ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-4828/2018

г. Челябинск

21 мая 2018 года

Дело № А76-266/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Плаксиной Н.Г., 

судей Костина В.Ю., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06 марта 2018 года по делу № А76-266/2018 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества «Российские железные дороги» -  ФИО2 (доверенность № Ю-УР ТЦФТО-20/Д от 27.10.2017),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность № 7 от 09.01.2018),

общества с ограниченной ответственностью «Челябоблтоппром» – ФИО4 (доверенность № 11 от 16.01.2018).

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 19.12.2017 № 11-03/17 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Челябоблтоппром» (далее - третье лицо, ООО «Челябоблтоппром»). 

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06.03.2018 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

В апелляционной жалобе ОАО «РЖД» просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального и процессуального права, а выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта не соответствуют фактическим обстоятельствам, и нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности путем несения дополнительных и необоснованных финансовых затрат. 

В частности апеллянт полагает, что при наличии между ОАО «РЖД» и ООО «Челябоблтоппром» гражданско-правового спора, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи предупреждения. В жалобе указывает на то, что перечень хозяйствующих субъектов, оказывающих услугу по подаче и уборке вагонов на железнодорожные пути необщего пользования проанализирован не был, характеристика рассматриваемого товарного рынка, а также временной интервал исследования в материалах дела отсутствуют. В обосновании своей правовой позиции, ссылаясь на абзац 6 статьи 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, пункт 13 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции, полагает, что размер платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, устанавливается соглашением сторон, закреплённым в условиях договора на подачу и уборку вагонов, эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования. Обращает внимание на то, что жалоба, направленная обществом «Челябоблтоппром» в антимонопольный орган, является необоснованной, поскольку действия ОАО «РЖД» основаны на нормативно-правовых актах Российской Федерации и не нарушают его законные права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, в связи, с чем оснований для вынесения предупреждения не имелось. Кроме того, судебной проверке подлежит факт наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа и третьего лица в материалы дела поступили отзывы на апелляционную жалобу, в котором указанные лица  против доводов жалобы возражают, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 2 части 3  статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с болезнью судьи Малышева М.Б. произведена замена председательствующего судьи Малышева М.Б.  судьей Плаксиной Н.Г. (определение от 14.05.2018).

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на доводах апелляционной жалобы. Представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали доводы, изложенные в  отзывах на апелляционную жалобу. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, в антимонопольный орган 20.09.2017 поступило обращение ООО «Челябоблтоппром» о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО «РЖД», выразившихся в навязывании невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования при станции Кыштым ЮУЖД (т. 2 л.д. 4-10). 

По результатам рассмотрения обращения, УФАС по Челябинской области вынесено предупреждение №11-03/17 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 19.12.2017. 

Указанным предупреждением УФАС по Челябинской области на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Федеральный закон № 135-ФЗ) предупредило ОАО «РЖД» о необходимости прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Федеральный закона № 135-ФЗ, а именно: 

- в срок до 22.01.2018 совершить действия, направленные на исключение из проекта договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 19.01.2017 №2/68 пункта 16.5, предусматривающего взимание с ООО «Челябоблтоппром» ежесуточной платы за использование участка железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику. 

Не согласившись с вышеуказанным предупреждением антимонопольного органа ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением доказано наличие у общества «РЖД» доминирующего положения на рынке предоставления в пользование железнодорожного пути необщего пользования протяженностью 0,03577км, а также наличие признаков нарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания недействительными ненормативных правовых актов необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Согласно части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункт 3.2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в данном законе. 

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (пункт 1).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения  пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 2). 

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи, нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (пункт 4). 

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (пункт 7).

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (пункт 8).

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом (пункт 9). 

Во исполнение приведенной нормы приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок). 

В силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 15.04.2014 № 18403/13 по делу № А43-26473/2012, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. 

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. 

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. 

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Положение хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке определенного товара определяется в соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220. 

Как установлено антимонопольным органом и судом, в соответствии со свидетельством о праве собственности от 23.03.2004 серия 74 АИ номер 082030 правом собственности на участок пути необщего пользования от стрелочного перевода №701 «А» до стрелочного перевода №21, примыкающего к 4-му пути общего пользования станции Кыштым ЮУЖД – филиала ОАО «РЖД», обладает ОАО «РЖД».  

 Данный факт обществом «РЖД» не опровергается и не оспаривается.

Согласно проекту договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «РЖД» предоставляет ООО «Челябоблтоппром» в пользование участок железнодорожного пути необщего пользования протяжённостью 0,03577 км, и используемый для подачи и уборки вагонов  общества «Челябоблтоппром».

Не согласившись с условиями проекта договора от 19.01.2017 № 2/68, ООО «Челябоблтоппром» направило в адрес ОАО «РЖД» протокол разногласий от 01.03.2017, в котором предложил исключить пункт 16.5 договора, предусматривающий взимание с общества с ограниченной ответственностью «Челябоблтоппром» ежесуточной платы за пользование участка железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО «РЖД», развернутой длиной 0,03577 км (т. 1 л.д. 23).

В ответ ОАО «РЖД» предложило для подписания Протокол согласования разногласий  к договору, в котором настаивал пункт 16.5 – не исключать (т.1 л.д. 24), полагая, что статья 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации предусматривает право перевозчика взимать с владельцев других железнодорожных путей необщего пользования только единый сбор, который в свою очередь, включает в себя две платы: за работу локомотива и плату за использование железнодорожного пути необщего пользования. 

Таким образом, в спорных правоотношениях общество «РЖД» выступает как хозяйствующий субъект, обладающий возможностью диктовать свои условия контрагентам, в частности, обществу «Челябоблтоппром», и ставить его в невыгодные условия. 

Указанные обстоятельства позволили Управлению сделать вывод о наличии у заявителя признаков доминирующего положения на рынке услуг по эксплуатации принадлежащего ОАО «РЖД» железнодорожного пути необщего пользования.

Основанием для вывода о наличии в действиях общества «РЖД» признаков нарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, послужило то, что указанный сбор в пункте 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации устанавливается соглашением сторон, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Указанный сбор установлен постановлением Федеральной энергетической комиссией России от 19.06.2002№35/15 «Об утверждении Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство №3)». Решением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.2011 по делу №ВАС-5095/11 пункта 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2 и 2.7.13 Тарифного руководства №3 признаны недействующими в части устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования. Часть 3 статьи 58 названого Устава не устанавливает порядок расчета платы за пользование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику. 

Кроме того, также в материалах дела отсутствует экономическое, технологическое или иное обоснование предложенной заявителем платы за использование участка железнодорожного пути необщего пользования для общества «Челябоблтоппром».  

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа, установившего признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, имелись основания для вынесения в адрес общества «РЖД» оспариваемого предупреждения; оспариваемое предупреждение вынесено Управлением в пределах предоставленных полномочий, по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка. Предписание в предупреждении меры  (исключение из проекта договора спорного условия) соответствуют целям предупреждения и не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы общества по существу нарушения, признаки которого установлены антимонопольным органом, не принимаются апелляционной инстанцией. Как указывалось, факт совершения правонарушения устанавливается антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, по результатам которого принимается решение и предписание. Таким образом, при рассмотрении заявления об оспаривании предупреждения суд не вправе устанавливать факт правонарушения и тем самым предрешать выводы антимонопольного органа. Предупреждение в части указания установленных признаков нарушения не затрагивает права заявителя, поскольку в силу Закона о конкуренции общество обязано рассмотреть вынесенное антимонопольным органом предупреждение, но не обязано его исполнять.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, основания для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06 марта 2018 г. по делу № А76-266/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий   Н.Г. Плаксина

 

СудьиН.А. Иванова

                                                                                   В.Ю. Костин