.                  Определить период, до которого банковская гарантия обеспечивала полное исполнение обязательств Банка-Гаранта по Банковской гарантии № №153/3190 от 22 декабря 2014 года.

2.       Продолжила ли Банковская гарантия № 153/3190 от 22 декабря 2014 года выполнять обеспечительную функцию, установленную законом и условиями обязательства, после открытия процедуры конкурсного производства в отношении ООО КБ «ОПМ-Банк»? Если да, то в каком размере? Если нет, то по каким причинам?

3.          Определить экономическую эффективность банковской гарантии (выразив данный показатель в рублевом эквиваленте) в следующие временные периоды: с 22.12.2014 г. по 25.12.2015; с 26.12.2015 г. по 25.12.2016; с 26.12.2016 г. по 25.12.2017; с 26.12.2017 г. по 25.12.2018; с 26.12.2018 г. по 25.12.2019?

4.       С учетом объема встречного исполнения обязательств по банковской гарантии каждой стороной (Гарантом и Принципалом, Залогодателем) определить эффективность выданной банковской гарантии в периоды начисления процентов по вознаграждению путем ответов на вопросы да/нет:

Периоды начисления вознаграждения в соответствии условиями  по банковской гарантии

Встречное исполнение со стороны Принципала по банковской гарантии в виде выплаты вознаграждения, руб.

Обеспечение исполнения обязательств по договору заклада векселей от 26.12.2014 между ЧОП ПГУ «Викинг» и ООО КБ «ОПМ БАНК»

Встречное предоставление гаранта по банковской гарантии

22.12.2014- 25.12.2015

•

19 327 700,39 (вознаграждение  уплачено)

332 000 000

Требования Верховного

суда РБ, включенные в реестр требований кредиторов ООО КБ «ОПМ-Банк» - не удовлетворены на сумму 632133570 руб.

25.12.2015- 25.12.2016

•

18 964 007,10 (вознаграждение не уплачено)

332 000 000

Требования Верховного

суда РБ, включенные в реестр требований кредиторов ООО КБ «ОПМ-Банк» - не удовлетворены на сумму 632133570 руб.

25.12.2016- 25.12.2017

•

18 964 007,10 (вознаграждение не уплачено)

332 000 000

Требования Верховного

суда РБ, включенные в реестр требований кредиторов ООО КБ «ОПМ-Банк» - не удовлетворены на сумму 632133570 руб.

25.12.2017- 25.12.2018

18 964 007,10 (вознаграждение не уплачено)

332 000 000

Требования Верховного

суда РБ, включенные в реестр требований кредиторов ООО КБ «ОПМ-Банк» - не удовлетворены на сумму 632133570 руб.

25.12.2018- 25.12.2019

18 964 007,10 (вознаграждение не уплачено)

332 000 000

Требования Верховного

суда РБ, включенные в реестр требований кредиторов ООО КБ «ОПМ-Банк» - не удовлетворены на сумму 632133570 руб.

5.                   Выразить в процентах вероятность погашения (реального исполнения) требований Верховного суда Республики Башкортостан в размере 632 133 570 руб. до даты завершения процедуры конкурсного производства ООО КБ «ОПМ-Банк».

Вероятность погашения (реального исполнения) требований Верховного суда Республики Башкортостан в размере 632 133 570 руб. должна быть оценена с учетом денежных средств, поступивших в конкурсную массу за счет оспаривания сделок должника, привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, пополнения конкурсной массы из других источников. Вероятность погашения (реального исполнения) требований Верховного суда Республики Башкортостан в размере 632 133 570 руб. должна быть оценена с учетом очередности и пропорциональности погашения требований кредиторов в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Экспертизы, эксперты предупреждены об уголовной ответственности.

Заключение экспертов № 343 от 20.08.2020 поступило в суд.

Экспертиза проводилась в срок с 17.01.2020 по 20.08.2020.

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В заключении специалистами даны ответы на вопросы, на которые не возможно ответить без  применения специальных познаний  и  исследований.

В рамках объема экспертного исследования экспертами проведен краткий анализ деятельности участвующих в деле сторон, повлиявшей на формирование выводов экспертов при проведении судебной оценочной экспертизы.

Исследования экспертов в рамках настоящего заключения проводился с целью определения периода, до которого банковская гарантия обеспечивала полное исполнение обязательств; возможности продолжения выполнения обеспечительной функции банковской гарантией после открытия процедуры конкурсного производства; определения экономической эффективности банковской гарантии в периоды оплаты вознаграждения банку за выданную независимую банковскую гарантию при условии отзыва банковской лицензии и нахождения банка в стадии банкротства; определения эффективности банковской гарантии в период начисления процентов по вознаграждению с учетом объема встречного исполнения обязательств по банковской гарантии каждой стороной (Гарантом и Принципалом, Залогодателем); расчета вероятности погашения требований Бенефициара до даты завершения процедуры конкурсного производства.

Экспертами проведен краткий анализ деятельности Гаранта.

Согласно данным ЕГРЮЛ общество с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «ОПМ-Банк» ОГРН 

<

***> (Гарант), создано 23.09.1994г.

Учредителями организации являются 7 физических лиц. Уставный капитал составляет 358 800 000 руб. Основной вид деятельности ОКВЭД 64.19 «Денежное посредничество прочее».

Гарант имеет 3 филиала: в г. Сочи, в г. Саратове и в г. Санкт-Петербурге.

Согласно информации на сайте Центрального банка РФ регистрационный номер 2734, дата регистрации Банком России 04.03.1994.

Место нахождение Гаранта: 127055, Москва город, Палиха улица, дом 10, строение 7.

Гарант является участником в системе страхования вкладов.

2013 год

Финансовый анализ деятельности Гаранта, проведенного в рамках настоящего исследования (Приложение №1 «Анализ деятельности Гаранта за 2013 год» к настоящему Заключению) позволяет экспертам сделать вывод, что в течение 2013 года Агентство «Эксперт РА» присвоило рейтинг кредитоспособности  Гаранта на уровне «Приемлемый уровень кредитоспособности» и свидетельствует о наличии положительных тенденций в деятельности в течение 2013 года, но при этом проявляется наличие некоторых индикаторов ненадежности и неустойчивости.

В течение 2013 года наблюдались проявления индикаторов ненадежности и неустойчивости. Произошло снижение капитализации, чистая ссудная задолженность составила 84,14% активов Гаранта, при этом значительную долю в пассивах составляют средства клиентов, наблюдается тенденция просроченной задолженности. Показатель ликвидности свидетельствует о неспособности своевременного выполнения обязательств.

Ключевые показатели деятельности показывают значения, характерные для банков, испытывавших проблемы в 2012-2014 гг.

На сайте ЦБ РФ 17.12.2013 опубликовано сообщение о принятых Банком России решениях о привлечении Гаранта и должностных лиц, являющихся единоличными исполнительным органом, к административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных ч. 1 статьи 15.27 КоАП РФ. Постановление ЦБ РФ №45-13-Ю/0392/3120 о привлечении к административной ответственности от 21.11.2013 вступило в законную силу 09.12.2013.

2014 год.

Финансовый анализ деятельности Гаранта, проведенного в рамках настоящего исследования (Приложение №2 «Анализ деятельности ГАРАНТА за 2014 год» к настоящему Заключению) позволил экспертам сделать вывод, что в течение 2014 года рейтинг кредитоспособности Гаранта на уровне В++ «Приемлемый уровень кредитоспособности» (присвоен Агентством «Эксперт РА»).

По состоянию на 22.12.2014 (дата выдачи Гарантии) Гарант соответствовал требованиям для принятия банковских гарантий (реестр Минфина).

Негативные тенденции финансовых показателей 2013 года. продолжились проявляться в 2014 году. Индикаторы неустойчивости и ненадежности повторяются.

В период с 30.09.2014 по 23.12.2014 ЦБ РФ проведена проверка финансовой деятельности Гаранта, в ходе которой выявлены многочисленные нарушения действующего законодательства, о чем составлены Акты №АЗК-И25-11 -13/2194ДСП от 18.11.2014, №АЗК-И25-11 -13/2466ДСП от 22.12.2014, №А1К-И25-11-13/2481 ДСП от 23.12.2014.

В связи с выявлением признаков нарушений требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмывания) доходов, полученных преступных путем, и финансирования терроризма до завершения проверки был составлен промежуточный акт проверки от 30.10.2014 №А2К-И25-11-13/2064ДСП.

До завершения проверки были составлены: акт проверки от 18.11.2014 №АЗК-И25-11-13/2194ДСП и акт проверки по отдельному вопросу «Оценка выполнения требований законодательства Российской Федерации и нормативных актов Банка России в области противодействии легализации (отмывания) доходов, полученных преступных путем, и финансирования терроризма» от 22.12.2014 №АЗК-И25-11-13/2466ДСП.

По результатам плановой проверки был составлен акт проверки от 23.12.2014 ЛвА1К-И25-11-13 2481 ДСП переданный для ознакомления руководителю Гаранта. (Источник: информация по делу№ А40-52942 2016).

31.12.2014 в Банк России поступило заявление Гаранта от 30.12.2014 №01/13-6710 об ознакомлении с актом проверки и представлении возражений на данный акт проверки.

31.12.2014 на основании документа, представленного по запросу экспертов для проведения экспертизы «Выписки по лицевому счету за период с 01.06.2017 по 24.05.2020» за период с 07.03.2012 по 28.04.2015 Гарантом выдано 126 банковских гарантий на общую сумму 2 256 813 407,95 руб. В течение 2014 года с лицевого счета банка 

<

***> «Выданные гарантии и поручительства» списаний обязательств по банковским гарантиям в связи с окончанием срока действия не отражено.

2015 год.

16.04.2015 ЦБ РФ направил в Минфин РФ сведения о соответствии Гаранта по состоянию на 01.04.2015 требованиям для принятия банковских гарантий. Основания для исключения Гаранта из указанного перечня были установлены ЦБ в мае 2015 года и соответствующая информация направлена в Минфин РФ.

28.04.2015 направлено Предписание ЦБ России Гаранту о необходимости устранения выявленных нарушений в ходе проверки в период с 30.09.2014 по 23.12.2014.

01.06.2015 Приказ №ОД-1208 ЦБ РФ - в связи с неисполнением норм действующего законодательства, установлением фактов существенной недостоверности отчетных данных, с учетом неоднократного применения в течение одного года мер, предусмотренных нормами действующего законодательства у Гаранта отозвана лицензия на осуществление банковский операций.

01.06.2015 Приказ ЦБ РФ №ОД-1209 в дату отзыва лицензии до дня вынесения арбитражным судом решения о признании банкротом и об открытии конкурсного производства или до дня вступления в законную силу решения арбитражного суда о назначении ликвидатора назначена временная администрация по управлению кредитной организацией (руководитель ФИО8).

16.07.2015 сообщение ЦБ РФ «О деятельности Банка» опубликована Информация о финансовом состоянию (Объявления временных администраций) размешен баланс Гаранта по состоянию на 01.06.2015.

22.07.2015 решением Арбитражного суда г. Москвы по Делу №40-115038/15 (резолютивная часть объявлена 20.07.2015г.) Гарант признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

29.09.2015 получение конкурсным управляющим Гарантии, предъявленной Бенефициаром.

30.09.2015 закрыт реестр кредиторов.

На основании представленного по запросу экспертов документа «Сведения о ходе конкурсного производства» по состоянию на 01.06.2020 размер установленных требований 553 кредиторов, включенных в реестр, составил: 8 051 330 тыс. руб., в том числе требования 322 кредиторов первой очереди 6 791 927 тыс. руб., 1 кредитора второй очереди - 25 тыс. руб., 230 кредиторов третьей очереди - 1 259 378 тыс. руб.

10.11.2015 на основании Уведомления кредитора о результатах рассмотрения требования №03к/10548 от 10.11.2015 Бенефициар включен в реестр кредиторов третьей очереди №548.

31.12.2015 на основании документа, представленного по запросу экспертов для проведения экспертизы «Выписки по лицевому счету за период с 01.06.2017 по 24.05.2020» за период с 07.03.2012 по 28.04.2015 Гарантом выдано 126 банковских гарантий на общую сумму 2 256 813 407,95 руб. В течение 2015 года с лицевого счета 

<

***> «Выданные гарантии и поручительства» списаний обязательств по банковским гарантиям в связи с окончанием срока действия не отражено.

В течение 2015 года общая сумма денежных средств, поступившая в конкурсную массу в течение 2015 года, составляет 647 526 тыс. руб. Остаток денежных средств на счете составил 21 047 тыс. руб. на дату открытия конкурсного производства. Общая сумма денежных средств с учетом остатка, составила 668 573 тыс. руб. Из них на погашение требований общего реестра кредиторов было направлено 300 080 тыс. руб. (44,88%).

2016 год.

05.02.2016 Центральным Банком согласован промежуточный ликвидационный баланс. На запрос Экспертов конкурсный управляющий промежуточный баланс и балансы после 01.06.2015 не представил, дал пояснение: «Не предоставляется возможным». Показатели промежуточного ликвидационного баланса и всех последующих балансов Гаранта не участвуют в расчетах Экспертов.

31.12.2016 на основании документа, представленного по запросу Экспертов для проведения экспертизы «Выписки по лицевому счету за период с 01.06.2017 по 24.05.2020», по состоянию на 31.12.2014. Гарантом выдано 126 банковских гарантий на общую сумму 2 256 813 407,95 руб. В течение 2016 года с лицевого внебюджетного счета 

<

***> «Выданные гарантии и поручительства» списаний банковских гарантий в связи с окончанием срока действия не отражено.

В течение 2016года общая сумма денежных средств. поступившая в конкурсную массу составила 137 986 тыс., руб. Остаток денежных средств на счете составил 252 349 тыс. руб. начало года. С учетом остатка, сумма денежных средств составила 390 335 тыс. руб. Из них на погашение требований общего реестра кредиторов было направлено 117 028 тыс. руб. (29.98%).

2017 год.

В течение 2017 года общая сумма денежных средств, поступившая в конкурсную массу, рассчитана Экспертами методом сопоставления информации по годам и составила 49 618 тыс. руб. Остаток денежных средств на начало года составил 203 609 тыс. руб. На погашение требований общего реестра кредиторов денежные средства не направлялись.

31.12.2017 на основании документа, представленного по запросу экспертов для проведения экспертизы «Выписки по лицевому счету за период с 01.06.2017 по 24.05.2020» за период с 07.03.2012 по 28.04.2015 Гарантом выдано 126 банковских гарантий на общую сумму 2 256 813 407,95 руб. В течение 2017 года с лицевого счета 

<

***> «Выданные гарантии и поручительства» списано обязательств по банковским гарантиям в связи с окончанием срока действия на общую сумму 1 887 091 229,13 руб. В том числе 07.06.2017 списано обязательство по Гарантии на сумму 632 133 570 руб. на основании распоряжения № б/н от 05.06.2017.

2018 год.

В течение 2018 года денежные средства в конкурсную массу не поступали. Остаток денежных средств на начало года составил 218 268 тыс. руб. Из остатка денежных средств в течение 2018 года осуществлено возвратов денежных средств на сумму 123 287 тыс. руб. На погашение требований общего реестра кредиторов денежные средства не направлялись.

31.12.2018 на основании документа, представленного по запросу экспертов для проведения экспертизы «Выписки по лицевому счету за период с 01.06.2017 по 24.05.2020» за период с 07.03.2012 по 28.04.2015 Гарантом  выдано 126 банковских гарантий на общую сумму 2 256 813 407,95 руб. В течение 2018 года с лицевого счета 

<

***> «Выданные гарантии и поручительства» списаний обязательств по банковским гарантиям в связи с окончанием срока действия не осуществлялось.

2019 год.

В течение 2019 года в конкурсную массу поступили денежные средства в размере 90 410 тыс. руб. С учетом остатка денежных средств на начало года в сумме 20 866 тыс. руб. сумма денежных средств составила 111 276 тыс. руб. На погашение требований общего реестра кредиторов денежные средства не направлялись.

31.12.2019 на основании документа, представленного по запросу экспертов для проведения экспертизы «Выписки по лицевому счету за период с 01.06.2017 по 24.05.2020 за период с 07.03.2012 по 28.04.2015 Гарантом выдано 126 банковских гарантий на общую сумму 2 256 813 407,95 руб. В течение 2019 года с лицевого счета 

<

***> «Выданные гарантии и поручительства» списано обязательств по банковским гарантиям в связи с окончанием срока действия на общую сумму 196 186 153,45 руб.

В течение периода с 01.01.2020 до 01.06.2020 в конкурсную массу поступили денежные средства в размере 20 954 тыс. руб. Остаток денежных средств на счете составил 85 138 тыс. руб. начало года. С учетом остатка, сумма денежных средств составила 106 092 тыс. руб. На погашение требований общего реестра кредиторов были направлены денежные средства в сумме 36 101 тыс. руб. (34,03%).

24.05.2020 на основании документа, представленного по запросу экспертов для проведения экспертизы «Выписки по лицевому счету за период с 01.06.2017 по 24.05.2020» за период с 07.03.2012 по 28.04.2015 Гарантом выдано 126 банковских гарантий на общую сумму 2 256 813 407,95 руб. По состоянию на 24.05.2020 с лицевого счета 

<

***> «Выданные гарантии и поручительства» осталось не списано обязательств по банковским гарантиям в связи с окончанием срока действия в количестве 6 банковских гарантий на общую сумму 173 536 025,37 руб.

Экспертами проведен краткий анализ деятельности Принципала.

Закрытое акционерное общество «ФИНАНСОВО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «МАКРОСТРОЙ», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (Принципал).

Дата регистрации 30.09.1996, Уставный капитал 7 600 руб.

Юридический адрес с 03.03.2003: 127410, 

<

...>. Руководитель: Генеральный директор ФИО2 с 25.10.2012г.

Учредители с 03.03.2003: ФИО3 с долей 49,5% в размере 3 762 руб.; ФИО2 с долей 50,5% в размере 3 838 руб.

2014 год.

Соглашение о предоставлении банковской гарантии №153/3190 от 22.12.2014 заключено между Гарантом и Принципалом в целях надлежащего исполнения Принципалом обязательств по исполнению Контракта на строительство здания для Бенефициара, заключенного на основании итогового протокола проведения запроса предложений №0301100024714000047-П2 от 16.12.2014.

Бухгалтерская (финансовая) отчетность за 2014 год в открытых источниках информации отсутствует, анализ деятельности Принципала за 2014 год не проводился.

2015 год.

10.08.2015  на основании письма Принципала исх. №250 с 31.07.2015 работы на объекте по Контракту приостановлены (информация представлена в заявлении, представленном Экспертам от представителя Бенефициара).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность Принципала за 2015 год в открытых источниках информации отсутствует, анализ деятельности не проводился.

2016 год.

В 2016 году ЗАО «ФСК МАКРОСТРОЙ» было реорганизовано, и уставный капитал увеличен. Данный факт подтверждает выписка из ЕГРЮЛ, согласно которой Общество с ограниченной ответственностью «ФСК «МАКРОСТРОЙ» (ООО «ФСК «МАКРОСТРОЙ») ОГРН 

<

***> от 15 сентября 2016 года, ИНН/КПП 

<

***>/771501001, создано при реорганизации закрытого акционерного общества «ФИНАНСОВО-СТРОИТЕЛЬНОЙ КОМПАНИИ «МАКРОСТРОЙ» (ЗАО «ФСК «МАКРОСТРОЙ») ОГРН 

<

***>.

Дата регистрации 15.09.2016, Уставный капитал 20 408,16 руб.

Юридический адрес: 127410, 

<

...>, помещение III.

Основной вид деятельности «Строительство жилых и нежилых зданий» (Код ОКВЭД 41.20).

2017 год.

Учредители с 15.11.2017: ФИО3 с долей 50% в размере 10 204,80 руб.; ФИО2 с долей 50% в размере 10 204,80 руб.

2018 год.

По данным бухгалтерской (финансовой) отчетности Принципала за 2016, 2017, 2018 годы, размещенной на официальном сайте Федеральной службы государственной статистики https://www.gks.ru/accounting_report, Экспертами был проведен краткий финансовый анализ (Приложение №4 «Анализ деятельности Принципала» к настоящему Заключению).

По результатам анализа за 2016-2018 годы выделены и сгруппированы по качественному признаку основные показатели финансового положения и результатов деятельности.

Среди показателей, исключительно хорошо характеризующих финансовое положение и результаты деятельности организации, за рассматриваемый период, можно выделить увеличение чистых активов, увеличение собственного капитала, рост рентабельности продаж, положительную динамику роста прибыли от продаж.

Среди отрицательных показателей финансового положения и результатов деятельности можно выделить имеющие отклонения от нормы коэффициенты быстрой и абсолютной ликвидности, низкую рентабельность активов, не соблюдение нормального соотношения активов по степени ликвидности и обязательств по сроку погашения.

В целом, финансовое состояние Принципала, согласно рейтинговым оценкам соответствует удовлетворительному состоянию.

Краткий анализ деятельности залогодателя.

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ЧАСТНОЕ ОХРАННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ «ПГУ ВИКИНГ» (Залогодатель) ИНН/КПП: 

<

***>/771501001 ОГРН1027700559391. Адрес: 127410, 

<

...>. Дата регистрации 16.07.1998г., Уставный капитал 100 000 руб.

Юридический адрес с 03.03.2003г.: 127410, 

<

...>.

Руководитель: Генеральный директор ФИО9 с 26.11.2019г.

Учредители: ФИО2 (доля 50%), ФИО3 (доля 50%) Вид деятельности (по ОКВЭД):  69 Деятельность в области права и бухгалтерского учета

Форма собственности: 16 - Частная собственность.

Организационно-правовая форма: 12300 - Общества с ограниченной ответственностью.

Согласно выпискам ЕГРЮЛ физические лица ФИО2 и ФИО3 являются учредителями как Принципала, так и Залогодателя, также указанные лица являются поручителями в Соглашении.

2013 год.

Экспертами проведен анализ финансово хозяйственной деятельности Залогодателя за 2013 год - период до даты заключения договора купли-продажи ценных бумаг.

В целом финансовой состояние Залогодателя за 2013 год удовлетворительное, основная масса показателей укладывается в нормативные значения, либо приближается к норме.

Значения ключевых показателей на начало и конец 2013 года, динамика показателей финансовых результатов за два года свидетельствует о стабильное получение выручки.

2014-2016 годы.

Согласно Договору №ЦБ14-П-0031 купля-продажи ценных бумаг от 26.12.2014 Залогодатель приобрел у Гаранта 15 простых векселей на общую сумму 332 000 000 руб. На вексельную сумму начисляются проценты из расчета 12,5%, начисляемых со дня. следующего со дня составления векселя.

Согласно Договору №505/3190 о закладе векселей от 26.12.2014 (далее – договор заклада) Залогодатель передал в обеспечение исполнения обязательств по Соглашению.

Проведенный анализ показателей бухгалтерской (финансовой) отчетности Залогодателя свидетельствует о снижении основных показателей финансового положения и результатов деятельности за период с 31.12.2013 по 31.12.2017.

Финансовый результат от продаж и чистая прибыль, начиная с 2015 года в деятельности Залогодателя отсутствует.

Значение коэффициентов финансового анализа ниже нормативного, коэффициенты платежеспособности и рентабельности не рассчитывались, так как при отсутствии выручки и с учетом показателей финансового анализа за 2012 год также ниже нормативного значения. В целом все показатели за анализируемый период достигли критического значения, что свидетельствует о плохом финансовом состоянии Залогодателя по состоянию на 31.12.2017.

Согласно бухгалтерской (финансовой) отчетности Залогодателя за 2019 год полученной с официального сайта Федеральной налоговой службы по адресу https://bo.nalog.ru показатели бухгалтерской отчетности практически не изменились. Размер III «Капитал и резервы» пассива баланса, в котором отражаются результаты деятельности за год. в течение 2017, 2018 и 2019 годов имеет один и тот же показатель (- 98) тыс. руб. Показатели отчетов о финансовых результатах в течение 2017, 2018 и 2019 годов нулевые, какие-либо доходы и расходы отсутствуют.

Краткий анализ деятельности Бенефициара.

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН (Бенефициар) дата регистрации 28.03.2003 ОГРН 

<

***> Адрес (место нахождения): 450002, 

<

...> ИНН 

<

***>, КПП 027401001

Председатель Верховного суда Республики Башкортостана Лытыпова Земфира Узбековна.

Вид деятельности:84.23.13 Деятельность Верховных судов субъектов Российской Федерации.

Анализ показателей финансовой деятельности Бенефициара Экспертами не проводился, в связи с отсутствием ее влияния на эффективность Гарантии.

2014 год.

Во исполнение федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России на 2013-2020 годы» 24 декабря 2014 года был заключен Контракт на строительство здания для Бенефициара Принципалом.

24.12.2014 Принципал предоставил Бенефициара Гарантию на сумму, не превышающую 632 133 570 рублей, сроком до 25 января 2021г. Гарантия принята Бенефициаром.

29.09.2015 Федеральная налоговая служба в лице МИФНС России № 50 по г. Москве, в интересах Бенефициара, обратилась с заявлением в Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» о включении в реестр требований кредиторов Гаранта.

10.11.2015 Конкурсным управляющим Гаранта на основании уведомления №03к/105488 кредитора о результатах рассмотрения требования Бенефициара и включения в третью очередь реестра требований кредиторов под №548 с суммой требования в размере 632 133 570 рублей.

2016 год.

15.03.2016 Бенефициар подал исковое заявление в Арбитражный суд г. Москвы о признании незаконным бездействия ЦБ РФ. выразившегося в несвоевременном направлении сведений, предусмотренных п. 4 ст. 74.14 НК РФ для последующего исключения Гаранта из соответствующего перечня, взыскании суммы банковской гарантии в размере 632 133 570 руб.

Судом установлено, что сведения о выявленных нарушениях Гарантом законодательства и отраженные в актах инспекционной проверки от 23.12.2014, на дату заключения Бенефициаром государственного контракта (24.12.2014) и на дату заключения договора о предоставлении банковской гарантии между Принципалом и Гарантом (22.12.2014), не могли являться основаниями в силу ст. 74.1 НК РФ для исключения банка из перечня, направляемого в Министерство финансов Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный суд вынес решение от 26.07.2016 (резолютивная часть от 19.07.2016) в иске отказать, на основании отсутствия правовых оснований для удовлетворения требований.

Вышестоящие суды также указали на недоказанность причинения Банком России убытков Бенефициару, поскольку на момент рассмотрения настоящего дела конкурсное производство в отношении Гаранта не завершено, окончательные расчеты с   кредиторами не произведены, требования заявителя учтены конкурсным управляющим в реестре требования кредиторов, и до момента завершения конкурсного производства и утверждения отчета не может быть сделан вывод о возможности и размере удовлетворения требований заявителя.

По результатам проведенной экспертизы эксперты пришли к следующим выводам.

По вопросу 1:

Для определения периода, до которого банковская гарантия обеспечивала полное исполнение обязательства Гаранта по Гарантии, экспертами проведен анализ финансового состояния Гаранта за 2013г., 2014г., а также за период с 01.01.2015 по 01.06.2015.

Исследование по изучению принципов и способов обеспечения полного исполнения обязательств гаранта при выдаче банковских гарантий представлено в п. «Полное исполнение обязательств по банковским гарантиям» настоящего Заключения.

В связи с особенностями финансового инструмента банковская гарантия, Эксперты считают, что обязательство Гаранта возникло в дату предъявления Бенефициаром письменного требования о выплате денежных средства по Гарантии и приобрело юридическую силу после направления конкурсным управляющим уведомления №03к/10548 о результатах рассмотрения требования, то есть с 10.11.2015г.

Полное исполнение обязательств в соответствии с пунктом 1.3 Соглашения должно быть исполнено Гарантом в течение 5  банковских дней после получения письменного требования Бенефициара.

В связи с проведением процедуры банкротства Гаранта в дату предъявления письменного требования, полное исполнение обязательств должно быть исполнено Гарантом до 17.11.2015г.

Проведенный экспертами анализ финансового состояния Гаранта свидетельствует о наличии негативных тенденций деятельности в течение 2014 года, дополнительного ухудшения финансового состояния на 01.06.2015г.

Проведенный анализ последующих событий в течение 2016-2020 годов подтверждают отсутствие возможности полного исполнения обязательств по предъявленной Гарантии после даты отзыва лицензии у Гаранта (01.06.2015).

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что Банковская гарантия обеспечивала полное исполнение обязательства Банка-гаранта по банковской гарантии №153/3190 от 22 декабря 2014 с даты выдачи 24.12.2014г. до 01.06.2015г.

По вопросу 2:

Результаты исследования выполняемых функций финансового инструмента «банковская гарантия» в процессе исполнения обязательств, представлены в п. «Обеспечительная функция банковских гарантий» настоящего заключения.

Обеспечительная функция надлежаще оформленной банковской гарантии представляет собой совокупность условий и с учетом влияния всех функций, позволяет Бенефициару быть уверенным в том, сумма Гарантии будет возвращена в полном объеме и не может рассматриваться как самостоятельная функция.

Проведенное исследование способов исполнения обязательств банковских гарантий позволяет Экспертам сделать выводы о том, что в дату выдачи Гарантии присутствие обеспечительной функции по отношению к основному обязательству подтверждает тот факт, что срок исполнения Контракта наступает раньше (не позднее 25.12.2020), чем истекает срок действия Гарантии (до 25.12.2021).

Несовпадение срока действия основного обязательства со сроком действия Гарантии само по себе не свидетельствует об отсутствии у последней обеспечительной функции, так как возможность неоднократной выдачи банковской гарантии с новым сроком действия взамен Гарантии с истекшим сроком действия в обеспечение исполнения того же обязательства нормами гражданского законодательства прямо не исключена.

Дополнительным подтверждением наличия обеспечительной функции Гарантии в дату ее выдачи является направление 16.04.2015  ЦБ РФ в Минфин РФ сведения о соответствии Гаранта по состоянию на 01.04.2015 требованиям для принятия банковских гарантий.

Банковская гарантия также характеризуется такими терминами, как «срочность» и «безотзывность». Они означают то, что отказаться от своих обязательств, либо пересчитать размер согласованного обязательства, в одностороннем порядке Гарант не имеет права. Другими словами, Гарант не может произвести это без согласия Бенефициара.

Изменение размера обязательства по Гарантии влечет за собой перерасчет суммы вознаграждения, рассчитанное для Принципала.

Гарантия, обеспеченная в виде залога собственных векселей Гаранта, предполагает наличие дополнительного обеспечения в виде залога имущества банка и возможности по согласованию сторон зачета встречных обязательств.

Таким образом, Гарантия продолжила выполнять обеспечительную функцию после открытия процедуры конкурсного производства в отношении Гаранта в полном размере, то есть в размере 632 133 570 рублей до даты ранее наступившего срока: срока действия (25.12.2021) Гарантии или до даты ликвидации Гаранта (по одной из ранее наступивших дат).

По вопросу 3:

С учетом предмета спора и основания иска вопрос о расчете экономической эффективности проводится Экспертами с точки зрения эффективности выданной Гарантии с целью надлежащего исполнения предъявленного требования Бенефициаром.

Исследование по изучению порядка расчета эффективности с учетом особенности банковских гарантий, как финансового инструмента, представлен в п. «Понятие эффективности и особенность эффективности банковских гарантий» настоящего Заключения.

Порядок расчета экономической эффективности представлен в пункте 6.4 Приложения №6 «Расчет экономической эффективности Гарантии» к настоящему заключению.

Расчет обесценения размера Гарантии представлен в пункте 6.6 Приложения №6 «Расчет экономической эффективности Гарантии»

Расчет экономической эффективности Гарантии представлен в пункте 6.7 Приложения №6 «Расчет экономической эффективности Гарантии» к настоящему Заключению.

Экономическая эффективность Гарантии с применением инструмента расчет обесценения стоимости Гарантии, а также с учетом факторов, оказавших существенное влияние на эффективность по временным периодам, составляет 202 528 231,17 руб. в период с 24.12.2014 по 25.12.2015. В период с 24.12.2015 по 25.12.2016 и все последующие временные периоды экономическая эффективность Гарантии отсутствует и составляет 0.

По вопросу 4:

Исследование по определению особенностей эффективности Гарантии с учетом объема встречного исполнения обязательств по банковской гарантии каждой стороной (Гарантом и Принципалом, Залогодателем) в период начисления процентов по вознаграждению представлен в п. «Экономическая эффективность с учетом объема встречного исполнения обязательств по гарантии каждой стороной» настоящего Заключения.

Расчет эффективности Гарантии с учетом объема встречного исполнения обязательств по банковской гарантии каждой стороной (Гарантом и Принципалом, Залогодателем) в период начисления процентов по вознаграждению представлен в пункте 6.9 Приложения №6 «Расчет экономической эффективности Гарантии» к настоящему Заключению.

С учетом объема встречного исполнения обязательств по банковской гарантии каждой стороной (Гарантом и Принципалом, Залогодателем) Гарантия не эффективна с первого периода начисления процентов по вознаграждению во все временные периоды не эффективна.

По вопросу 5:

 Результаты проведенного исследования по вопросу вероятности погашения (реальности исполнения требований в ходе конкурсного производства) рассмотрены Экспертами в п. «Вероятность погашения (реального исполнения) требований бенефициара до даты завершения процедуры конкурсного производства должника (банка)» настоящего Заключения.

Порядок и расчет вероятности погашения (реального исполнения) требований Бенефициара представлен в Приложении №7 «Расчет вероятности погашения требований Бенефициара» к настоящему Заключению.

Вероятность погашения (реального исполнения) требование Бенефициара в размере 632 133 570 руб. оценено с учетом денежных средств, поступивших в конкурсную массу при существующей тенденции погашения требований реестра кредиторов из поступлений денежных средств в конкурсную массу, а также с учетом очередности и пропорциональности погашения требований кредиторов в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Вероятность погашения (реального исполнения) требования Бенефициара в 632 133 570 руб. с учетом очередности и требований кредиторов в процентах 0,0785% и может наступить через 74 года при существующей тенденции погашения требований  реестра  кредиторов  из  поступлений средств в конкурсную массу.

Учитывая выше изложенное в совокупности эксперты пришли к выводу о невозможности реального исполнения обязательств по Гарантии в точном соответствии с её содержанием, а именно  возможность перечисления денежных средств Гарантом Бенефициару любой суммы, не превышающей 632 133 570 руб. не позднее 5 рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара, а также то, что восстановление гражданских прав Бенефициара и получение компенсации полученных убытков с помощью банковской гарантии №153/3190 от 22 декабря 2014 года, возможны лишь на 0,0785% и через 74 года, что означает их фактическую (реальную) неисполнимость.

В силу п.3 ст. 328 ГК РФ, ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с неё по обязательству другой стороне.

Таким образом, отсутствие обязательства по Банковской гарантии на момент предъявления иска не позволяет истцу заявлять исковые требования о взыскании вознаграждения за её выдачу.

В статье 68 АПК РФ определено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора об эффективности банковской гарантии является заключение эксперта.

В статье 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив поступившее Заключение экспертов № 343 от 20.08.2020 суд  пришел к выводу, что оно отвечает требованиям законодательства и является надлежащим доказательством силу ст. 64, 67, 68 АПК РФ, отвечающим принципам относимости и допустимости.

Учитывая, что в материалы настоящего дела представлены достаточные доказательства, подтверждающие: уплату Принципалом Гаранту вознаграждения по Гарантии в размере 19 327 700,39 руб. за период с 22.12.2014 по 25.12.2015; неэффективность выданной Гарантии с 01.06.2015 (дата отзыва лицензии у Гаранта); неисполнение Гарантом своих обязательств по Гарантии перед Бенефициаром с даты выдачи гарантии по настоящее время, в том числе в период процедуры конкурсного производства Банка - Гаранта; возможность исполнения Гарантом перед Бенефициаром требования в размере 632 133 570 руб. при существующей тенденции погашения требований реестра кредиторов из размера поступлений денежных средств в конкурсную массу лишь через 74 года; оснований для  удовлетворения искового требования нет.

Расходы ответчика по оплате проведенной судебной экспертизы суд относит на истца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 167-171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать полностью.

Взыскать с ООО КБ "ОПМ-БАНК" в пользу ООО "ФСК "МАКРОСТРОЙ"  300 000 руб. в счет погашения расходов по оплате производства судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                           Н.М. Панькова