АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-12492/2022

19 сентября 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 13.09.2023.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Домрачевой Н.Н.,

при участии представителя

от индивидуального предпринимателя ФИО1: 

ФИО2 (доверенность от 27.04.2023)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

муниципального учреждения администрации муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.03.2023 и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.05.2023по делу № А28-12492/2022,

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 

о признании незаконным решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – муниципальное учреждение администрация муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области,

и   у с т а н о в и л : 

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Общество) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление) от 05.09.2022 РНП № 043/06/104-763/2022.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение администрация муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области (далее – Администрация).

Решением суда от 14.03.2023 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 19.05.2023 решение суда оставлено без изменения.

Администрация не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Заявитель считает, что Предприниматель не доказал невозможность исполнения контракта в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой силы. Подрядчик не уведомил заказчика о необходимости приостановить работы. Заявитель не получал писем от Предпринимателя, в которых сообщалось о нарушении заказчиком пунктов 4.1.1, 4.1.2 контракта, о приостановке работ, а также о расторжении контракта. Основания для удовлетворения заявленного требования отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Предприниматель в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы заявителя жалобы. 

Управление и Администрация, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых Арбитражным судом Кировской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела и установили суды, в единой информационной системе 25.05.2022 размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог по улицам Первомайская, Магистральная и Зеленая пгт Кильмезь (номер извещения 0340200003322005902). Заказчиком закупки выступила Администрация. Начальная (максимальная) цена  контракта – 9 978 088 рублей 80 копеек.

По результатам аукциона Администрация и Предприниматель (подрядчик) заключили контракт от 24.06.2022 на сумму 8 880 498 рублей 90 копеек, в соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильных дорог по улицам Первомайская, Магистральная и Зеленая в пгт Кильмезь (далее – Объект) в соответствии с локальными сметными расчетами стоимости работ по ремонту автомобильной дороги (приложение № 1 к контракту), техническим заданием (приложение № 2 к контракту) и требованиями действующих технических регламентов, ОДМ, СП, СНиП, ГОСТ и иных нормативных правовых и технических актов Российской Федерации в области производства работ (далее – работы) в установленные контрактом сроки, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.2 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях: снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом объема работы, качества выполняемой работы и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на 10 процентов или уменьшается предусмотренный Контрактом объем выполняемой работы не более чем на 10 процентов. 

Обязанности Заказчика отражены в пункте 1.4 контракта: течение одного рабочего дня со дня заключения контракта направить подрядчику письменную информацию о должностном лице заказчика, наделенном полномочиями по участию в приемке выполненных работ и подписанию акта выполненных работ (далее – уполномоченный представитель заказчика), а также об организации, осуществляющей по договору с заказчиком строительный контроль при выполнении работ (организация строительного контроля) (пункт 4.1.1), до начала выполнения работ по контракту по акту приема – передачи передать начало и конец участка ремонта (пункт 4.1.2). 

Пунктом 4.2 контракта определены права заказчика по контракту: требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактом, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков (пункт 4.2.2); запрашивать и получать от подрядчика документацию и информацию, связанную с выполнением контракта (пункт 4.2.8); проводить рабочие совещания по вопросам, связанным с исполнением контракта, приглашать к участию в них уполномоченного представителя подрядчика (пункт 4.2.9). 

Обязанности подрядчика установлены пунктом 5.1 контракта: выполнить работы, указанные в пункте 1.1 контракта, в строгом соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к контракту) с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом, включая начальный и конечный сроки работ, и сдать результат работ Заказчику с оформлением акта приемки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги. (приложение № 5 к контракту) и акта выполненных работ (пункт 5.1.1.); изготовить и установить после согласования с заказчиком в течение десяти календарных дней до дня начала производства работ за свой счет в начале и в конце участка производства работ информационные щиты на желтом фоне, шрифтом в соответствии с требованиями ГОСТ Р 52290-2004, на которых указывается наименование объекта, вид работ, сроки начала и окончания работ, наименование заказчика, наименование подрядчика, фамилия и телефон производителя работ (пункт 5.1.4); немедленно известить заказчика, организацию строительного контроля и до получения от заказчика письменных указаний приостановить работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих безопасности дорожного движения, сохранности или прочности Объекта, либо создающих невозможность выполнения работ в соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к контракту) или завершения работ в установленный срок, а также при наличии возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ (пункт 5.1.6); предоставлять заказчику полную и достоверную информацию и документацию, связанную с выполнением контракта, в сроки, установленные соответствующим требованием заказчика (пункт 5.1.11). 

Согласно представленному скрин-шоту электронного сообщения от 24.06.2022 подрядчик ожидал передачи объекта ремонта по контракту после его подписания. Из электронного сообщения подрядчика от 11.07.2022 также следует, что 11.07.2022 сведения о лицах, полномочных осуществлять строительный контроль и передача объекта по контракту не произведена. 

Письмом от 18.07.2022 заказчик сообщил подрядчику сведения о лицах, уполномоченных осуществлять контроль за производством работ, и приложил договор об осуществлении строительного контроля от 18.07.2022 № 52 между заказчиком и КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области», по утверждению заявителя письмо получено 26.07.2022. 

Письмом от 25.07.2022 № 48 заказчик уведомил подрядчика о сроках выполнения работ, сообщает о том, что на 25.07.2022 работы по контракту не начаты. Письмом от 26.07.2022 № 54 заказчик повторно уведомил о сроках выполнения работ, просил в срок по 27.07.2022 предоставить документацию, связанную с выполнением контракта и приступить к выполнению работ. 

Письмом от 26.07.2022 № 2507 подрядчик предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон, сообщил, что 15.07.2022 прекратил мероприятия по осуществлению предварительных работ по контракту, не имеет возможности выполнить работы в установленный срок. 27.07.2022 заказчик в адрес подрядчика направил письмо  № 55, в котором сообщил, что нуждается в выполнении работ по контракту и будет вынужден расторгнуть контракт и направить материалы для включения в РНП. 

Подрядчик 28.07.2022 по электронной почте направил два письма за номером          № 2707, в которых вновь просит расторгнуть контракт по соглашению сторон, поскольку из-за роста цен заявитель понесет убытки и прикладывает коммерческие предложения, во втором письме уведомляет о нарушении заказчиком пункта 4.1.1 контракта. 

При рассмотрении дела Управлением заказчик возражал относительно получения названных писем подрядчика от 28.07.2022. 

Письма от 28.07.2022, в которых подрядчик сообщал о нарушении заказчиком пункта 4.1.2 контракта, уведомлял о приостановке работ, о штрафе за нарушение заказчиком обязательств по контракту, а также о расторжении контракта направлены почтовым отправлением, заказчиком не получено, почтовое отправление возвращено Предпринимателю в сентябре 2022 года за истечением срока хранения, указанные доказательства представлены заявителем в материалы судебного дела. 

Заказчик письмами от 29.07.2022 № 58, 59, указал на снижение подрядчиком начальной (максимальной) цены контракта на 11 процентов; поскольку автомобильная дорога является социально значимым объектом для заказчика, предупредил о возможности расторгнуть контракт и направить материалы для включения в РНП, а также отметил, что в соответствии с пунктом 4.1.1 заказчиком представлена вся требуемая информация по контракту. 

Письмом от 01.08.2022 № 60 заказчик направил Предпринимателю претензию, в которой просит незамедлительно приступить к выполнению работ и выполнить обязательства по контракту в полном объеме, письмом от 02.08.2022 № 61 просил в срок до 09.08.2022 дать письменное пояснение о намерении приступить к исполнению обязательств по контракту, в письме от 05.08.2022 № 66 заказчик уведомил подрядчика о рабочем совещании по исполнению контракта, на которое пригласил подрядчика или его представителя. 

Комиссия заказчика 16.08.2022 составила экспертное заключение, согласно которому подрядчик не приступал к выполнению работ, не явился на рабочее совещание, не ответил на письмо от 05.08.2022 № 66, комиссией сделан вывод о подготовке решения об одностороннем расторжении контракта. 

В связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта 29.08.2022 в ЕИС размещены материалы заказчика о включении сведений в РНП заявителя. 

Рассмотрев представленные в Управление документы Заказчика и Подрядчика, комиссия Управления приняла решение от 05.09.2022 РНП № 043/06/104-763/2022, которым сведения о Предпринимателе внесены в РНП в связи с неисполнением контракта. 

Предприниматель оспорил решение в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Закона № 44-ФЗ, Правилами № 1078, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для включения сведений о Предпринимателе в Реестр и удовлетворил заявленное требование, поскольку посчитал решение Управления незаконным.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному ненормативному правовому акты, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.

Согласно статье 3 Закона № 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт представляет собой договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 – 26 статьи 95 данного закона.

В части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 11 части 2 статьи 103 Закона № 44-ФЗ в реестр контрактов включаются информация о расторжении контракта с указанием оснований его расторжения.

В части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается, в том числе,  информация о поставщиках, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен Правилами № 1078.

Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта (подпункт «в» пункта 15 Правил № 1078).

Согласно пункту 10 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Основанием для принятия заказчиком решения от 29.10.2021 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта послужило нарушение его условий. Заказчик при отказе от контракта исходил из того, что Предприниматель не принял все возможные, своевременные и достаточные меры к исполнению обязательств по контракту. 

Между тем при принятии решения о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией факта одностороннего отказа от исполнения контракта и законности такого отказа, а должен провести проверку информации и документов на наличие фактов, подтверждающих именно недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Санкции, применяемые государственными органами, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. Указанные правовые позиции отражены в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающее конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является мерой ответственности, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При этом суд проверяет законность принятого антимонопольным органом решения, основываясь на исследованных им обстоятельствах. Суд не подменяет орган публичной власти, не должен исследовать дополнительные обстоятельства и доказательства, дополнительно оценивать добросовестность (недобросовестность) подрядчика, делать выводы о направленности его поведения, виновности.

Управление в решении о включении сведений об Обществе в Реестр не оценило действия и письма подрядчика на предмет наличия признаков недобросовестного поведения заказчика, не устанавливало обстоятельства, свидетельствующие о безусловной направленности действий подрядчика на соблюдение условий контракта. 

Как видно из материалов дела и установили суды, ответчиком и третьим лицом не опровергнуто, что представленный Администрацией в материалы дела акт передачи объекта за подписью должностного лица Администрации с проставлением даты 15.07.2022 во исполнение пункта 4.1.2 контракта Предпринимателю не направлялся.

В тексте акта приема-передачи, датированного 15.07.2022, характеристики передаваемого подрядчику объекта не отражены, отсутствуют сведения о том, когда указанный текст акта приема-передачи объекта направлен для подписания подрядчику, либо предъявлен в месте размещения объекта, равно как и фиксация отказа представителя подрядчика подписать указанный акт. 

В письмах от 28.07.2022 № 2707 Предприниматель обращает внимание на нарушение Администрацией пунктов 4.1.1, 4.1.2 контракта. Письмо от 28.07.2022 № 2707 о нарушении пункта 4.1.1 контракта получено Администрацией, на данное письмо составлен ответ от 29.07.2022 № 59. Письмо от 28.07.2022 № 2707 о нарушении пункта 4.1.2 контракта направлено почтовым отправлением, возвращено заявителю за истечением срока хранения, что подтверждается описью вложений, почтовой квитанцией, сведениями с сайта Почты России (эл. документы, поступившие в суд 07.03.2023). 

Письма от 28.07.2022 № 2707, в которых Предприниматель обращал внимание на нарушение Администрацией пунктов 4.1.1, 4.1.2 контракта, не были представлены заявителем в антимонопольный орган, в связи с чем не являлись предметом рассмотрения ответчика с позиции добросовестности Предпринимателя и намерений исполнения контракта. 

Именно совокупность действий подрядчика и заказчика в их хронологии должна была получить оценку в решении антимонопольного органа с целью принятия законного, мотивированного решения. Однако такая оценка в оспариваемом решении отсутствует.

Без исследования данных обстоятельств решение антимонопольного органа о включении сведений о Предпринимателе в Реестр не может быть признано обоснованным.

При таких обстоятельствах принятое антимонопольным органом решение от 28.12.2021 не может быть признано мотивированным, обоснованным и законным. Оно нарушает требования подпункта «а» пункта 15 Правил № 1078, пункта 3 статьи 1, пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суды правомерно приняли во внимание обстоятельства информирования Предпринимателем Администрации о невозможности выполнения обязательств по контракту, а также изменение Администрацией при повторной закупке технического задания в части материалов для выполнения работ и признали решение Управления о включении сведений о Предпринимателе в Реестр незаконным, то есть удовлетворили заявленное требование.

Выводы судов основаны на материалах дела, не противоречат им. 

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Кодекса не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Кодекса. Кассационные жалобы удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 14.03.2023 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.05.2023 по делу № А28-12492/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального учреждения администрации муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова

Н.Н. Домрачева