Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-30467/22-94-230

г. Москва

24 марта 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2023 года

Полный текст решения изготовлен 24 марта 2023 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём  ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "СТРОЙТРЕВЛ" (350056, КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ, КРАСНОДАР ГОРОД, ИНДУСТРИАЛЬНЫЙ ПОСЕЛОК, ДОРОЖНЫЙ 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2015, ИНН: 

<

***>)

к ответчикам – МИНФИН РОССИИ (109097 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА ИЛЬИНКА 9

СТР.1 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.01.2003, ИНН: 

<

***>),

ФАС РОССИИ (123001, 

<

...> ДОМ

11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

о взыскании 78 529 563 руб. 42 коп

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещён

от заинтересованного лица:  от Минфин России от ФИО2 доверенность от 25.01.2023, от ФАС России ФИО3 доверенность от 21.11.2022 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 июня 2022 года исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с Российской Федерации в лице ФАС России за счет средств казны Российской Федерации в пользу ООО «СТРОЙТРЕВЛ» денежные средства в размере 1 238 100 руб. 00 коп., а так же расходы по оплате госпошлины в размере 25 381 руб. 00 коп., в остальной части в иске отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражный суд Московского округа решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июня 2022 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2022 года по делу N А40-30467/2022 в части удовлетворения исковых требований отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы с указанием на необходимость дать надлежащую правовую оценку доводам ответчика об отсутствии причинно-следственной связи между понесенными расходами истца на участие в заседании комиссии и последующим признанием незаконными решения и предписания ФАС России.

Выслушав представителей явившихся в заседание лиц, выполнив указания суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, которые согласно ч. 2.1 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «СТРОЙТРЕВЛ» в первом квартале 2019 года являлся исполнителем муниципального контракта по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования город Краснодар.

Управлением закупок администрации муниципального образования город Краснодар на электронной площадке АО «ЕЭТП» на сайте в сети Интернет (https://www.roseltorg.ru) был проведен электронный аукцион на оказание данных услуг на следующий период (извещение №0318300119419000088):

Объект закупки: Оказание услуг по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования город Краснодар, описание объекта закупки указано в техническом задании;

Заказчик: МКУ «Управление коммунального хозяйства и благоустройства» муниципального образования город Краснодар;

Уполномоченный орган: Управление закупок администрации муниципального образования город Краснодар;

Начальная (максимальная) цена контракта: 352 099 970,75 рублей;

Срок завершения работ/график оказания услуг: с даты заключения муниципального контракта, но не ранее 01 апреля 2019 года до 31 декабря 2019 года.

ООО «СТРОЙТРЕВЛ» была подана заявка на участие в новом аукционе, а также внесена сумма обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 1760 499,85 рублей, что подтверждается платежным поручением №482 от 05.03.2019г. и установлено вступившим в законную силу судебным актом по делу №А32-55131/2020.

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона №93/2-ЭП от 19.03.2019г. победителем торгов был признан ООО «СТРОЙТРЕВЛ».

Итоги электронного аукциона были обжалованы в антимонопольный орган одним из участников аукциона (ООО «Светосервис-Кубань»), чья заявка была признана несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе. В период рассмотрения жалоб подписание муниципального контракта было приостановлено антимонопольным органом.

В ходе рассмотрения первой жалобы Управлением ФАС по Краснодарскому краю была проведена внеплановая проверка, по итогам рассмотрения жалоба была признана необоснованной, а по результатам внеплановой проверки было вынесено решение от 27.03.2019г. по делу №407/2019-НС и предписание №131 от 27.03.2019г., в которых указано на нарушение Закона о контрактной системе, в связи с чем Заказчику было предписано: отменить все протоколы электронного аукциона, внести изменения в аукционную документацию; назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

По заявлению ООО «СТРОЙТРЕВЛ» решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2019г. по делу №А32-15145/2019, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2019г. и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.01.2020г. пункты 2,3 решения Управления ФАС по Краснодарскому краю от 27.03.2019г. по делу № 407/2019-КС признаны незаконными, а предписание №131-недействительным.

ООО «Светосервис-Кубань» 19.04.2019г. была подана вторая жалоба в ФАС России, по итогам рассмотрения которой, решением от 22.04.2019г. по делу №19/44/105/1040 жалоба была признана необоснованной, а по результатам проведения внеплановой проверки было вынесено решение и выдано предписание от 22.04.2019г. по делу №18/44/105/1040, согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и Оператору электронной площадки было предписано отменить все протоколы электронного аукциона, назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

По заявлению ООО «СТРОЙТРЕВЛ» постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019г. по делу №А40-110842/19, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2020г. решение и предписание ФАС России от 22.04.2019г. признаны незаконными.

ФАС России была проведена внеплановая проверка, а также было приостановлено подписание муниципального контракта. По результатам третьей проверки ФАС России 13.09.2019г. было вынесено новое решение по делу №19/44/99/432 и выдано предписание от 13.09.2019г., согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписано в срок до 27.09.2019г. отменить все протоколы по электронному аукциону и назначить новую дату проведения аукциона.

По заявлению ООО «СТРОЙТРЕВЛ» постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2020г. по делу №А40-249285/19 решение и предписание ФАС России от 13.09.2019г. по делу №19/44/99/432 признаны незаконными.

Таким образом, в связи с неоднократным вынесением антимонопольным органом незаконных решений и предписаний Заказчик и ООО «СТРОЙТРЕВЛ» были лишены возможности заключить муниципальный контракт по итогам электронного аукциона №0318300119419000088 в установленные законом сроки, по истечении указанных сроков заключить контракт невозможно, поскольку срок действия муниципального контракта истек (до 31.12.2019 г.).

На следующий период был заключен иной муниципальный контракт в рамках другой закупочной процедуры - электронный аукцион с порядковым номером 0318300119419001746.

Полагая, что став победителем аукциона, ООО «СТРОЙТРЕВЛ» не смог реализовать свои возможности победителя, в результате незаконных действий антимонопольного органа в связи с чем Истцом были понесены расходы, истец обратился в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из положений статьи 16 Кодекса убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно статье 1069 Кодекса вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет, соответственно, казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Таким образом, для возложения на лицо имущественной ответственности за причиненные убытки необходимо установление факта несения убытков, их размера, противоправности и виновности (в форме умысла или неосторожности) поведения лица, повлекшего наступление неблагоприятных последствий в виде убытков, а также причинно-следственной связи между действиями этого лица и наступившими неблагоприятными последствиями.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

На основании статей 16 и 1069 ГК РФ вред (убытки), причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Как неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 15.07.2020 N 36-П, от 03.07.2019 N 26-П, Определение от 17.01.2012 N 149-О-О и др.), применение данных норм предполагает наличие как общих условий деликтной (т.е. внедоговорной) ответственности (наличие вреда, противоправность действий его причинителя, наличие причинной связи между вредом и противоправными действиями, вины причинителя), так и специальных условий такой ответственности, связанных с особенностями причинителя вреда и характера его действий.

В силу взаимосвязанных положений статей 22, 39, 44 Закона о защите конкуренции предоставленный антимонопольным органам объем полномочий предполагает наличие у них соответствующей обязанности по проверке поступивших материалов (обращений, заявлений) на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом на стадии возбуждения дела не устанавливается наличие или отсутствие факта нарушения антимонопольного законодательства, а проверяется достаточность имеющихся признаков для возникновения подозрений в совершении нарушения.

Следовательно, тот факт, что законные действия по проведению антимонопольным органом проверки и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства имели для соответствующего субъекта неблагоприятные имущественные последствия, не свидетельствует о противоправности поведения антимонопольного органа и не является достаточным основанием для возмещения им вреда.

Изложенное согласуется с подходами к разрешению споров о возмещении вреда, ранее сформированными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 15.07.2010 N 3303/10, от 29.03.2011 N 13923/10, от 18.10.2011 N 5851/11 и в пункте 8 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами (Информационное письмо от 31.05.2011 N 145).

В данном случае дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено антимонопольным органом на законном основании в связи с поступившим заявлением ООО "Светосервис-Кубань", указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

27.03.2019 по результатам рассмотрения жалобы УФАС по Краснодарскому краю жалоба признана необоснованной, по результатам внеплановой проверки вынесены решение и предписание от 27.03.2019 по делу № 407/2019-КС, в которых указано на нарушение Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), в связи с чем Заказчику было предписано: отменить все протоколы электронного аукциона, внести изменения в аукционную документацию; назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

22.04.2019 по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение ФАС России, по итогам рассмотрения которой решением от 22.04.2019 по делу №19/44/105/1040 жалоба была признана необоснованной, а по результатам проведения внеплановой проверки было вынесено решение и выдано предписание от 22.04.2019 по делу №19/44/105/1040, согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и Оператору электронной площадки было предписано отменить все протоколы электронного аукциона, назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

По результатам третьей проверки ФАС России 13.09.2019 было вынесено новое решение по делу №19/44/99/432 и выдано предписание от 13.09.2019, согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписано в срок до 27.09.2019 отменить все протоколы по электронному аукциону и назначить новую дату проведения аукциона.

Решение и предписание УФАС по Краснодарскому краю от 27.03.2019 по делу № 407/2019-КС Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2019, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2019, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.01.2020 по делу № А32-15145/2019 признаны незаконными.

Решение и предписание ФАС России от 22.04.2019 по делу № 19/44/105/1040 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2020 по делу № А40-110842/2019 признаны незаконными.

При этом Истец указывает, что данными судебными актами установлено, что у ФАС России не имелось оснований для принятия жалобы к рассмотрению и она подлежала возврату на основании пункта 4 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе, так как уже имелось решение УФАС по Краснодарскому краю.

Вопреки позиции Истца ФАС России не рассматривала жалобу «Светосервис-Кубань» в части принятия Аукционной комиссией решения об отказе ему в допуске к участию в Аукционе, что подтверждается выводами, указанными на странице 3 абзаца 5 Решения ФАС России от 22.04.2019 по делу № 19/44/105/1040.

В соответствии с пунктом 4 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

27.03.2019 Комиссией Краснодарского УФАС России по контролю в сфере закупок рассмотрен довод ООО «Светосервис-Кубань» в отношении неправомерного отказа в допуске к участию в Аукционе.

На основании изложенного, довод Заявителя в отношении неправомерного отказа в допуске к участию в Аукционе не рассматривался ФАС России в соответствии с частью 11 статьи 105 Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 22.04.2019 по делу 19/44/105/1040. согласно которому жалоба ООО «Светосервис-Кубань» признана необоснованной.

При этом в действиях Заказчика, Уполномоченного органа при проведении внеплановой поверки выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии выявлены нарушения части 5 статьи 67, части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Решение и предписание ФАС России от 13.09.2019 по делу № 19/44/99/432 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2020 по делу № А40-249285/2019 признаны незаконными.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на момент рассмотрения жалобы в ФАС России) контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям:

1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;

2) получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.

Таким образом, законодательство не содержит критериев, позволяющих определить, каким образом и в какой форме должна поступить в антимонопольный орган информация о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которая бы являлась достаточным основанием для проведения внеплановой проверки по пункту 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3.12 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент) в случае подачи участником закупки в ФАС России жалобы, подлежащей рассмотрению территориальным органом, ФАС России передает такую жалобу в соответствующий территориальный орган по подведомственности для рассмотрения по существу. При этом ФАС России вправе рассмотреть любую жалобу, подлежащую рассмотрению территориальным органом. Таким образом, при принятии Решения ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В настоящем случае Комиссия ФАС России провела внеплановую проверку в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод Истца о том, что указанные решение и предписание ФАС России от 13.09.2019 по делу № 19/44/99/432 вынесены с превышением предоставленных ФАС России полномочий, не находит своего подтверждения.

Следовательно, тот факт, что законные действия по проведению антимонопольным органом внеплановой проверки имели для соответствующего субъекта неблагоприятные имущественные последствия не свидетельствует о противоправности поведения антимонопольного органа и не является достаточным основанием для возмещения им вреда.

Данный вывод согласуется с подходами к разрешению споров о возмещении вреда, ранее сформированными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 15.07.2010 № 3303/10, от 29.03.2011 № 13923/10, от 18.10.2011 № 5851/11 и в пункте 8 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами (Информационное письмо от 31.05.2011 № 145).

Истец взыскивает убытки в виде расходов на оплату стоимости выпуска банковской гарантии.

Между тем, порядок заключения государственного контракта и его дальнейшее исполнение регламентируются положениями статей 83.2, 95, 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), в силу которых для заключения такого контракта необходимо его подписание со стороны участника закупки и представление обеспечения исполнения такого контракта.

Процедура заключения контракта по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения контракта.

Следовательно,  наличие либо  отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение договора с победителем.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Так, частью 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на момент заключения Контракта) установлено, что в случае установления недостоверности информации, представленной участником открытого конкурса в электронной форме, конкурсная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в этом конкурсе на любом этапе его проведения.

На этапе проведения конкурса у заказчика может быть недостаточно времени для выяснения соответствия действительности всей информации, предоставляемой участниками конкурса или аукциона.

Таким образом, факт подписания Контракта стороной вовсе не означает то. что контракт будет подписан Заказчиком.

Как следует из материалов дела, Общество в качестве обязательного исполнения обеспечения Контракта приобрело безотзывную банковскую гарантию в соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, которой установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, пунктом 9.1. проекта контракта предусмотрено обязательное условие об обеспечении исполнения Контракта Поставщиком.

Согласно пункту 9.2 проекта контракта в случае если Исполнителем избирается способ обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии, то Исполнитель при подписании настоящего контракта предоставляет безотзывную банковскую гарантию на сумму, указанную в пункте 9.1. настоящего контракта.

Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ. Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и иных нормативных актов, а также содержать указание на настоящий контракт, путем указания Стороны настоящего контракта, названия предмета и ссылки на основании заключения настоящего контракта, указанное в преамбуле настоящего контракта.

Срок действия безотзывной банковской гарантии должен превышать срок действия контракта, указанный в п. 14.4. настоящего контакта, не менее чем на один месяц.

В соответствии с ч. 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ банковскую гарантию должно быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Предоставление участником аукциона обеспечения контракта в виде предоставления безотзывной банковской гарантии являлось одним из условий аукционной документации, обуславливающим заключение государственного контракта.

В то же время, согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Между тем, согласно части 6 статьи 44 Закона о контрактной системе требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, обеспечение исполнения государственного контракта (в настоящем случае - банковская гарантия) является необходимым и безусловным элементом стадии заключения государственного контракта, вне зависимости от требований антимонопольного органа, и Обществу, как профессиональному участнику правоотношений в сфере государственных и муниципальных закупок, не могло быть об этом неизвестно.

Из изложенного следует, что необходимость в получении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта возникла у Истца в силу требований действующего законодательства, но не действий антимонопольного органа, что могло бы обусловить вывод о возникновении у общества убытков именно вследствие незаконных действий административного органа.

Таким образом, Обществом приобретена безотзывная банковская гарантия от 11.04.2019 стоимостью выпуска 1 138 100 рублей.

При данных обстоятельствах понесенные истцом расходы на получение банковской гарантии являются предпринимательским риском (часть 1 статьи 2 ГК РФ), связанным с желанием участия в закупочных процедурах в рамках Закона о контрактной системе, а потому не могут быть расценены как убытки и тем более не могут быть отнесены на ФАС России, поскольку обязанность по несению истцом таких расходов отнесена на него положениями действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, но не требованиями административного органа.

В соответствии с нормами Закона о контрактной системе и сложившейся судебной практикой именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке. Участник закупки, действуя добросовестно, обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов.

В свою очередь, исполнение государственного контракта в контексте статей 309, 310 ГК РФ должно осуществляться в полном объеме и в установленные указанным контрактом сроки. При этом, для обращения в суд с заявленным иском Обществу надлежит доказать, что незаконное решение антимонопольного органа явилось единственной и непосредственной причиной, повлекшей за собой возникновение у заявителя убытков в заявленном размере.

В настоящем случае сведения о том, что решения контрольного органа явились единственным основанием, по которому Обществом не был заключен Контракт с Заказчиком не представлены: упомянутый контракт мог быть так и не подписан Заказчиком, а обеспечение его исполнения в случае его представления могло быть отвергнуто Заказчиком ввиду возможной порочности его оформления.

То обстоятельство, что Обществом оплачена стоимость выпуска банковской гарантии не свидетельствует о том, что в дальнейшем данная обязанность была бы исполнена надлежащим образом и с соблюдением процедуры заключения Контракта, указанной в статье 83.2 Закона о контрактной системе.

Истцом не представлены доказательства о соответствии банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что процедура заключения Контракта будет полностью соблюдена и Контракт будет исполнен в полном объеме.

Само по себе признание Общества победителем аукциона не гарантирует ему заключение государственного контракта по результатам проведенной закупки, и тем более не гарантирует надлежащее исполнение этого контракта обществом в целях получения по нему вознаграждения в заявленном объеме.

Вышеуказанные обстоятельства опровергают выводы Общества о наличии вины антимонопольного органа в том, что им не был заключен государственный контракт по результатам проведенной закупочной процедуры и не было получено вознаграждение по этому контракту.

Указанный довод Истца о наличии вины антимонопольного органа является необоснованным, поскольку Обществом не доказан факт наступления вреда при принятии ненормативных правовых актов, а также не доказано наличие причинно-следственной связи между принятием указанных актов и наступлением убытка в виде стоимости выпуска банковской гарантии.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательств гарантом.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту.

Безотзывность соответствующей банковской гарантии и требования к ее содержанию в случае ее выдачи в обеспечение обязательств по контракту, заключенному в соответствии с положениями Закона о контрактной системе установлены частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать отлагательное условие. предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Пунктом 11 Банковской гарантии № БГ-2019/80396 от 11.04.2019, выданной ООО КБ «Внешфинбанк» предусмотрено, что в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе при выдаче настоящей гарантии Гарант заключает с Принципалом договор о предоставлении банковской гарантии по обязательствам Принципала, возникшим из Контракта при его заключении (отлагательное условие).

Из материалов дела следует, что Заявитель был признан победителем электронного аукциона, однако муниципальный контракт не был заключен, поскольку в соответствии с предписанием по делу от 27.03.2019 по делу № 407/2019-КС отменены все протоколы электронного аукциона.

Поскольку контракт заключен не был, 18.04.2019 размещен документ «Информация об отмене процедуры заключения контракта» от 18.04.2019, в данном случае отлагательное условие не наступило, у Заявителя не возникло никаких обязанностей перед Заказчиком, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту не возник.

Согласно разъяснениям пункта № 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», и положения статьи 431 ГК РФ следует, что стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависела от срока ее действия и рассчитана исходя из ставки % годовых за период дней и сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе взимать вознаграждение за периоды, когда обязательство действовало.

Пунктом 3.2.4. Договора о предоставлении банковской гарантии № БГ-2019/80396 от 26.03.2019 установлено, что в случае возникновения обстоятельств, препятствующих исполнению Принципалом своих обязательств, обеспеченных выдаваемой банковской гарантией, не позднее 3 (Трех) рабочих дней с момента возникновения таких обстоятельств Принципал обязуется известить об этом Гаранта письменно.

Доказательств того, что Заявитель обращался с требованием об уплате суммы комиссии за выдачу банковской гарантии Суду не представлено, в материалах судебного дела информация также отсутствует. Более того, признание недействительным ненормативных актов Ответчика само по себе не свидетельствует о том, что именно они явились причиной   возникновения   заявляемых   Истцом   ко   взысканию   убытков.

Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебных дел №№ А32-15145/2019. А40-110842/2019. А40-249285/2019 не исследовались, в связи с чем данные судебные акты не имеют преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями ФАС России и прямо противоречат содержанию указанных актов.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами».

При этом, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 21.06.2013 № ВАС-7232/13, от 17.06.2012 № ВАС-9367/12, а также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2015 № 309-ЭС15-10298, для возмещения убытков по правилам статей 15, 1069 ГК РФ необходимо наличие в совокупности следующих условий: убытков в заявленном (подтверждающем) размере; неправомерности действий публичного органа; причинно-следственной связи между наличием убытков и действиями публичного органа.

Таким образом, предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

Между тем, Истцом не представлено доказательств, подтверждающих соответствие банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что процедура заключения Контракта будет полностью соблюдена и Контракт будет исполнен в полном объеме.

Принимая решение об участии в Аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем Конкурса.

Осуществление предпринимательской деятельности связано с множеством различных рисков, значительная часть которых объективно не связана с незаконностью действий антимонопольного органа, в частности, расторжение договора возможно ввиду обстоятельств непреодолимой силы, по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств, а также не исключены изменения условий заключенного договора, в связи с чем причиной возникновения указанного размера убытков не могут являться действия антимонопольного органа, поскольку они не влияют на исполнение Истцом обязательств по контракту.

В данном случае УФАС по Краснодарскому краю, ФАС России действовали в пределах предоставленных им административных полномочий.

В виду отсутствия прямой причинно-следственной связи между признанными впоследствии незаконными решение УФАС по Краснодарскому краю, решения ФАС России и наступившими для Истца последствиями, оснований для привлечения ФАС России к самостоятельной гражданско-правовой ответственности в виде возмещения стоимости выпуска банковской гарантии в порядке статей 16, 1069 ГК РФ не имеется.

Таким образом, Истец не доказал наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) Ответчика и документально не подтвердил причинение ему убытков именно действиями Ответчика, в связи с чем заявленные требования не могут быть удовлетворены.

В связи с отказом в удовлетворением иска расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на истца.

Учитывая ст. ст. 8, 12, 307-310, ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 41, 49, 65, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-171, 176, 180, 181, 319 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В иске отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

А.О. Харламов