РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-134729/23-84-1083

23 октября 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2023 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козловой Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по исковому заявлению 1) АО "Тандер" (350002, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.08.2002, ИНН: 

<

***>); 2) ООО "ВК" (125167, 

<

...>,  ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.12.2002, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица:1) ООО «Спортс.ру» (129110, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Мещанский, Банный пер, д. 9);

2) ООО «ОМД Новус» (107031, 

<

...> эт 3) ООО «ОМД Эвиденс» (117149, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Зюзино, Азовская 

<

...>, помещ. 9,блок 8/1,этаж 6).

об оспаривании решение от 16.03.2023 по делу № 077/05/24-17913/2022

при участии в судебном заседании:

от заявителя: 1) ФИО1 (паспорт, доверенность от 11.04.2023 № 23АВ4025905, диплом); 2) ООО "ВК": ФИО2 (паспорт, доверенность от 16.06.2023г. №б/н, диплом);

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 30.12.2022г. № ЕС-115, диплом);

от третьих лиц: 1) ООО «Спортс.ру»: не явился, извещен; 2) ООО «ОМД Новус»: ФИО4 (паспорт, доверенность от 01.08.2023г. №01/08/23-NOV); 3) ООО «ОМД Эвиденс»: ФИО5 (паспорт, доаверенность от 21.08.2023 № 21/08/23-EV);        

 

УСТАНОВИЛ:

АО "Тандер" (далее – заявитель) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решение от 16.03.2023 по делу № 077/05/24-17913/2022.

На основании указанного заявления судом возбуждено арбитражное дело № А40-134729/23-84-1083.

 Также, ООО "ВК" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании незаконным решение от 16.03.2023 г. по делу № 077/05/24- 17913/2022.

На основании указанного заявления судом возбуждено арбитражное дело № А40-164304/23-93-1361.

Определением арбитражного суда от 20.09.2023 г.  указанные арбитражные дела  объединены в одно производство в соответствии со ст. 130 АПК РФ с присвоением объединенному делу номера № А40-134729/23-84-1083.

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Спортс.ру», ООО «ОМД Новус» и ООО «ОМД Эвиденс».

В судебном заседании заявители поддержали заявленные требования.

В судебном заседании ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы антимонопольного дела.

В судебном заседании третьи лица – 2, 3 высказали свою позицию по делу.

Третье лицо - 1, извещенное в соответствии со ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направило. В порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, Решением от 16.03.2023 по делу №077/05/24-17913/2022 УФАС по г. Москве (далее - УФАС, Антимонопольный орган) признал АО «Тандер» (далее - Заявитель) и ООО «ВК» (далее - Третье лицо) нарушившими ч. 7 ст. 24 и ч. 1.1. ст. 25 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) в связи с распространением 24.09.2022 рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок в приложении sports.ru.

Оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица и материалов, относительно распространения 24.09.2022 рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок в приложении sports.ru, с нарушением части 7 статьи 24 и части 1.1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Кроме того, заявителю выдано обязательное для исполнения предписание о прекращения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым АО «Тандер» надлежит прекратить размещение рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок в приложении sports.ru, а также иным способом с нарушением части 7 статьи 24 и части 1.1 статьи 25 Закона о рекламе.

Не согласившись с выводами Управления, общество обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании упомянутых ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

Стоит отметить, что каких-либо возражений относительно квалификации распространяемой информации в качестве рекламы Заявителем или Третьими сторонами представлено не было.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к товарам Аптеки «Магнит», имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно части 1.1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кинои видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Указанная норма требует включать в содержание рекламы лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий один из видов предупреждения:

- о наличии противопоказаний к их применению и использованию;

- о необходимости ознакомления с инструкцией по применению объекта рекламирования;

- о необходимости получения консультации специалистов.

При этом в зависимости от вида объекта рекламирования рекламодатель самостоятельно вправе определить, какой из этих видов предупреждения использовать в рекламе.

Таким образом, реклама медицинских изделий, должна в каждом случае содержать предупреждение, предусмотренное частью 7 статьи 24 Закона о рекламе.

В рекламе лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Из представленных скриншотов следует, что под знаком «i» с пометкой реклама представлена реклама «Магнит аптека. Внимание! Мы снизили цены на 1500 позиций» с пометкой «18+» и указанием сайта https://apteka.magnit.ru/.

Как указывалось выше, при нажатии на рекламу открывается рекламная акция с указанием категорий, по которым снижена цена (акушерство, гинекология, аллергология, болезни крови, боль, температура, гастроэнтерология (желудок, кишечник, печень), дерматология, дыхательная система, мочеполовая система, нарушения обмена веществ, неврология, психиатрия, офтальмология, проктология, противогрибковые средства, противопротозойные и противомикробные средства, сердечно-сосудистая система, эндокринология, витамины, БАДы, лекарственные травы, лечебный уход, уход за кожей лица, уход за телом, уход за полостью рта, средства ухода за лежачими больными, медтехника).

При выборе конкретной категории открывается выбор лекарственных средств соответственно. Вместе с тем, в рассматриваемой рекламе требуемые предупреждения отсутствуют.

При этом ссылка Заявителя на письма ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17, от 24.01.2011 № АК/1829, от 22.11.2021 № 08/98550/21 является несостоятельной, так как данные письма не являются нормативными правовыми актами, носят исключительно информационный характер и не являются обязательными к применению.

Более того, в соответствии с Письмом ФАС России от 02.12.2022 № МШ/109196-ПР/22 «О направлении информации» на сновании подпункта «в» пункта 2 поручения Правительства Российской Федерации от 24.05.2022 № ДГ-П36-8572 и поручения Правительства Российской Федерации от 20.11.2022 № ДГ-П36-19812 (вх. № 191576-ПРМ/22 от 21.11.2022) документы разъяснительного характера, указанных в перечне (во вложении), признаны недействующими (в том числе Письма ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17, от 24.01.2011 № АК/1829).

В настоящем случае Заявителем неверно определяется объект рекламирования, так как предметом рассмотрения являлся рекламный макет: «Магнит аптека / Внимание! Мы снизили цены на 1500 позиций / Реклама 18+ / apteka.magnit.ru / Подробнее (согласно представленным скриншотам), а не исключительно его сайт. При этом переход по гиперссылке на страницу сайта Магнит Аптеки, которая рассматривается в совокупности с содержанием текста рекламы, подтверждал тот факт, что в данном случае рекламировались товары продавца, в том числе лекарственные препараты (так, например, согласно скриншоту к продаже предлагались следующие лекарственные препараты: Тримедат 200 мг, Нольпаза 20 мг).

Согласно инструкции препарата Трирмедат - это лекарственный препарат, который предназначен для нормализации работы кишечника.

Нольпаза является лекарственным препаратом, который отпускается по рецепту врача.

Таким образом, антимонопольный орган верно пришел к выводу, что в спорной рекламе одним из предложенных товаров к продаже является именно лекарственные препараты.

Кроме того, АО «Тандер» 09.09.2020 зарегистрировано изображение (воспроизведение)  товарного  знака,  знака обслуживания «МАГНИТ АПТЕКА»  по свидетельству № 774554 (дата приоритета от 20.02.2019).

Данный товарный знак зарегистрирован, в том числе, в следующих классах МКТУ: 01 - «...аммиак; антиоксиданты для производства фармацевтических продуктов; витамины для производства пищевых добавок; витамины для производства фармацевтических продуктов; вода дистиллированная; глицерин для промышленных целей; глюкоза для промышленных целей; глютен для промышленных целей; дендримеры, использумые при производстве капсул для фармацевтических препаратов; кислота молочная; кислота салициловая; кислота соляная; коллаген для промышленных целей; консерванты для фармацевтической промышленности; лактоза [сырье]; лактоза для промышленных целей; мышьяк; нашатырь; протеины для производства пищевых добавок; протеины для промышленности; соли йода; соли кальция; соли натрия [химические соединения]; спирт нашатырный; спирт этиловый; уголь активированный; хлорид магния; экстракты чайные для производства фармацевтических продуктов; эфир метиловый простой; эфир этиловый...»;

03 - «...ароматизаторы (эфирные масла); ароматизаторы воздуха; аэрозоль дляосвежения полости рта; вазелин косметический; вата для косметических целей; водаароматическая; вода жавелевая; вода лавандовая; вода туалетная; гели для массажа, заисключением используемых для медицинских целей; гель для отбеливания зубов;дезодоранты для человека или животных; депилятории; кремы косметические; кремыкосметические отбеливающие; лосьоны для волос; лосьоны для косметических целей;лосьоны после бритья; маски косметические; масла для парфюмерии; маслакосметические; масла туалетные; масла эфирные; масла эфирные из кедра; масла эфирные из лимона; масла эфирные из цитрона; масла, используемые как очищающие средства; масло бергамотовое; масло гаультериевое; масло жасминное; масло лавандовое; масло миндальное; масло розовое; молоко миндальное для косметических целей; мыла дезодорирующие...»;

- «.. .масла увлажняющие; свечи ароматические...»;

- «.акарициды; аконитин; алкалоиды для медицинских целей; альгинаты для фармацевтических целей; альгициды; альдегиды для фармацевтических целей; амальгамы зубные из золота; амальгамы стоматологические; аминокислоты для ветеринарных целей; аминокислоты для медицинских целей; анальгетики; анестетики; антибиотики; антисептики; аптечки дорожные заполненные; аптечки первой помощи заполненные; ацетат алюминия для фармацевтических целей; ацетаты для фармацевтических целей; бактерициды; бальзамы для медицинских целей; бандажи перевязочные; биомаркеры диагностические для медицинских целей; биоциды; браслеты, пропитанные репеллентами против насекомых; бром для фармацевтических целей; бумага для горчичников; бумага реактивная для ветеринарных целей; бумага реактивная для медицинских целей; бумага с особой пропиткой от моли; вазелин для медицинских целей; вакцины; ванны кислородные; вата антисептическая; вата асептическая; вата гигроскопическая; вата для медицинских целей; напитки диетические для медицинских целей; напитки из солодового молока для медицинских целей; наполнители кожные инъекционные; наркотики; настои лекарственные; настойка йода; настойка эвкалипта для фармацевтических целей; настойки для медицинских целей; опий; оподельдок; отвары для фармацевтических целей; ошейники противопаразитарные для животных; палочки ватные для медицинских целей; палочки лакричные для фармацевтических целей...»;

08 - «...лезвия бритвенные; наборы маникюрных инструментов; наборыманикюрных инструментов электрические; наборы педикюрных инструментов; ножницы; пилочки для ногтей; пилочки для ногтей электрические; пинцеты; пинцеты эпиляционные; щипцы; щипцы для ногтей; щипцы для удаления заусенцев...»;

09- «...весы детские; весы прецизионные; весы с анализатором массы тела; линзы контактные; линзы корректирующие (оптика); линзы оптические; ложки мерные; лупы (оптика); маски защитные; одежда специальная лабораторная; оправы для очков; очки (оптика); очки солнцезащитные; пенсне; пипетки градуированные, за исключением используемых для медицинских или бытовых целей; пипетки лабораторные; посуда стеклянная градуированная; пробирки; стекла для очков; стекло оптическое; футляры для контактных линз; футляры для очков; цепочки для очков; шнурки для очков...»;

10 - «...анализаторы для идентификации бактерий для медицинских целей;анализаторы холестерина; аппаратура для анализов крови; аппаратура для анализовмедицинская; аппаратура для анестезии; аппаратура для гальванотерапии; аппаратура для искусственной вентиляции легких; аппаратура для лечения глухоты; аппаратура для физических упражнений для медицинских целей; аппаратура для функциональноговосстановления тела для медицинских целей; аппаратура и инструментыстоматологические; аппаратура и инструменты хирургические; аппаратурареанимационная; аппаратура стоматологическая электрическая; аппаратурафизиотерапевтическая; аппараты вибрационные для кроватей; аппараты горячего воздуха терапевтические; аппараты диагностические для медицинских целей; аппараты для вытяжки, используемые в медицине; аппараты для лучевой терапии; аппараты длямикрошлифовки кожи; аппараты для окуривания для медицинских целей; аппараты длярегенерации стволовых клеток для медицинских целей; аппараты для тестов ДНК и РНК для медицинских целей; аппараты и установки рентгеновские для медицинских целей; аппараты магнитно-резонансной томографии (МРТ) для медицинских целей; аппараты ортодонтические; аппараты радиологические для медицинских целей; аппараты рентгеновские для медицинских целей...»;

11- «...аппараты для дезодорации воздуха; стерилизаторы; стерилизаторы воды;стерилизаторы воздуха... »

12- «...кресла-каталки...»;

16 - «...авторучки; альбомы; альманахи; бланки уведомлений (канцелярские товары); блокноты; блокноты (канцелярские товары); брошюры; буклеты; бумага; бумага в листах (канцелярские товары); бумага вощеная; бумага для медицинской мебели для осмотра пациентов; бумага для регистрирующих устройств; бумага для рентгеновских снимков; бумага для электрокардиографов; бумага копировальная (канцелярские товары); бумага туалетная; бюллетени информационные; вывески бумажные или картонные; газеты; доски, щиты для объявлений бумажные или картонные; журналы (издания периодические); издания   периодические;   издания   печатные; календари; карандаши;   карандаши автоматические; картинки; картинки переводные; карточки; карточки каталожные (канцелярские товары); карты коллекционные, за исключением используемых для игр; каталоги; книги; конверты (канцелярские товары); коробки бумажные или картонные; купоны печатные; ленты клейкие для канцелярских или бытовых целей...»; 

18 - «...зонты; зонты солнечные; перевязи для ношения ребенка...»;

20 - «...контейнеры неметаллические (для хранения и транспортировки)...»;

21 - «...горшки ночные; гребни для волос; нити зубные; расчески; расческиэлектрические; щетки зубные; щетки зубные электрические..»;

- «...платки носовые из текстильных материалов; полотенца текстильные; салфетки косметические текстильные...»;

- «...белье нижнее, абсорбирующее пот; изделия трикотажные; маски для сна (одежда); носки; носки, абсорбирующие пот; платочки для нагрудных карманов; чулки; чулки, абсорбирующие пот...»;

28 - «...вода газированная; воды (напитки); воды минеральные (напитки); воды столовые...»;

32 - «...вода газированная; воды (напитки); воды минеральные (напитки); воды столовые...»;

35 - «...услуги розничной и оптовой продажи товаров; продвижение товаров (для третьих лиц), включая магазины оптовой и розничной торговли; аренда площадей для размещения рекламы; демонстрация товаров; изучение рынка; информация и советы коммерческие потребителям в области выбора товаров и услуг; исследования в области бизнеса; исследования маркетинговые; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации профессиональные в области бизнеса; консультации, касающиеся коммуникационных стратегий в рекламе; консультации, касающиеся коммуникационых стратегий в связях с общественностью; макетирование рекламы; маркетинг; маркетинг в части публикаций програмного обеспечения; маркетинг целевой; менеджмент в области творческого бизнеса; обновление рекламных материалов; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; оформление рекламных материалов; предоставление места для онлайн-продаж покупателям и продавцам товаров и услуг...».

Кроме того, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц АО «Тандер» осуществляет деятельность, в том числе по коду ОКВЭД 20.21 (Производство лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях и ветеринарии), 46.69.8 (Торговля оптовая техникой, оборудованием и инструментами, применяемыми в медицинских целях) и т. п. Из вышеизложенного следует, что АО «Тандер» осуществляет в том числе производство и продажу лекарственных препаратов, БАД, изделий, в соответствующих классах МКТУ.

Кроме того, с точки зрения обычного потребителя, любое указание на такой элемент как «Аптека» априори будет восприниматься как специализированная организация системы здравоохранения, занимающееся изготовлением, фасовкой, анализом и реализацией лекарственных  средств. Объектом рекламирования,  в  данном  случае, являются препараты, на которые снижена цена, данные товары находятся в соответствующих категориях, которые становятся доступны при нажатии на рекламу. Учитывая, что реклама размещалась в сети Интернет, ее непосредственное содержание и та информация, которая открывается по клику на рекламный баннер, воспринимаются потребителем в комплексе как единое рекламное объявление.

Довод Обществ о нарушении правил подведомственности при рассмотрении дела подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 главы 2 постановления Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее - Правила) дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, за исключением случаев, указанных в пунктах 4 , 5 и 7 названных Правил .

В соответствии с пунктом 5 главы 2 Правил 5, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Согласно материалам заявления, физическое лицо (податель жалобы) обнаружило факт рассматриваемой рекламы на территории города Москвы. Обратного ни Заявителем, ни Третьими лицами в материалы дела представлено не было.

В силу статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 и частью 1.1 статьи 25 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель и рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО «ОМД Новус» осуществить размещение рекламы в сети Интернет с привлечением интернет площадок Yandex Map, MyTarget, VK, Yandex Dired При просмотре информации о рекламодателе выполняется переход на окно «VK Реклама» с указанием рекламодателя АО «Тандер» (ИНН 

<

***>).

В настоящем случае, как следует из заявления, реклама распространялась в приложении sports.ru. В соответствии с представленными в Московское УФАС России документами и сведениям распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось на основании следующих договоров:

агентского договора № РЦЦ/6217/22 от 30.03.2022, заключенного между АО «Тандер» и ООО «ОМД Новус» (далее - Договор 1);

договора № 28/12/16-1-NOV от 28.12.2022, заключенного между ООО «ОМД Новус» и ООО «ОМД Эвиденс» (далее - Договор 2);

договора № ТТМ-3888703-А от 30.01.2019, заключенного между ООО «ОМД Эвиденс» и ООО «Мэйл.ру» (в настоящее время ООО «ВК») (далее - Договор 3).

Офертой для партнеров, владеющих рекламными площадками, согласно акцепту Оферты для Аккаунта № 1569450 (ООО «Спортс.ру») от 12.12.2016, акцептом которой считается регистрация в системе Площадки.

Согласно подпункта 1.1 пункта 1 Договора 1 по настоящему договору Агент (ООО «ОМД Новус») обязуется по поручению Принципала (АО «Тандер») от своего имени и за счет Принципала заключать сделки с третьими лицами с целью размещения рекламных компаний/рекламно-инфорационных материалов Принципала в Сети Интернет, а также иные виды размещения рекламы на территории Российской Федерации на условиях согласованных Сторонам в настоящем Договоре, Коммерческом предложении, в Приложении к настоящему Договору, Заказах к соответствующему Приложению к настоящему Договору. Все вышеперечисленные документы являются неотъемлемой частью Договора.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 Договора 2 Исполнитель (ООО «ОМД Эвиденс») обязуется по заданию Заказчика (ООО «ОМД Новус») оказывать услуги и выполнять работы, направленные на размещение рекламноинформационных материалов Заказчика или его клиентов в средствах массовой информации, на объектах наружной рекламы, в интернете, а также на иных рекламоносителях, согласованных Сторонами, а Заказчик обязуется принять надлежащим образом оказанные услуги и оплатить их в порядке и размере, установленном настоящим Договором.

Согласно пункту 1 Договора 3 Компания обязуется за вознаграждение, размер и порядок уплаты которого определяется в соответствии с условиями настоящего Договора, предоставить Рекламодателю возможность самостоятельно размещать рекламные материалы в Информационном пространстве Компании посредством Системы Компании, а Рекламодатель своевременно оплатить оказанные услуги.

Также пунктом 2 и 3 Договора 3 установлены правила и условия размещения материалов, которые находятся по адресу target.my.com.

Как было установлено антимонопольным органом ООО «Спортс.ру» является площадкой, в системе которой рекламодателем размещается реклама в выделенном пространстве. При этом в данном окне может быть несколько различных реклам, которым владеет конечный рекламораспространитель.

При этом правилами и условиями размещения материалов, которые находятся по адресу target.my.com, установлено следующее.

Система myTarget - система управления рекламой, представляющая собой совокупность программно-аппаратных средств, используемых Партнером, и предназначенных, в том числе, для обеспечения возможности размещения и управления размещением Рекламных материалов. Система myTarget обеспечивает учет исполнения

Сторонами взаимных обязательств по Договору и содержит всю необходимую для взаимодействия Сторон информацию, включая Статистику.

В соответствии с пунктом 2.1 Оферта для партнеров - резидентов РФ (далее -Оферта) Партнер обязуется за вознаграждение, размер и порядок выплаты которого определяются в соответствии с условиями Договора, оказать Компании услуги по размещению Рекламных материалов, предоставленных посредством Системы myTarget, на Площадках Партнера («Услуги»).

Согласно пункту 2.3 Оферты в отношении Площадок, на которых подлежат размещению Рекламные материалы по Договору Партнер подтверждает и гарантирует, что обладает на законных основаниях правами администрирования таких Площадок и/или правами на размещение Рекламных материалов на таких Площадках (на основании соответствующих заключенных договоров).

ООО «ВК» предоставляет лишь технологическую возможность использовать систему myTarget самостоятельно и управлять размещением рекламы на любых из сайтов, с которыми у ООО «ВК» имеется соответствующее соглашения, ввиду наполнения рекламой соответствующих сайтов.

Приложение sports.ru, а также сам сайт в сети Интернет, разместило на своем ресурсе программный код, при исполнении которого происходит размещение рекламных материалов площадкой myTarget. Данное обстоятельство позволяет сделать вывод, что ООО «Спортс.ру» является в данном случае информационным посредником, то есть лицом, предоставляющим возможность показа рекламы, размещенной другими лицами в сети Интернет. В данном случае «другими лицами» являются ООО «ВК», как владелец площадки myTarget, и АО «Тандер», как заказчик рекламы. Тот факт, что АО «Тандер» само непосредственно не размещало рекламу в myTarget не исключает роли общества в качестве рекламодателя.

Таким образом, Московское УФАС России приходит к выводу, что рекламодателем является АО «Тандер», а рекламораспространителем ООО «ВК». Таким образом, в действиях АО «Тандер» и ООО «ВК» установлено нарушение части 7 статьи 24 и части 1.1 статьи 25 Закона о рекламе.

Также стоит обратить внимание на Условия оказания услуг по размещению рекламно-информационных материалов в Интернете в соответствии с Приложением от 01.09.2022 № MGN-55789-3 к Договору 2 согласно которым, рекламная компания Магнит Аптека установила следующий Таргетинг (рекламный механизм, позволяющий выделить из всей имеющейся аудитории только ту часть, которая удовлетворяет заданным критериям (целевую аудиторию), и показать рекламу именно ей): Интересы: лекарства, медицина, заболевания, мед. Клиники, Витамины и Бады, Инетрнет-апетки, лекарства и товары для здоровья и т.п.

При это антимонопольный орган полагает, что ссылки заявителей на судебные акты подлежат отклонению, поскольку каждое из перечисленных решений суда выносится на основании конкретных обстоятельств дела, не имеющих отношения к данному спору, а потому все перечисленные судебные акты не имеют для настоящего спора ни обязательного   (ст.   16   АПК   РФ),   ни   преюдициального   (ст.   69   АПК   РФ),   ни практикообразующего значения.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое Решение не нарушает прав и законных интересов Заявителей и не препятствует их экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

Судом проверены все доводы Заявителей, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований АО "Тандер" и ООО "ВК" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова