АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А63-7397/2017

21 ноября 2017 года

г. Ставрополь

                                                           Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2017 года

            Решение  изготовлено в полном объеме  21 ноября 2017 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Русановой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Диа-Сервис ЮГ», г. Краснодар,                             ОГРН 

<

***>,  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,                    ОГРН 

<

***>, г. Ставрополь,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Благодарненская районная больница», ОРГН 1022602421863, г. Благодарный, 

общества с ограниченной ответственностью «Леотон Трейдинг», ОГРН 

<

***>,                         г. Москва, 

общества с ограниченной ответственностью «Современные  медицинские технологии»,                ОГРН 

<

***>, г. Екатеринбург, 

закрытого акционерного общества «Амилорос», ОГРН 

<

***>, г. Новосибирск,

общества с ограниченной ответственностью Компания «ЮниФрут», ОГРН 

<

***>,                 г. Ставрополь,

общества с ограниченной ответственностью «Лидер СК», ОГРН  

<

***>,                         г. Ставрополь,

общества с ограниченной ответственностью «Юг сервис», ОГРН 

<

***>,                            г. Ставрополь, 

о признании недействительным решения от 28.03.2017 по делу № РЗ-443-2017 о нарушении законодательства о закупках, предписания от 28.03.2017 № 197 делу № РЗ-443-2017 о нарушении законодательства о закупках,  

при участии в судебном заседании представителя общества ФИО2 по доверенности от 29.06.2017 № б/н, представителя управления ФИО3 по доверенности от 09.01.2017               № 06/17, в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Диа-Сервис ЮГ», г. Краснодар,  (далее – общество, ООО «Диа-Сервис») обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Благодарненская районная больница», г. Благодарный (далее – учреждение, заказчик), общества с ограниченной ответственностью «Леотон Трейдинг»,                              г. Москва, общества с ограниченной ответственностью «Современные  медицинские технологии», г. Екатеринбург, закрытого акционерного общества «Амилорос», г. Новосибирск, общества с ограниченной ответственностью Компания «ЮниФрут», г. Ставрополь, общества с ограниченной ответственностью «Лидер СК», г. Ставрополь, общества с ограниченной ответственностью «Юг сервис», г. Ставрополь, о признании недействительным решения от 28.03.2017 по делу № РЗ-443-2017 о нарушении законодательства о закупках, предписания от 28.03.2017 № 197 делу № РЗ-443-2017 о нарушении законодательства о закупках.

В обоснование доводов общество ссылалось на то, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) не ограничивает заказчика по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся для него значимыми; указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам объекта закупки прямо предусмотрено Законом № 44-ФЗ; указание в аукционной документации конкретных требований, влияющих на качество заменителя молока, не нарушают антимонопольное законодательство, не ограничивало число участников размещения заказа.

 В судебном заседании представитель общества требования поддерживал в полном объеме, считал недействительными оспариваемые решение и предписание управления, а положения аукционной документации соответствующими нормам законодательства в рассматриваемой сфере, просил суд удовлетворить требования в полном объеме.

Управление в обоснование законности оспариваемых ненормативных правовых актов указывало на то, что в документации спорного электронного аукциона были установлены требования к товару, влекущие ограничение количества участников закупки, поскольку заказчиком были установлены характеристики соответствующие только одному производителю;  ссылалось на то, что аукционная документация составлена  с нарушениями части 1 статьи 33  Закона № 44-ФЗ; относительно иных нарушений, установленных управлением в ходе проведения проверки и отраженных в оспариваемых решении и предписании, управление указывало на исполнение заказчиком оспариваемого предписания и внесения изменений в аукционную документацию.

Представитель управления в судебном заседании возражал доводам общества, по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительном отзыве; считал оспариваемые акты законными и соответствующими нормам законодательства Российской Федерации; в удовлетворении требований общества просил отказать.

Заказчик в отзыве на заявление указывал на то, что большое значение для детоксикации организма имеет наличие комплекса биологически активных веществ, которые обеспечивали бы процесс метаболизма на I и II фазе, а также борьбу с оксидантами, которые образуются как промежуточный продукт при метаболизме. Учитывая то, что многие компоненты продуктов питания влияют на конкретные фазы процесса биотрансформации и выведения токсинов, заказчик указал в документации об электронном аукционе требование, о том, чтобы специализированный пищевой продукт диетического профилактического питания, содержал весь перечень минералов, витаминов, антиоксидантов. Следовательно, только комплекс компонентов, содержащихся в овсе, лекарственных травах, минералах и натуральных специях, как считал заказчик, может обеспечить ферментную систему организма биологически активными веществами, которые участвуют в процессе. Заказчик пояснял, что в извещении об аукционе определена его потребность без ограничения возможности участия в аукционе количества потенциальных поставщиков; техническое задание составлено в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации  № 45н от 16.02.2009 «Об утверждении норм и условий бесплатной выдачи работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, молока или других равноценных пищевых продуктов, Порядка осуществления компенсационной выплаты в размере, эквивалентном стоимости молока или других равноценных пищевых продуктов, и Перечня вредных производственных факторов, при воздействии которых в профилактических целях рекомендуется употребление молока или других равноценных пищевых продуктов» (далее – приказ № 45н), в ходе закупок имело место конкуренция поставщиков, а не производителей. Заказчик просил суд удовлетворить требования ООО «Диа-Сервис Юг».

Общество с ограниченной ответственностью «Амилорос» в отзыве на заявление указывало на законность оспариваемых ненормативных правовых актов, поддерживая доводы управления, указывая на то, что заказчиком в описании объекта закупки «Специализированный продукт для диетического профилактического питания для замены молока - кисель» установлены требования, которые соответствуют единственному продукту, производимому в России и странах Евразийского экономического союза, а именно, киселю ВитаПро компании ООО «Леовит нутрио»; описание в  характеристиках объекта закупки (обязательное содержание овса, аминокислот, экстрактов лекарственных трав, натуральных специй, фруктов, ягод и минералов) привело к ограничению количества участников, лишило прав участия в аукционе участников с другими продуктами, отвечающими требованию закупки (специализированный пищевой продукт для диетического профилактического питания при вредных условиях труда для замены молока 0,5 литра - кисель и попадающего под действие приказа № 45н). Третье лицо указывало, что заказчиком были представлены коммерческие предложения с характеристиками продукта, точно совпадающими с описанием объекта закупки заказчика, все поставщики предлагали только один продукт одного производителя – кисель ВитаПро компании «Леовит нутрио».

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства по делу, в судебное заседание представителей не направляли, ходатайств об отложении судебного заседания не заявляли.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства в отсутствие возражений против рассмотрения дела в их отсутствие.

Суд, выслушав пояснения представителей общества и управления, исследовав материалы дела, дав правовую оценку представленным доказательствам, находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 17.03.2017 заказчиком на электронной площадке АО «Единая электронная торговая площадка» был объявлен аукцион в электронной форме № 0321300132717000087 - «поставка специализированного продукта для лечебного питания (кисели) в 2017 г.».

31 марта 2017 года протоколом по итогам электронного аукциона общество было признано победителем по закупке на поставку специализированного продукта лечебного питания (кисели) в 2017 году на сумму 2 154 775 руб.

В приложении № 1 к техническому заданию характеристиками товара определено обязательное наличие в составе овса, аминокислот, экстрактов лекарственных трав, натуральных специй, фруктов, ягод и минералов, отсутствие ингредиентов, вызывающее лактазную непереносимость.  

22 марта 2017 года обществом с ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» в управление была подана жалоба на действия заказчика. 

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе - любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Данная жалоба в порядке требований Закона № 44-ФЗ была принята к рассмотрению, назначено время и место рассмотрения жалобы, о чем составлено соответствующее уведомление, требование о приостановлении размещения заказа и издан приказ «О проведении внеплановой проверки»; информация о поступлении жалобы и ее содержание размещено на официальном сайте в сети Интернет для размещении информации о размещении заказов, возбуждено дело № РЗ-443-2017.

По результатам рассмотрения дела № РЗ-443-2017 управлением было вынесено решение от 28.03.2017 о нарушении законодательства о закупках и выдано предписание № 197 об устранении нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Названным решением жалоба была признана обоснованной, а действия заказчика нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 33; пункта 4 части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Предписанием заказчику было указано на необходимость приведения документации об аукционе в электронной форме в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ; внесения соответствующих изменений в аукционную документацию путем размещения соответствующей информации на официальном сайте; продлении срока подачи заявок в соответствии с требованиями 63, 65 Закона № 44-ФЗ; отмены протоколов, составленных в ходе закупки.

Оператору электронной торговой площадки в предписании указано на обеспечение возможность исполнения данного предписания; извещение участников, подавших заявки на участие в данном аукционе о внесении изменений в аукционную документацию в электроннойформе.

Срок исполнения предписания указан в течение 10 дней с момента его размещения на официальном сайте для размещения информации о размещении заказа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru, об исполнении которого в обязательном порядке предписано сообщить в управление в течение 7 дней с момента его исполнения.

При признании жалобы обоснованной, управление пришло к выводу о том, что заказчиком в технической части документации при описании характеристик объекта закупки   установлены обязательные требования в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ,  влекущие за собой ограничение количества участников закупки, а именно: в описании характеристик объекта закупки «Специализированный пробст для диетического профилактического питания для замены молока - кисель» установлены требования, которые соответствуют только одному продукту, производимому в России, а именно киселю VitaPro компании ООО «Леовит нутрио»;  в нарушение пункта 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ заказчиком в документации установлено определение участника закупки в предыдущей редакции Закона                 № 44-ФЗ (не действующей на дату формирования технической документации); в пункте 13.4 документации заказчиком установлено, что в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по контракту, соответствующий подрядчик (поставщик, исполнитель) обязуется в течение десяти банковских дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в настоящем разделе документации. Из толкования приведенного пункта проекта контракта следует, что он дает заказчику право требовать замены обеспечения в случае, когда обеспечение перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение контракта, то есть действие банковской гарантии должно прекратиться в период исполнения контракта, что противоречит статье 45 Закона № 44-ФЗ.

Считая вышеуказанные решение и предписание управления незаконным, а положения аукционной документации соответствующими законодательству Российской Федерации, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки в документации должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

В силу части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из смысла указанных норм следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в части 1 и 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства.

 Заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. 

При этом в данном деле судом не установлено, как заказчиком обусловлены именно такие характеристики товара, который соответствует только одному производителю, может быть реализован на территории Российской Федерации только официальными дилерами производителя. 

Действия заказчика при формировании аукционной документации должны соответствовать требованиям антимонопольного законодательства.

Как следует из пояснений заказчика, установление изложенных в аукционной документации требований к объекту закупки было обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Приказом № 45н установлены нормы и условия бесплатной выдачи работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, молока или других равноценных пищевых продуктов, порядок осуществления компенсационной выплаты в размере, эквивалентном стоимости молока или других равноценных пищевых продуктов. 

Помимо поставки молочных продуктов указанный приказ предусматривает поставку других равноценных продуктов для диетического (лечебного и профилактического) питания в соответствии с таблицей № 1 названного приказа.

Так под действие приказа № 45н попадают работники, занятые с больными людьми, имеющими венерические заболевания, сотрудники, работающие в бактериологических лабораториях,  контактирующие с целым комплексом токсических    органических    и    неорганических    соединений: реактивы, катализаторы и продукты их обмена, а также подвергающиеся воздействию физических факторов: ультрафиолетовые и другие воздействия. В связи с этим, вопрос о профилактике их негативного воздействия на организм носит комплексный характер и должен решается с учетом всего комплекса процесса детоксикации, биотрансформации и выведения ксено- и экзобиотиков.

Заказчик указывал, что большое значение для детоксикации организма имеет наличие комплекса биологически активных веществ, которые обеспечивали бы процесс метаболизма на I и II фазе, а также борьбу с оксидантами, которые образуются как промежуточный продукт при метаболизме. Учитывая то, что многие компоненты продуктов питания влияют на конкретные фазы процесса биотрансформации и выведения токсинов, заказчик указал в документации об электронном аукционе требование, о том, чтобы специализированный пищевой продукт диетического профилактического питания, содержал весь перечень минералов, витаминов, антиоксидантов.

Также заказчиком было указано на необходимость того, чтобы объект закупки имел в связи с изложенным выше комплекс компонентов, содержащихся в овсе, лекарственных травах, минералах и натуральных специях, может обеспечить ферментную систему организма биологически активными веществами, которые участвуют в процессе.

Закупка соответствующего продукта связана, с тем, что в коллективе больнице имеет место высокий уровень заболеваемости среди работников, работающих с вредными условиями труда.

При этом заказчиком не мотивирована необходимость поставки специализированного продукта для диетического профилактического питания для замены молока – киселя, к которому установлены требования, соответствующие единственному продукту, производимому в России и странах Евразийского экономического союза (ЕвразЭС), а именно киселю VitaPro компании ООО «Леовит нутрио».

Из материалов дела установлено, что в описании характеристик объекта закупки «Специализированный продукт для диетического профилактического  питания  для  замены  молока - кисель» установлены требования, которые соответствуют только одному продукту, производимому в России, а именно киселю VitaPro компании ООО «Леовит нутрио», а именно, обязательное содержание овса, аминокислот, экстрактов лекарственных трав, натуральных специй, фруктов, ягод и минералов.

При исследовании поданных коммерческих предложений (с характеристиками товара, установленного заказчика) судом установлено, что  все поставщики предлагали товар только одного производителя - кисель VitaPro компании ООО «Леовит нутрио».

При этом довод ООО «Диа-Сервис Юг» о том, что с указанными в техническом задании характеристиками существует несколько производителей: ООО НПО «Компас Здоровья»,                    г. Новосибирск - специализированный пищевой продукт диетического профилактического питания «Кисель овсяно-льняной с топинамбуром на фруктозе»; ЗАО «Валетек Продимпэкс»,               г. Москва - специализированный продукт диетического (профилактического) питания при вредных условиях труда - концентрат киселя с витаминами и пектином «Валетек Форте» со вкусами: персика, яблока, малины, вишни, клюквы, черной смородины; ООО «Мета Трейд», г. Старая Купавна - специализированный продукт диетического профилактического питания при вредных условиях труда Кисель с витаминами «Профи» вишня, клубника-малина, клюква, малина, черная смородина-абрикос, черника, судом отклонен.

Как следует из материалов, представленных управлением относительно состава названных выше продуктов, они не соответствуют в полном объеме техническим характеристикам, заявленным заказчиком, но при этом не противоречат приказу № 45н.

Таким образом, составленное заказчиком описание объекта закупки и установленные заказчиком требования, которым соответствует только один товар единственного производителя, и привели к ограничению количества возможных участников закупки.

Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Заказчиком документально не подтверждено, что любой из участников аукциона имел возможность приобретать специализированный продукт единственного производителя в целях поставки их для нужд заказчика, поскольку из официального сайта производителя спорного продукта следует, что детоксикационные напитки VitaPro компании ООО «Леовит нутрио» реализуются только официальными дистрибьюторами.

Вследствие чего суд приходит к выводу о злоупотреблении заказчиком правил размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции. 

Вышеуказанная позиция суда также отражена в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Довод общества, изложенный в возражения на отзыв ООО «Амилорос», в обоснование потребности заказчика в товаре с заявленными характеристиками, судом отклонен, поскольку  эффективность  именно киселя VitaPro компании ООО «Леовит нутрио» обоснована в данном случае поставщиком, явившимся победителем аукциона, а не заказчиком.

Управлением в оспариваемом решении обоснованно указано на нарушение заказчиком при формировании документации к аукциону пункта 1 части 1 статьи 33 Закона  № 44-ФЗ.

Также из материалов дела следует, что в документации определение участника закупки было установлено с нарушением пункта 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ.

Согласно названной норме  участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Заказчиком в документации определение участника закупки было указано: «...участник закупки – любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое     лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя,  получившего аккредитацию на электронной площадке...».

При этом на сайте www.zakupki.gov.ru имеется три редакция документации заказчика.

На момент рассмотрения управлением дела № РЗ-443-2017 (28.03.2017) действующей редакции была документация, размещенная 15.03.2017, где имелись нарушения пункта 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, общество, обосновывая свои доводы в данной части, руководствовался документацией, в которую заказчиком были внесены изменения на основании предписания № 197 от 28.03.2017. 

Довод общества о том, что в оспариваемом решении содержатся выводы о праве заказчика требовать замены обеспечения, не подтвержденные документацией об аукционе, судом отклонен.

Как следует из материалов дела № РЗ-443-2017, в документации в редакции, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru 15.03.2017 заказчиком в пункте 13.4 установлено следующее требование:

«...В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по контракту, соответствующий подрядчик (поставщик, исполнитель) обязуется в течение десяти банковских дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в настоящем разделе документации...».

Из толкования приведенного пункта проекта контракта следует, что он дает заказчику право требовать замены обеспечения в случае, когда обеспечение перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение контракта, то есть действие банковской гарантии должно прекратиться в период исполнения контракта.

Согласно пункту 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ. 

Пунктом 3 статьи 96 Закона № 44 определено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта,  подписанный лицом,  имеющим  право действовать  от  имени  победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. При этом у заказчика имеется возможность получения актуальной информации о состоянии банковской гарантии. Так как согласно части 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Кроме того, Законом № 44-ФЗ не предусмотрено право заказчика требовать замены банковской гарантии на иную форму обеспечения исполнения контракта в случае отзыва лицензии у банка.

Таким образом, судом установлено, что обосновывая свою позицию в данной части, общество руководствовалось документацией, в которую заказчиком были внесены изменения на основании оспариваемого предписания от 28.03.2017 № 197.

Судом не установлено оснований, свидетельствующих о незаконности и необоснованности выводов управления, изложенных в оспариваемом решении.

Согласно пунктам 3.39, 3.40 Административного регламента в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки на основании принятого решения изготавливается предписание, в котором должны быть указаны: дата и место выдачи предписания; состав Комиссии; сведения о решении, на основании которого выдается предписание; наименование, адрес заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки, которым выдается предписание; указание действий, которые необходимо осуществить с целью устранения нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; сроки, в течение которых должно быть исполнено предписание; сроки, в течение которых в контрольный орган должны поступить копии документов и сведения об исполнении предписания.

Действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть: отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке; внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Устанавливая в предписании от 28.03.2017 № 197 требование к заказчику и государственному органу о необходимости привести в соответствие документацию к аукциону в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ, управление не превысило полномочий, предоставленных статьями 99-106 Закона 44-ФЗ и пунктами 3.39, 3.40 Административного регламента.

В силу положений статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, необходимо установить совокупность обстоятельств, свидетельствующих как о несоответствии оспариваемого акта, решения или действий (бездействия) закону, так и нарушение этим актом, решением или действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Судом установлено, что ненормативные правовые акты управления составлены с соблюдением действующего законодательства и не содержит выводов, противоречащих Закону № 44-ФЗ.

Суд установил отсутствие обозначенной совокупности обстоятельств.

Требования общества не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 198 - 201, Арбитражного процессуального кодекса 

Российской Федерации, Арбитражный суд  Ставропольского края,

РЕШИЛ:

требования  общества с ограниченной ответственностью «Диа-Сервис ЮГ», г. Краснодар,                             ОГРН 

<

***>,  оставить без удовлетворения.

   Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края  в  Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

         Судья                                                                                                                       Русанова В.Г.