﻿

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-65906/2019

21 августа 2020 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена   13 августа 2020 годагода

Постановление изготовлено в полном объеме  21 августа 2020 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Зотеевой Л.В., Горбачевой О.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Кузнецовой Н.С.

при участии:  

от заявителя: Махотина О.А. по доверенности от 14.01.2020

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-го лица: Мелентьев А.В. по доверенности от 04.11.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11220/2020) ООО «Фармактивы Капитал» на решение  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.02.2020 по делу № А56-65906/2019, принятое

по заявлению ФГБУ "РНЦРХТ им. Ак. А.М.Гранова" Минздрава России

к  УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО «Фармактивы Капитал»

об оспаривании решения и предписания

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени Академика А.М. Гранова» Министерства Здравоохранения Российской Федерации (ОГРН: 1027812404509, адрес: 197758, Санкт-Петербург, пос. Песочный, ул. Ленинградская, 70; далее – заявитель, Учреждение, ФГБУ "РНЦРХТ им. Ак. А.М.Гранова" Минздрава России) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), об оспаривании решения от 25.04.2019 № 44-2454/19 в части пунктов 2, 3, 4 и предписания от 25.04.2019 № 44-2454/19, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» (ОГРН: 1107746699378,  адрес: 107140,  Москва, пер. Леснорядский, д. 18, стр. 2, этаж 3, пом I, каб. 5; далее – Общество, ООО «Фармактивы Капитал», третье лицо).

Решением от 28.02.2020 суд первой инстанции признал недействительным решение УФАС от 25.04.2019 по делу № 44-2454/19 о нарушении законодательства о контрактной системе в части пунктов 2, 3, 4; признал недействительным предписание УФАС от 25.04.2019 по делу № 44-2454/19 об устранении нарушений законодательства о закупке; взыскал с УФАС в пользу ФГБУ "РНЦРХТ им. Ак. А.М.Гранова" Минздрава России 3000 руб. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с решением суда, ООО «Фармактивы Капитал» обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. 

В судебном заседании 13.08.2020 произведена замена состава суда на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ООО «Фармактивы Капитал» поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ФГБУ "РНЦРХТ им. Ак. А.М.Гранова" Минздрава России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Управление, извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 02.04.2019 Учреждением (Заказчик) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств «Севофлуран» для ФГБУ «РНЦРХТ им. ак. А.М. Гранова» Минздрава России в 2019 году (извещение номер 0372100049219000117), начальная (максимальная) цена контракта – 1 634 939,20 руб., а также размещена Документация об аукционе.

Электронный аукцион проводился в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 10.04.2019 №0372100049219000117-1 Обществу отказано в допуске к участию в электронном аукционе в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ по следующим основаниям:

«Заявка участника на участие в электронном аукционе отклонена на основании  п. 2. ч. 4 ст. 67 - несоответствие информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе, а именно участник аукциона в своей заявке предложил к поставке лекарственный препарат МНН: Севофлуран (ТН: Севофлуран-Виал) жидкость для ингаляций 250 мл – флакон №1 + адаптер к испарителю наркозно-дыхательной аппаратуры с заливной системой типа Quik-Fil №1 - пачка картонная, Белорусско-голландское совместное предприятие общество с ограниченной ответственностью "Фармлэнд" (СП ООО "Фармлэнд") - Республика Беларусь, РУ-ЛП-003706 от 28.06.2016, ООО "ВИАЛ" – Россия (Российская Федерация). Информация о наличии системы заливки в комплекте лекарственного препарата, предусмотренной аукционной документацией, в заявке отсутствует, что не соответствует  требованиям Заказчика».

ООО «Фармактивы капитал» обратилось в Санкт-Петербургское УФАС с жалобой (вх. 11888-ЭП/19 от 18.04.2019) на действия аукционной комиссии Заказчика при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку лекарственных средств «Севофлуран» для ФГБУ «РНЦРХТ им. ак. А.М. Гранова» Минздрава России в 2019 году (извещение номер 0372100049219000117), в которой Общество ссылалось на неправомерный отказ в допуске к участию в электронном аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок.

Решением УФАС от 28.05.2019 по делу № 44-2454/19 жалоба ООО «Фармактивы капитал» признана необоснованной (пункт 1 решения). Вместе с тем, Управление признало наличие в действиях Учреждения нарушения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 2 решения), Управление также решило выдать Заказчику, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание (пункт 3 решения) и направить  материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении аукционной комиссии Заказчика (пункт 4 решения).

В соответствии с предписанием УФАС от 25.04.2019 по делу № 44-2454/19 Заказчику - ФГБУ «Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика А.М. Гранова» Минздрава России - и его аукционной комиссии предписано устранить нарушение части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ и с этой целью: 

- в 7-дневный срок со дня размещения настоящего предписания на официальном сайте отменить все протоколы, составленные в ходе проведения аукциона № 0372100049219000117 (при их наличии);

- в 7-дневный срок со дня размещения настоящего предписания на официальном сайте вернуть заявки участникам закупки с номером извещения №0372100049219000117 (при их наличии);

- внести изменения в аукционную документацию, приведя ее в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе, руководствуясь мотивировочной частью решения, указанного в преамбуле настоящего предписания;

- продлить срок окончания подачи заявок на участие в конкурсе с номером извещения № 0372100049219000117 в соответствии с законодательством о контрактной системе;

- провести процедуры закупки с номером извещения № 0372100049219000117 в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием УФАС, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, придя к выводу о том, что Учреждением при описании объекта закупки соблюдены требования статьи 33 Закона № 44-ФЗ, заявление удовлетворил, признав недействительным решение УФАС от 25.04.2019 по делу № 44-2454/19 в части пунктов 2, 3, 4, а также выданное на его основании предписание об устранении нарушений законодательства о закупке.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 8 Закона № 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции в сфере закупок. Согласно части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Как следует из материалов дела, требования к товарам установлены Заказчиком в разделе III аукционной документации «Наименование и описание объекта закупки» Технического задания документации об аукционе, согласно которым Заказчику требуется поставка лекарственного препарата с МНН «Севофлуран» в лекарственной форме жидкость для ингаляций, флакон с системой (типа Quik-Fil (1)-пачки картонные, дозировка* 250 мл, общее количество препарата 40 000 мг, общее количество препарата 160 уп.

*Информация носит исключительно справочный характер и не является требованием технической части документации. Допускается поставка лекарственных препаратов в кратной дозировке (кроме концентрации лекарственного препарата) и двойном количестве, а также в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта. Допускается замена лекарственной формы на эквивалентные лекарственные формы. (Постановление Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Согласно первой части заявки на участие в спорном аукционе ООО «Фармактивы капитал» предложен к поставке препарат – МНН «Севофлуран», торговое наименование – Севофлуран-Виал, характеристики препарата – жидкость для ингаляций 250 мл – флакон № 1 +  адаптер к испарителю наркозно-дыхательной аппаратуры с заливкой системы Quik-Fil № 1 – пачка картонная.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 (далее - Особенности описания лекарственных препаратов).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указывают лекарственную форму препарата, включая, в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Согласно подпункту "е" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.).

Вместе с тем, в пункте 6 Особенностей описания лекарственных препаратов описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, совокупность вышеприведенных положений позволяет сделать вывод о том, что указание при описании лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку) является недопустимым, за исключением случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

Как установлено антимонопольным органом в ходе проверки, на территории Российской Федерации в рамках МНН «Севофлуран» в установленном порядке зарегистрированы лекарственные препараты нескольких торговых наименований, в том числе «Севоран» (Эбботт Лэбораториз Лимитед, Векликобритания) и «Севофлуран-Виал» (ООО «ВИАЛ», Россия).

Перечисленные лекарственные средства выпускаются в лекарственной форме "Жидкость для ингаляций" во флаконах 100 мл и 250 мл, имеют эквивалентные показания к применению и противопоказания. Дозировка лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" согласно инструкциям по медицинскому применению подбирается индивидуально и титруется до достижения необходимого эффекта с учетом возраста и состояния пациента.

При этом, лекарственный препарат с торговым наименованием "Севоран" выпускается во флаконах со специальной укупорочной системой Quik-Fil, использование которой возможно на наркозных аппаратах, имеющих в комплекте систему Quik-Fil или соответствующий адаптер для флаконов без специальной укупорочной системы Quik-Fil.

Аналогичная позиция содержится в письме Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2018 N ИА/23540/18 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" (т.1 л.д.107-111). По мнению ФАС России, все лекарственные препараты, имеющие в своем составе одно и то же действующее вещество (одно МНН), эквивалентные по способу применения (введения) лекарственные формы, эквивалентные дозировки, формируют один товарный рынок с учетом показаний к применению и противопоказаний, указанных в инструкции по медицинскому применению, различия между формами выпуска лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" (флаконы и флаконы со специальной укупорочной системой Quik-Fil) являются терапевтически незначимыми.

Указанная позиция ФАС России поддержана письмом ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 23.11.2017 N 22397, направленным в ФАС России письмом Минздрава России от 29.11.2017 N 20-3/10/2-8279.

Как пояснил Минздрав России, зарегистрированные медицинские изделия с МНН "Севофлуран" соответствуют требованиям эффективности, качества и безопасности, и могут обращаться на территории Российской Федерации на равных условиях.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что при обращении в суд Учреждением данные выводы УФАС не опровергнуты, судом первой инстанции надлежащая оценка им также не дана.

В обоснование своей позиции заявитель сослался на то, что потребность Заказчика заключается не только в закупке лекарственного препарата МНН «Севофлуран», но и в обеспечении безопасной эксплуатации имеющегося у Заказчика наркозно-дыхательного оборудования.

Вместе с тем, заявитель не обосновал невозможность применении препаратов с иной формой выпуска с применением адаптера, а его доводы о том, что использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) могут повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала, не подтверждены документально.

При этом, указанные Учреждением технические характеристики упаковки соответствуют только одному препарату - "Севоран" производства компании Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания. Однако, указание в документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" конкретной формы выпуска лекарственных препаратов без возможности поставки эквивалента может привести к сокращению количества участников закупки и ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке. Такие действия заказчика правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие положения части 2 статьи 8 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Кроме того, судом первой инстанции не учтена позиция Верховного Суда РФ, изложенная в пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, согласно которой включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе. 

Также незаконным является включение в документацию о проведении электронного аукциона на поставку медикаментов требования к закупаемому товару (лекарственная форма, дозировка, форма выпуска), которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, никак не связанных с терапевтической эффективностью и не обусловленных спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствующие о единственном производителе данного лекарственного средства.

Заказчик включил в аукционную документацию требование к закупаемому товару (форма выпуска - флаконы, оснащенные специальной укупорочной системой Quik-Fil, для обеспечения совместимости с испарителями Drager наркозно-дыхательных аппаратов, снабженными заливным устройством типа Quik-fil), которые не относится к фармакологическим свойствам лекарственного препарата Севофлуран, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствуют о единственном производителе данного лекарственного средства - компании Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания.

При этом, ни при рассмотрении дела в антимонопольном органе, ни в суде заказчик не обосновал, что использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) может повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала. Также документально не подтверждено, что любой из участников аукциона имел возможность приобретать лекарственные средства этого производителя в целях поставки их для нужд заказчика.

При таких обстоятельствах оснований для признания решения УФАС в обжалуемой части, а также вынесенного на основании решения предписания об устранении нарушений законодательства о закупках у суда первой инстанции не имелось. Решение суда подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Уплаченная подателем апелляционной жалобы государственная пошлины подлежит взысканию с заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 28 февраля 2020 года по делу №  А56-65906/2019  отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени Академика А.М. Гранова" Министерства Здравоохранения Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева

О.В. Горбачева