ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, 

не вступившего в законную силу

Дело №А55-22384/2018

город Самара

27 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шадриной О.Е.,

судей Бросовой Н.В. и Морозова В.А.,

протокол судебного заседания вела секретарь Хурина В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 2 дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Волгострой» на решение Арбитражного суда Самарской области от 29.01.2019, принятое по делу №А55-22384/2018 судьей Лукиным А.Г.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Волгострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара, к обществу с ограниченной ответственностью «Хорс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тольятти, о взыскании долга и неустойки,и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Хорс» к обществу с ограниченной ответственностью «Волгострой» о взыскании убытков,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1, г. Тольятти,

с участием:

от ООО «Волгострой» - ФИО2, представитель (доверенность от 11.01.2019),

от ООО «Хорс» - ФИО3, представитель (доверенность от 02.07.2018),

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Волгострой», город Самара, обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Хорс»,  город  Тольятти, о взыскании 17 348 253  руб. 52 коп., в том числе 4 098 974  руб. 59 коп. долга по договору подряда от 07.07.2015 № 06  и 13 249 278  руб. 93 коп. неустойки за период с 07.07.2015 по 12.07.2018, заявив ходатайство о предоставлении отсрочки по уплате государственной пошлины. 

Определением  Арбитражного  суда Самарской области от 10.10.2017 (т.1 л.д. 194)  к участию в деле  в качестве третьего лица , не заявляющего самостоятельные требования  относительно предмета спора, привлечен  ФИО1

К производству принято встречное исковое заявление ООО «Хорс»  (т.1 л.д. 128) о взыскании с ООО «Волгострой» убытков по договору подряда от 07.07.2015 № 6 в  сумме 2 776 290 руб. 39 коп. для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.01.2019 (т.7 л.д. 129) первоначальные исковые требования ООО «Волгострой» удовлетворены частично. С ООО «Хорс» в пользу  ООО  «Волгострой»  взыскана неустойка в сумме  22 293 руб. 60 коп.  В удовлетворении остальной части заявленных ООО «Волгострой» требований отказано. 

С ООО «Хорс» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в  сумме 141 руб. 02  коп. 

С ООО «Волгострой» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 109 599 руб. 98  коп. 

Встречные исковые требования ООО «Хорс» удовлетворены  в полном объеме. 

С ООО «Волгострой» в пользу ООО  «Хорс» взыскан долг в сумме 2 776 290 руб. 39  коп. и в возмещение  расходов по оплате государственной пошлины 36 881  руб. 00  коп.

В результате зачета первоначальных исковых требований встречными: 

С ООО «Волгострой» в пользу ООО  «Хорс» взыскано 2 790 877  руб. 79 коп. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Волгострой» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой (т.8 л.д. 6), в которой ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права, что выразилось в неприменении  закона, подлежащего применению, и нарушение норм процессуального права, что выразилось в непривлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО4, просит решение Арбитражного суда Самарской области от 29.01.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования ООО «Волгострой» удовлетворить в полном объеме, встречные исковые требования ООО «Хорс» оставить без удовлетворения.

В заседани  арбитражного  апелляционного суда представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просит отменить решение суда первой инстанции, исковые требования удовлетворить.

Представитель ООО «Хорс» с доводами  жалобы не согласился, просит  судебный акт первой инстанции оставить  без изменения.

Заслушав представителей сторон, руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд объявляет  перерыв в судебном заседании до 28.05.2019, до 12 час. 20 мин.

Информация о перерыве опубликована на официальном сайте суда.

После перерыва представитель ООО «Волгострой» поддержало доводы апелляционной жалобы, настаивая на ее удовлетворении, представило возражения на отзыв ООО «Хорс» на апелляционную жалобу.

В связи с представлением ООО «Волгострой» дополнительных пояснений, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь абзацем 1 частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает необходимым отложить судебное разбирательство для изучения дополнительных пояснений  стороны. 

Определением арбитражного апелляционного суда от 20.06.2019  в связи  с отпуском судьи  Деминой Е.Г. произведена ее замена на судью Бросову Н.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство производится  с самого начала.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что по договору купли-продажи от 22.10.2011  ФИО1 приобрел земельный участок общей площадью  2363 кв.м. и расположенный  на нем жилой дом площадью 49,3 кв.м. по адресу:  

<

...>  (т.2 л.д.  27).

02.07.2015 ФИО1 (заказчик) и ООО «Хорс» (подрядчик)  заключили договор подряда  № 1/07-15 на изготовление, поставку  и монтаж  одноэтажного жилого дома  гостиничного  типа и баню, соединенные галереей  по адресу: 

<

...>,  с  ориентировочными  размерами  дома - 12, 680  x 16, 980 м3 и  бани - 4, 480 x 6, 480 м3. 

В рамках заключенного договора выполняемая работа включает в себя выкапывание земли и возведение фундамента, возведение стен, монтаж кровли, окон и дверей, устройство и монтаж отопления, электроэнергии, водопровода и водоотведения, чистовой отделки дома,  бани и галереи.  Работа должна быть  начата  05.07.2015  и выполнена 01.11.2015 (раздел 1 договора).

 07.07.2015  ООО «Волгострой» (подрядчик) и  ООО «Хорс» (заказчик)  заключили  договор подряда № 06 (т.1 л.д. 9, т. 5 л.д. 52-59), согласно которому ООО «Волгострой» обязано   изготовить, поставить и смонтировать одноэтажный жилой дом гостиничного типа и баню с  ориентировочными  размерами  дома - 12680 x 16980 и  бани - 4480 x 6480 (пункты 1.1. и 1.2. договора).  Место строительства объекта - земельный участок, расположенный  по адресу: Самарская область, Сергиевский район, поселок Чекалино.

Согласно пункту 1.3. договора подрядчик  обязан произвести строительные работы по выкапыванию земли и возведению фундамента, возведению стен с монтажом кровли, окон и дверей, чистовой ремонт внутри, устройство систем отопления, электроэнергии, водопровода и водоотведения и сдать готовый объект в срок, согласованный с заказчиком  в соответствии с техническим заданием, планами, эскизами и конструктивными особенностями, указанными в приложении № 2. 

По условиям договора работы выполняются из материалов подрядчика с возможностью  использования материалов заказчика по согласованию сторон.

Из содержания пункта 3.1. договора следует, что полная стоимость договора  определяется  на основе свободной (договорной) цены на строительную продукцию и включает в себя  стоимость проекта, подготовленного на основании задания заказчика, стоимость строительных материалов, стоимость строительно-монтажных работ, расходы подрядчика на командировки и питание персонала, стоимость доставки материалов и персонала  к месту объекта.

Ориентировочная  стоимость договора составляет 9 019 582 руб. 48 коп. (пункт 3.2. договора), 50%  которой  заказчик обязан оплатить на момент заключения договора, оплата оставшейся части в размере 50% от стоимости договора осуществляется поэтапно, тремя частями, не позднее 15 числа следующего за месяцем, в котором  подписан   договор.  

Установленная пунктом 3.2. договора стоимость  может быть изменена  в случае  непредвиденного роста цен на строительные материалы, ГСМ и прочие сопутствующие строительству составляющие по не зависящим от подрядчика причинам, по предварительному согласованию с заказчиком.

Разделом 2 договора установлены сроки выполнения работ- с 15.07.2015 по 01.11.2015.

В соответствии с пунктом 6.5. договора подряда при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ заказчик по своему выбору вправе, в том числе,  отказаться от исполнения договора и потребовать полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с нарушением сроков выполнения работ. 

Письмом от 07.10.2015 ООО «Хорс» обращается к истцу (т.1 л.д. 136-137), и упоминая  о перечисленных денежных средствах в сумме 8 415 538 руб. 24 коп. (4 509 791 + 2 250 000 + 1 655 747), что, по мнению заказчика, составляет более 90% ориентировочной стоимости работ, ссылаясь на нарушение истцом промежуточных сроков выполнения работ, предложил подрядчику в пятидневный срок  представить предварительный акт выполненных работ. 

Не получив ответ подрядчика, ООО «Хорс» уведомлением от 23.10.2015 со ссылкой на пункт 6.5. договора, неполучение промежуточной документации на выполненные работы, отказывается  от исполнения договора, предложив представить всю документацию на объем выполненных работ и расчет стоимости фактически выполненных работ  (т.1 л.д. 138-139).

По общему правилу договорные отношения прекращаются (изменяются) с момента, когда соответствующее уведомление доставлено контрагенту или считается доставленным по правилам ст. 165.1. Гражданского кодекса Российской Федерации, о чем указано в пункте  13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении». 

Заявляя о том, что уведомление от 23.10.2015 истцом не получено, истец ссылается на то, что представленная ответчиком опись вложения (т.1 л.д. 138) не содержит идентификационный номер отправки, а поэтому не подтверждает факт отправки уведомления в адрес  истца.

Анализируя представленные ответчиком документы (т.1 л.д. 138-139), суд первой инстанции  пришел к выводу о доказанности  ответчиком факта отправки  уведомления об отказе от заключения  договора в адрес истца. 

Истец не представил  справку почтового отделения связи  о неполучении в конце октября,  начале  ноября 2015  почтовой корреспонденции.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда в  части доказанности ответчиком отправки уведомления  в адрес истца.

Спустя месяц, после отправки ответчиком уведомления от 23.10.2015 об отказе от исполнения договора подряда  (т.1 л.д. 138-139),  письмом от 25.11.2015 № 14  ООО «Волгострой» направляет заказчику перечень документов, в том числе акт и справку  формы КС-2 и КС-3, предлагая их подписать и  сообщает  об увеличении сроков работ в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ и повышенной технической сложностью некоторых видов работ (т.1 л.д. 75-76).

09.12.2015 письмом № 15 ООО «Волгострой» повторно направляет в адрес ответчика исполнительную документацию, ссылаясь на простой  в строительстве по вине заказчика и  необходимость консервации производства работ, предлагает ответчику оплатить стоимость фактически поставленных материалов и выполненных работ (т.1 л.д. 77-78). При этом отправка указанного письма подтверждена копией почтовой квитанции от 09.12.2015 (т.1 л.д. 78).

В подтверждение фактического объема выполненных работ на сумму 12 514 512 руб. 83 коп. истцом предоставляется акт формы КС-2 и справка формы КС-3 (т.1 л.д. 45, 73)  от  10.12.2015.

Вместе с тем, суду не ясно, какие акты и справки  отправлялись  истцом в адрес ответчика 25.11.2015 и 09.12.2015, тогда как единственный акт  формы КС-2 составлен подрядчиком не ранее 10.12.2015.  Иных промежуточных документов формы КС-2 и КС-3  в материалах дела не имеется.

Судом первой инстанции установлено, что стороны согласились, что к ноябрю 2015 все работы подрядчиком прекращены, в связи с чем заказчик потребовал передачи строительной площадки иному подрядчику. 

Истец полагает, что к концу ноября 2015 года им выполнены  работы на сумму 12 514 512 руб. 83 коп., и 10.12.2015  составляет акт и справку формы КС-2 и КС-3 на указанную сумму, направив их в адрес ответчика.  Ответчик акт и справку не подписал, работы не принял. 

Судом установлено и стороны подтвердили, что ответчик оплатил истцу аванс в сумме 8 415 538 руб. 24 коп. (4 509 791 + 2 250 000 + 1 655 747).

По мнению истца, долг ответчика составляет 4 098 974 руб. 59 коп. (12 514 512 руб. 83 коп. - 8 415 538 руб. 24 коп.), который и заявлен  к взысканию в рамках разрешаемого спора.  

Ответчик указывает, что 02.07.2015 им (подрядчиком) заключен договор подряда № 1/07-15 с ФИО1 (т.1 л.д. 129), по которому ООО «Хорс» обязуется в срок до 01.11.2015 по заданию ФИО1  изготовить, поставить и смонтировать одноэтажный жилой дом гостиничного типа и баню, соединенные галереей. Объект строительства располагается по адресу: 

<

...>. Работа выполняется иждивением подрядчика, из его материалов, его силами и средствами. Для производства работ на объекте ООО «Хорс» привлек в качестве субподрядчика ООО «Волгострой», заключив с ним договор подряда от 07.07.2015 № 06 со сроком выполнения работ до 01.11.2015. ООО «Волгострой» в установленные сроки работы не выполнил. Поэтому ответчик отказался от исполнения договора с истцом (т.1 л.д. 138-139).

12.10.2015 ФИО1 (заказчик) и ООО НТЦ РААСН «ВолгаАкадемЦентр» (исполнитель) заключили договор на оказание услуг по проведению независимого локального ресурсного сметного расчета с объектом исследования: «Недостроенный жилой дом гостиничного типа, баня и галерея, расположенные по адресу: 

<

...>  (т.2 л.д. 10).

На момент оценки, как утверждают стороны, истцом были частично изготовлены три объекта – дом, баня, галерея. Готовность – фундамент и часть стен (стены в большей степени готовности) без кровли, без внутренней отделки. 

По результатам исследования ООО НТЦ РААСН «ВолгаАкадемЦентр» подготовлены три сметных расчета по каждому из объектов: дом (т.1 л.д. 145-146), баня (т.1 л.д. 159), галерея (т.1 л.д. 172). 

Согласно приведенным сметным расчетам общая сметная стоимость выполненных работ в ценах 2015 года на момент заключения договора на оказание услуг от 12.10.2015 составила 5 639 246 руб. 62 коп., в том числе по дому - 3 575 262 руб. 60 коп., по бане - 1 815 094  руб. 02 коп., по галерее - 248 890 руб. 99 коп. 

При этом ООО НТЦ РААСН «ВолгаАкадемЦентр» использовало в своих исследованиях данные, отраженные в акте приема-передачи строительной площадки от 02.11.2015 (т.2 л.д. 70).

К этому времени, 02.11.2015 ФИО1 (заказчик) и ФИО4 (подрядчик) заключают договор подряда № 001 на выполнение строительных работ (т.2 л.д. 79) и в этот же день по акту приема – передачи недостроенный объект передается для дальнейшего производства работ ФИО4 (т.2 д.ж.70).

В соответствии с пунктом 1.1. договора подряда № 001 подрядчик производит строительство жилого дома площадью 220 кв.м., строительство галереи общей площадью 10 кв.м. и строительство бани общей площадью 30 кв. м. по адресу: 

<

...>  (т.2 л.д.  79). В  этот  же день стороны договора подряда от 02.11.2015 подписывают акт приема-передачи строительной площадки по адресу: 

<

...> (т.2 л.д. 70-78), в котором подробно, по каждому объекту (дом, галерея, баня) перечисляют фактически выполненные виды работ на момент передачи.

01.11.2016 ФИО1 и ФИО4 подписали акт сдачи-приемки работ по договору подряда от 02.11.2015 с перечислением видов работ по каждому объекту (баня, галерея, дом), указав, что подрядчиком выполнены работы на сумму 3 500 000 руб.  Стороны договора  претензий по исполнению договора друг к другу не имеют (т.2 л.д. 68).

Исходя из результатов исследования, проведенных ООО НТЦ РААСН «ВолгаАкадемЦентр», ООО «Хорс» пришло к выводу о том, что истцом фактически выполнены подрядные работы на сумму 5 639 246 руб. 62 коп., а с учетом перечисленного ответчиком аванса в сумме 8 415 538 руб. 24 коп., истцом  необоснованно удерживается 2 776 291 руб. 62 коп.

Анализируя материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стороны заключили  договор строительного подряда, регулируемый  нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии  со статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 Кодекса). 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (часть 2 Кодекса).  

Из содержания  статей 711 и 746 Кодекса следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке,  предусмотренным договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Кодекса).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

Заключая договор подряда от 07.07.2015 № 06, стороны установили ориентировочную стоимость работ в сумме 9 019 582 руб. 48 коп. (пункт 3.2. договора).

Смета на указанную сумму согласована сторона и подписана ими без возражений (т.6 л.д.  78).  Из содержания сметы следует, что  стороны  руководствовались  базовыми ценами на проектные работы для строительства на территории Самарской области во второй редакции 2003 года, с учетом категории сложности  проектных работ, с переводом  цен с повышающим коэффициентом  в цены 2015 года. 

Кроме того, сторонами подписано техническое задание к договору подряда № 06 (т.6 л.д. 66), которым определен предполагаемый объем выполняемых работ. 

Стороны не отрицают, что истец не достиг запланированного объема результата работ, которые выполнены лишь частично, при этом ответчик и третье лицо подтверждают их потребительскую ценность. 

Но оценив обстоятельства и представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции правомерно не согласился с доводами подрядчика о том, что объем выполненных им работ составляет сумму, указанную им в справке и акте выполненных работ формы  КС-2 и КС-3 - 12 514 512 руб. 83 коп. 

В процессе судебного разбирательства суд первой инстанции, допросив свидетелей сторон, установил, что к ноябрю 2015 года истец прекратил работы на объекте, что безусловно следует и из переписки сторон. Свидетели подтвердили, что залит фундамент под строения: дом, баню, галерею, с возведением стен с разной степенью готовности, кровля отсутствует, что соответствует содержанию акта приема-передачи строительной площадки от 02.11.2015 ФИО1 новому подрядчику ФИО4 (т.2 л.д. 70).

В акте подробно отражены объемы фактически выполненных земляных работ,  фундаментов, стен перекрытий, входов по каждому из трех объектов: дома, бани, галереи  на момент передачи строительной площадки. 

На основании указанных в акте от 02.11.2015 данных, ООО НТЦ РААСН «ВолгаАкадемЦентр» произвело оценку рыночной стоимости  фактически выполненных истцом объемов работ в ценах июля 2015 года – на дату заключения договора, стоимость которых составила 5 639 246  руб. 62 коп. 

Не соглашаясь с указанной оценкой, истец заявил, что осмотр результата работ производился в отсутствии его представителя. 

 Суд первой инстанции обоснованно не согласился с приведенным  истцом доводом, так как передача строительной площадки проводилась и  в отсутствии  представителя  ответчика.

Вместе с тем, объем работ, отраженный в акте, соответствует показаниям свидетелей сторон, фотоматериалам (т.6 л.д. 62-75), изготовленным на момент завершения истцом строительства, достоверность которых  стороны не оспорили.

Принимая во внимание установленную договором ориентировочную стоимость работ  в сумме 9 019 582 руб. 48 коп., содержание технического задания  к  договору (т.6 л.д. 76), согласно которому подрядчик  обязан был изготовить фундаменты строений, возвести стены, произвести монтаж кровли, остекление, внутреннее благоустройство,  включая монтаж дверей, теплых полов, внутреннюю отделку плиткой, проводку систем отопления, электроснабжения и водоснабжения, вывод следует один: значительный  объем   предусмотренных техническим заданием работ подрядчиком не выполнен. 

 Изучив  сметную документацию 9/15-АС по Охотничьей базе: галерея, баня, домик, составленную специалистами ООО НТЦ РААСН «ВолгаАкадемЦентр» (т.1 л.д.  148 - 178, суд первой инстанции установил ее соответствие акту приема – передачи строительной площадки от 02.11.2015 (т.2 л.д. 70), придя к выводу о разумности использования в сметных расчетах рыночной стоимости соответствующих работ и материалах на дату заключения договора.  

В процессе судебного разбирательства  ООО «Хорс» самостоятельно обратилось  в ООО «Судэксперт» о проведении экспертизы по вопросу определения  стоимости работ, указанных в акте приема – передачи строительной площадки от 02.11.2015. 

Специалист ООО «Судэксперт» подготовил заключение от 26.11.2018 № 18-537, согласно которому стоимость работ составила 5 619 177 руб. 03  коп. (т.2 л.д. 92-152), что соответствует оценке специалистов  ООО НТЦ РААСН «ВолгаАкадемЦентр». 

Истец в обоснование заявленных требований представил справку от 11.01.2019 № 002, подписанную директором ООО «Центр судебных и негосударственных  экспертиз  «Индекс» о стоимости выполненных истцом работ в сумме 12 134 263 руб. 90 коп. (т.6 л.д. 82-83), из содержания которой и приложения к справке (т.6 л.д. 84)  следует, что стоимость работ определялась лишь по затратам, которые, по мнению истца, понес подрядчик и объем фактически выполненных работ  специалистом не оценивался.  

Оценивая значительный объем документов, представленных истцом и переданных специалисту ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» в подтверждение понесенных истцом расходов  при производстве работ,  суд  обоснованно не принял их во внимание. 

Сами по себе счета, накладные, оборотно-сальдовые ведомости, договоры субподряда, платежные поручения, расходно-кассовые ордера не  подтверждают, что они относятся к спорному договору и  материалы были использованы в работе, или не использованы и переданы третьему лицу. 

При этом, стоимость работ и материалов,  заявленных в расчете  истцом, более чем на 30% процентов превышает предварительную стоимость договора – полного объема работ. А с учетом того, что объем фактически выполненных работ не превышает 60 %, заявленная истцом стоимость выполненных работ превышает предварительно согласованную более чем в два раза. 

Ссылка истца на внезапное удорожание стоимости материалов во внимание не принимается. Ответчик не был информирован о столь резком повышении стоимости  материалов, кроме того, согласование условий договора  сторонами производилось непосредственно перед подписанием договора в  максимально короткие сроки. Да и сами  работы производились истцом  в течении четырех месяцев. 

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не представил  суду соответствующие доказательства, не подтвердил согласование  с ответчиком удорожания работ, как не доказал и  само  наличие удорожания.       

Кроме того, целью заключения договора для ответчика было получение законченного строительством  объекта в срок до  01.11.2015.  

В соответствии с частью 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации,  при  существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451  Кодекса. 

Исходя из данной нормы подрядчик – истец при заключении договора должен был действовать осмотрительно и разумно, подрядчик может переложить на заказчика только риски, которые он объективно не мог предусмотреть, и  лишь  по согласованию с заказчиком. 

Требуя увеличения стоимости работ,  истец ссылается  на пункты 5.5. и 5.6. договора № 06, согласно которым оплата за фактический объем выполненных работ производится по согласованным расценкам подрядчика и за фактически поставленный объем.  

В соответствии с пунктом 3.4. договора установленная в пункте 3.2. договора стоимость может быть изменена в случае непредвиденного роста цен на строительные материалы, ГСМ и прочие сопутствующие строительству составляющие, по независящим от подрядчика причинам,  по предварительному согласованию с заказчиком. 

Исходя из буквального содержания приведенных условий договора, истец обязан согласовать с ответчиком увеличение стоимости работ, а также обосновать и доказать непредвиденный рост цен на строительные материалы, ГСМ и прочие сопутствующие строительству,  тогда как истцом указанные действия не  совершены.

Оплата выполненного подрядчиком  объема работ должна была быть  произведена исходя из фактического объема работ, который отражен  в акте от 02.11.2015. 

Анализируя свидетельские показания, фотоматериалы, содержание акта приема-передачи строительной площадки от 02.11.2015,  суд не установил наличие приобретенных строительных  материалов, не использованных  в работе. 

Заключая договор и определяя ориентировочно стоимость договора  (пункт 3.2. договора № 06), стороны исходили из конечной стоимости объекта, указав не стоимость работ, а стоимость договора.

Кроме того, в свой расчет истец включил материалы,  которые объективно не могли быть на этапе выполнения истцом работ поставлены и смонтированы на  незаконченном строительством объекте - роллставни. 

Ссылаясь на поставку материалов и оплату работ третьим лицам на сумму 12 134 263 руб.  90 коп., истец представил платежные документы  лишь на сумму  6 385 547 руб.,  из  которых исключается  стоимость не примененных  на объекте  материалов (роллставни, сайдинг), оплата материалов подтверждена на сумму 4 999 468 руб., что соответствует расчетам ответчика.  

Довод истца о недоказанности ответчиком факта отказа от исполнения договора обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции.  

ООО «Хорс» уведомлением от 23.10.2015 со ссылкой на пункт 6.5. договора, неполучение промежуточной документации на выполненные работы, отказался   от исполнения договора, предложив представить   всю документацию на объем выполненных работ и расчет стоимости фактически выполненных работ  (т.1 л.д. 138-139).

По общему правилу договорные отношения прекращаются (изменяются) с момента, когда соответствующее уведомление доставлено контрагенту или считается доставленным по правилам ст. 165.1. Гражданского кодекса  Российской Федерации, о чем указано в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении».

В подтверждение отправки уведомления ответчиком приложена опись вложения, которую  суд апелляционной инстанции считает надлежащим доказательством.

 Из объяснений ответчика следует, что почтовая квитанция не сохранилась; ответчик уже прошел процедуру ликвидации, был исключен из ЕГРЮЛ, но восстановлен в  реестре  в судебном порядке по иску истца. После окончания процедуры ликвидации многие документы ответчика были утрачены.

Заявляя о том, что  уведомление от 23.10.2015 истцом не получено, истец ссылается на то, что представленная ответчиком опись вложения (т.1 л.д. 138) не содержит идентификационный номер отправки, а поэтому не подтверждает факт отправки уведомления в адрес  истца.

Анализируя представленную истцом переписку сторон и представленные копии почтовых документов, апелляционный суд установил, что в подтверждение отправки своих писем и  претензий, истец  предоставляет почтовые квитанции (т.1 л.д. 8, 76, 78, 79, 84).  При этом, в описи вложения (т.1 л.д. 79) также отсутствует идентификационный номер отправки, что не вызывает сомнения  истца в отправке корреспонденции в адрес ответчика).

Анализируя представленные ответчиком документы (т.1 л.д. 138-139), суд первой инстанции  пришел к выводу о доказанности  ответчиком факта отправки  уведомления об отказе от заключения  договора в адрес истца. 

Истец не представил  справку почтового  отделения  связи  о неполучении в конце октября,  начале  ноября 2015  почтовой корреспонденции.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд не находит оснований  для переоценки выводов суда в  части доказанности ответчиком отправки  уведомления  в адрес истца. 

Кроме того, из показаниям свидетелей следует, что именно к этой дате взаимоотношения сторон по производству работ прекратились. 

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации,  в том случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения с подрядчика убытков. 

По условиям договора подрядные работы должны были быть завершены к 01.11.2015 (пункт 2.3. договора № 06) и, конечно, к 23.10.2015 было ясно, что строительство  объекта при любой ситуации не будет завершено.

Ссылаясь на пункт 2.4. договора, нарушение ответчиком сроков выплаты аванса, истец  утверждает,  что не мог своевременно  приступить к выполнению работ, поэтому сроки окончания подрядных работ сдвигаются.

Истец документально не подтвердил, что нарушение сроков перечисления аванса явилось препятствием  для  начала подрядных работ. Кроме того,  уже 28.08.2016  истец получил 8 415 538 руб. 24 коп., то есть сумму, значительно  превышающую   фактическую стоимость выполненных  истцом работ.

Суд первой инстанции обоснованно  отклонил  довод истца о том,  что в стоимость работ должна быть включена стоимость проекта. Объект был не достроен и работы на нем прекращены на низкой степени готовности. В материалы дела не представлено доказательств  того, что проект,  который истец просит оплатить ответчика,  передавался  им иным лицам, которые, продолжая достраивать объект, воспользовались разработанным истцом проектом. Ответчик не получив  законченный строительством  объект,  не обязан компенсировать истцу его расходы  по разработке  проекта.  

В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского  кодекса Российской Федерации ответчик обязан оплатить только стоимость фактически выполненных работ.  

Истец фактически выполнил работы на сумму 5 639 246 руб. 62 коп., которые оплачены ответчиком  в виде перечисленного аванса в сумме 8 415 538 руб. 24 коп. 

Истец заявил о взыскании с ответчика неустойку, установленную пунктом предусмотренную договором за задержку оплаты работ в сумме 13 249 278 руб. 93 коп. 

Суд находит требование подлежащим удовлетворению частично. 

В соответствии с п.3.3. Договора Заказчик производит оплату поэтапно: 

Аванс в размере 50 % от стоимости договора, указанной в п. 3.2. оплачивается на момент заключения договора. 

Оплата оставшейся части, в размере 50 % от стоимости договора, осуществляется поэтапно, тремя частями, не позднее 15 числа следующего за месяцем, в. котором осуществлено подписание настоящего договора. 

Оплата ответчиком произведена с нарушением данных указанных условий договора. В соответствии с п.6.7. договора заказчик несет ответственность за просрочку оплаты в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки. 

Приведя в мотивировочной части решения расчет  неустойки, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика  неустойку  в сумме  22 293 руб. 60 коп.  за период  08.07.2015 по 26.08.2015.

В удовлетворении остальной части требований ООО «Волгострой» суд обоснованно отказал. 

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции установил,  что ООО «Хорс» оплатило ООО «Волгострой» аванс в размере 8 415 538  руб. 24 коп. ООО «Волгострой» представило ООО «Хорс» встречное исполнение только на сумму 5 639 246  руб. 62  коп.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского  кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).  Указанные  правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. 

Нормами действующего гражданского законодательства установлен принцип возмездного перехода ценностей в гражданском обороте, согласно которому приобретатель, получивший в свою собственность имущество (работы, услуги), обязан предоставить прежнему собственнику встречное исполнение в виде оплаты стоимости перешедшего к нему имущества (работ, услуг). Уклонение от предоставления встречного исполнения влечет обогащение одного лица за счет другого, что является недопустимым. 

Статьей 1107 Гражданского кодекса РФ установлено, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения. 

Исходя из обстоятельств и материалов дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о томи, что ООО «Волгострой» обязано возвратить ООО «Хорс»  сумму неотработанного аванса  2 776 290 руб. 39 коп.  

Довод истца о том, что ООО «Хорс»  прошло процедуру ликвидации (ответчик был ликвидирован, но затем восстановлен в ЕГРЮЛ по требований истца), в ходе которой в ликвидационном балансе заявленную задолженность к истцу не указал, сам по себе никак не опровергает наличие задолженности, и лишь указывает на то, что на определенном этапе своей деятельности ответчик по каким-то причинам свое право на получение задолженности с истца решил не реализовывать и не учитывать в своей отчетности. 

Арбитражный апелляционный суд считает доводы апелляционной жалобы необоснованными.

Ориентировочная стоимость договора составляет 9 019 582 руб. 48 коп. (пункт 3.2. договора), 50% которой заказчик обязан оплатить на момент заключения договора, оплата оставшейся части в размере 50% от стоимости договора осуществляется поэтапно, тремя частями, не позднее 15 числа следующего за месяцем, в котором  подписан договор.  

Установленная пунктом 3.2. договора стоимость  может быть изменена в случае  непредвиденного роста цен на строительные материалы, ГСМ и прочие сопутствующие строительству составляющие по не зависящим от подрядчика причинам, по предварительному согласованию с заказчиком.

Спустя месяц, после отправки ответчиком уведомления от 23.10.2015 об отказе от  исполнения договора подряда (т.1 л.д. 138-139), письмом от 25.11.2015 № 14  ООО «Волгострой» направляет заказчику перечень документов, в том числе акт и справку  формы КС-2 и КС-3, предлагая их подписать и  сообщает  об увеличении сроков работ в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ и повышенной технической   сложностью некоторых видов работ (т.1 л.д. 75-76).

09.12.2015 письмом № 15 ООО «Волгострой» повторно направляет в адрес ответчика исполнительную документацию, ссылаясь на простой  в строительстве по вине заказчика и  необходимость консервации производства работ, предлагает ответчику оплатить стоимость фактически поставленных материалов и выполненных работ (т.1 л.д. 77-78). При этом отправка указанного письма подтверждена копией почтовой квитанции от 09.12.2015 (т.1 л.д. 78).

В подтверждение фактического объема выполненных работ на сумму 12  514 512 руб. 83 коп.  истцом предоставляется акт формы КС-2 и  справка формы КС-3 (т.1 л.д. 45, 73)  от  10.12.2015.

Вместе с тем, суду не ясно, какие акты и справки отправлялись истцом в адрес ответчика 25.11.2015 и 09.12.2015, тогда как единственный акт формы КС-2 составлен подрядчиком не ранее 10.12.2015. Иных промежуточных документов формы КС-2 и КС-3 в материалах дела не имеется.

При этом, судом первой инстанции установлено, что стороны согласились, что к ноябрю 2015 все работы подрядчиком  прекращены, в связи с чем заказчик потребовал передачи строительной площадки иному подрядчику. 

Истец полагает, что к концу ноября 2015 года  им выполнены  работы на сумму 12 514 512 руб. 83 коп., и 10.12.2015 составляет акт и справку формы КС-2 и КС-3 на указанную сумму, направив их в адрес ответчика. Ответчик акт и справку не подписал, работы не принял.

Принимая во внимание установленную договором ориентировочную стоимость работ  в сумме 9 019 582 руб. 48 коп., содержание  технического задания  к  договору (т.6 л.д. 76), согласно которому подрядчик  обязан был изготовить  фундаменты строений, возвести стены, произвести монтаж кровли, остекление, внутреннее благоустройство,  включая монтаж дверей, теплых полов, внутреннюю отделку плиткой, проводку систем отопления, электроснабжения и водоснабжения, вывод следует один: значительный объем   предусмотренных техническим  заданием работ  подрядчиком не выполнен. 

Предполагая получить к 01.11.2015 законченный строительством объект ориентировочной стоимостью 9 019 582 руб. 48 коп., ответчик в результате  получил лишь  фундаменты и возведенные стены  общей  стоимостью 5 639 246 руб. 62 коп., получив при этом предварительно 8 415 538 руб. 24 коп.

Ссылка истца на внезапное удорожание стоимости материалов во внимание не принимается. Ответчик не был информирован о столь резком повышении стоимости  материалов, кроме того, согласование условий договора сторонами производилось непосредственно перед подписанием договора в  максимально короткие сроки. Да и сами  работы производились истцом  в течении  четырех месяцев. 

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не представил  суду соответствующие доказательства, не подтвердил согласование  с ответчиком удорожания работ, как не доказал и само наличие удорожания.      

Кроме того, целью заключения договора для ответчика было получение законченного строительством объекта в срок до 01.11.2015, тогда как цель договора не  достигнута.  

Ссылаясь на неполучение уведомления от 23.10.2015, истец указывает, что представленная ответчиком опись вложения (т.1 л.д. 138) не содержит идентификационный номер отправки, а поэтому не подтверждает факт отправки уведомления в адрес  истца.

Анализируя представленную истцом переписку сторон и представленные копии почтовых документов, апелляционный суд установил, что в подтверждение отправки своих писем и  претензий, истец  предоставляет почтовые квитанции (т.1 л.д. 8, 76, 78, 79, 84).  При этом, в описи вложения (т.1 л.д. 79) также отсутствует идентификационный номер отправки, что не вызывает сомнения  истца в отправке корреспонденции  в адрес ответчика).

Анализируя представленные ответчиком документы (т.1 л.д. 138-139), суд первой инстанции  пришел к выводу о доказанности  ответчиком факта отправки  уведомления об отказе от заключения  договора в адрес истца. 

Истец не представил справку почтового  отделения  связи  о неполучении в конце октября,  начале  ноября 2015  почтовой корреспонденции.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда в  части доказанности ответчиком отправки уведомления в адрес истца. 

Не принимаются во внимание и доводы заявителя о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального  права.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приводимые истцом в суде первой инстанции и не содержат факты, которые не были бы  не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Несостоятелен довод заявителя жалобы о том, что в качестве третьего лица должен быть привлечен ФИО4

На вопрос апелляционного  суда, чьи права нарушаются непривлечением к участию в деле третьего лица, представитель заявителя указал на нарушение прав ответчика, с чем представитель ответчика не согласился.

В рамках разрешаемого спора рассматриваются отношения сторон, возникшие при заключении договора от 07.07.2015 № 06 и привлечение к участию в деле ФИО4 не может повлиять на права сторон договора.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. 

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебного акта суда первой  инстанции.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.   

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 29.01.2019, принятое по делу №А55-22384/2018, оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Волгострой» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Волгострой» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа. 

ПредседательствующийО.Е. Шадрина

СудьиН.В. Бросова

В.А. Морозов