080/2023-324318(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-64867/2023

Дело № А40-68746/22

г. Москва

21 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Титовой И.А., судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

ИП ФИО2, на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2023 по делу № А40-68746/22, 

по иску ИП ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН:  

<

***>)  

к АО ЗОЛОТОДОБЫВАЮЩЕЕ ПРЕДПРИЯТИЕ «КОБОЛДО» (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>)  

о расторжении договора № 78 от 20 октября 2020г., о взыскании оплаты, выполненных  по договору № 78 от 20 октября 2020г. работ, в сумме 38 485 000 рублей, с учетом  уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ,  

по встречному иску о взыскании денежных средств по договору № 78 в размере 53 000  000 руб., неустойки,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО3 по доверенности от 31.03.2022, 

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 25.09.2023, ФИО5 по  доверенности от 10.02.2023,  

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее –  истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  иском к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ ЗОЛОТОДОБЫВАЮЩЕЕ ПРЕДПРИЯТИЕ  «КОБОЛДО» (далее – ответчик по первоначальному иску) о расторжении договора №  78 от 20 октября 2020 г., о взыскании оплаты, выполненных по договору № 78 от 20  октября 2020 г. работ, в сумме 38 485 000 рублей, с учетом уточнений принятых  в порядке ст. 49 АПК РФ.  

Определением от 18.10.2022г. принят к производству встречный иск  Акционерного общества Золотодобывающее предприятие «Коболдо» к  индивидуальному предпринимателю Жеребцову Сергею Владимировичу о взыскании  убытков в размере 90 000 000 руб., неустойки за нарушение срока выполнения 1-го  этапа работ в размере 14 607 000 руб., неустойки за нарушение срока выполнения 2-го  этапа работ в размере 58 995 000 руб., неустойки за нарушение срока выполнения 3-го  этапа работ в размере 46 575 000 руб., неустойки за нарушение срока выполнения 4-го  этапа работ в размере 38 205 000 руб., неустойки за нарушение срока выполнения 5-го  этапа работ в размере 34 155 000 руб., денежных средств в размере 53 000 000 руб. для  рассмотрения совместно с первоначальным иском.  

В суд АО ЗДП «Коболдо» было подано заявление исх. № 17169-07-23 от  17.07.2023 года об уточнении встречного искового заявления по арбитражному делу   № А40-68746/22-134-387. В дополнение к ранее предоставленной правовой  позиции, АО ЗДП «Коболдо» в заявлении № Т/171-07-23 от 24.07.2023г. уточняет  расчет неустойки с учетом применения положений Постановления Правительства  Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение  дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами». Таким образом, истцом  по встречному иску сформулированы встречные требования в следующей редакции:  

1. Расторгнуть договор № 78 на демонтаж, передислокацию и монтаж горно-обогатительного комплекса конструктивно сочлененных предметов, смонтированных  на понтонах «ДРАГА-Д250 № 53»;  

2. Взыскать с ответчика - ИП ФИО2. в пользу истца - АО ЗДП «Коболдо»  денежные средства по договору № 78 на демонтаж, передислокацию и монтаж горно-обогатительного комплекса конструктивно сочлененных предметов, смонтированных  на понтонах «ДРАГА-Д250 № 53» в общем размере 53 000 000 (Пятьдесят три  миллиона) руб.;  

3. Взыскать с ответчика - ИП ФИО2. в пользу истца - АО ЗДП «Коболдо»  неустойку за нарушение срока выполнения 1-го этапа Работ по Договору за период с  10.02.2021 года по 24.07.2023 года в общем размере 19 143 000 (Девятнадцать  миллионов сто сорок три тысячи) руб.;  

4. Взыскать с ответчика - ИП ФИО2. в пользу истца - АО ЗДП «Коболдо»  неустойку за нарушение срока выполнения 2-го этапа Работ по Договору за период с  26.05.2021 года по 24.07.2023 года в общем размере 16 308 000 (Шестнадцать  миллионов триста восемь тысяч) руб.;  

5. Взыскать с ответчика - ИП ФИО2. в пользу истца - АО ЗДП «Коболдо»  неустойку за нарушение срока выполнения 3-го этапа Работ по Договору за период с  28.09.2021 года по 24.07.2023 года в общем размере 12 933 000 (Двенадцать миллионов  девятьсот тридцать три тысячи) руб.;  

6. Взыскать с ответчика - ИП ФИО2. в пользу истца - АО ЗДП «Коболдо»  неустойку за нарушение срока выполнения 4-го этапа Работ по Договору за период с  28.09.2021 года по 24.07.2023 года в размере 12 933 000 (Двенадцать миллионов  девятьсот тридцать три тысячи) руб.;  

7. Взыскать с ответчика - ИП ФИО2. в пользу истца - АО ЗДП «Коболдо»  неустойку за нарушение срока выполнения 5-го этапа Работ по Договору за период с  26.10.2021 года по 24.07.2023 года в общем размере 12 177 000 (Двенадцать миллионов  сто семьдесят семь тысяч) руб.  

Ходатайство об уточнении встречных исковых требований в части п. 1  просительной части было судом первой инстанции рассмотрено и отклонено в порядке  ст.49 АПК РФ, поскольку данное требование является новым, не заявленным в  первоначальном иске, что является одновременным изменением предмета и основания  иска, что также не допускается ст.49 АПК РФ.  

Решением от 03.08.2023 в удовлетворении первоначальных исковых требований  индивидуального предпринимателя Жеребцова Сергея Владимировича (ИНН:  280100490108) - отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично.  Взыскано с индивидуального предпринимателя Жеребцова Сергея Владимировича  (ИНН: 280100490108) в пользу Акционерного общества Золотодобывающее  предприятие «Коболдо» (ИНН: 2825001400) денежные средства в размере 53 000 000  руб., неустойку в размере 15 000 000 руб., а также расходы по уплате государственной  пошлины в размере 200 000 руб., в удовлетворении остальной части требований –  отказано.  

ИП ФИО2, не согласившись с принятым решением, обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при  вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены  нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.  

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156,  266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела,  заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства,  проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города  Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой  инстанции, между Акционерным обществом Золотодобывающее предприятие  «Коболдо» (Заказчик, Ответчик по первоначальному иску) и Индивидуальными  предпринимателем ФИО2 (Подрядчик, Истец по  первоначальному иску) был заключен Договор № 78 на демонтаж, передислокация и  монтаж горно-обогатительного комплекса конструктивно сочлененных предметов,  смонтированных на понтонах «ДРАГА - Д250 № 53», по условиям которого Подрядчик  обязуется на основании Технического задания Заказчика (Приложение № 1 к  настоящему Договору), являющегося неотъемлемой частью настоящего Договора,  выполнить следующие работы: разработать проектную документацию горно-обогатительного комплекса конструктивно сочлененных предметов, смонтированных  на понтонах «ДРАГА - Д250 № 53» (в дальнейшем «Оборудование»), в соответствии с  которой произвести демонтаж, строительство нового несущего понтона в новом месте  эксплуатации Драги, осуществить сборку, монтаж, ввод в эксплуатацию, пусконаладочные работы, а также провести опытную эксплуатацию Оборудования (далее по  тексту «Работы»), а Заказчик обязуется оплатить выполненные Работы в соответствии с  условиями настоящего Договора. (п. 1.1. договора).  

За работы, выполненные Подрядчиком, Заказчик выплачивает Подрядчику  денежное вознаграждение, размер и порядок оплаты определен сторонами в Протоколе  соглашения о договорной цене - Приложение № 2 (п. 5.1. Договора). Общая стоимость  Работ по Договору оговорена сторонами в размере 135 000 000 руб., в том числе НДС в  размере 22 500 000 руб.  

В обоснование заявленных требований истец указал, что часть работ по второму  и третьему этапу была принята заказчиком по Актам приемки выполненных работ:  

Акт № 1 от 09 февраля 2021 г. работы указанные в п.1-19 приложения № 3 на  сумму 27 000 000 рублей; Акт № 2 от 18 мая 2021 г. работы указанные в п. 20-23  приложения № 3 на сумму 23 500 000 рублей; Акт № 3 от 01 ноября 2021 г. работы  указанные в п. 24-28, 32, 36, 48, 49 приложения № 3 на сумму 32 250 000 рублей; Акт №  4 от 12 ноября 2021 г. работы указанные в п. 50, 34 приложения № 3 на сумму 1800 000  рублей; Акт № 5 от 14 ноября 2021 г. работы указанные в п. 34 приложения № 3 на  сумму 1 500 000 рублей; Акт № 6 от 20 декабря 2021 г. работы указанные в п. 23, 26,  27, 31, 32, 33, 35, 39 приложения № 3 на сумму 5 560 000 рублей.  

Истец также указал, что в связи с неисполнением Заказчиком АО  Золотодобывающее предприятие «Коболдо» условий Договора № 78 от 20 октября  2020 г. на демонтаж, передислокация и монтаж горно-обогатительного комплекса  конструктивно сочлененных предметов, смонтированных на понтонах «ДРАГА - Д250   № 53» об организации работ, оплате, предусмотренных п. 2.1, 5, приложением № 4,  Истец лишился возможности выполнить договор, а также Заказчиком не произведена  оплата выполненных работ в сумме 38 485 000 рублей (уточненный расчет по  первоначальному иску).  

Поскольку инициированный досудебный порядок урегулирования спора не  принес положительного результата, истец обратился в арбитражный суд с настоящими  требованиями.  

В обоснование встречных исковых требований АО Золотодобывающее  предприятие «Коболдо» указано, что все требования Заказчика об устранении  нарушений, недостатков, дефектов в выполненных Работах и в Оборудовании, включая  разработку надлежащей проектной (технической) документации, остались без ответа, а  нарушения, недостатки, дефекты до настоящего времени Подрядчиком не были  устранены. Ввиду того, что Подрядчик бездействует и не желает устранять нарушения  и недостатки, Заказчик не может эксплуатировать Оборудование в соответствии с его  назначением. С учетом степени и объема выявленных нарушений и недостатков в  выполненных Подрядчиком Работ и в Оборудовании, не только исключают  возможность и допустимость проведения дальнейших предусмотренных Договором  Работ, но и требует фактически полной перестройки Оборудования.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, частично удовлетворяя  встречные исковые требования, суд исходит из следующего.  

В соответствии с положениями статьей 309 ГК РФ обязательства должны  исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и  требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и  требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно  предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения  обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).  

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна  сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его.  

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными  правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность  за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения  работы.  

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность  заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки  и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика  осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении  отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в  работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При  отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт  подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата  

работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа  от подписания акта признаны им обоснованными.  

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере  подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции,  основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ  является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г.   № 51).  

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по  поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из  сторон должна быть назначена экспертиза.  

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье  723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, из пункта 1 этой  статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на  подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае  выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат  непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от  подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо  соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих  расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи если недостатки  результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от  исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.  

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству  исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его  обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.  

Согласно пункту 12 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда" и статье 721 ГК РФ наличие  актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представить  суду возражения по объему, стоимости работ и качеству их выполнения. Качество  выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора  подряда, и в случае отступления от этого требования обязательство считается  исполненным ненадлежащим образом.  

Из материалов дела усматривается наличие несогласий сторон относительно  качества, объема и стоимости работ, выполненных истцом по первоначальному иску, и  предъявленных ответчику по подписанным обеими сторонами актам 1-6 на общую  сумму 91 485 000руб.  

 АО ЗДП «Коболдо» (ответчик по первоначальному иску) осуществило  предоплату работ по Договору в общем размере 53 000 000 руб., что подтверждается  платежными поручениями от 21.10.2020 № 3459 на сумму 27 000 000руб., от 28.01.2021   № 197 на сумму 15 000000руб., от 09.08.2021 № 2640 на сумму 4 000 000руб., от  28.10.2021 № 3792 на сумму 5 000 000руб., от 02.11.2021 № 3861 на сумму 2 000000руб.  

Таким образом, согласно уточненному расчету истца по первоначальному иску,  задолженность по оплате выполненных сторон составляет 38485000 из расчета: 91  485 000 (по актам 1-6) -53 000 000руб. (предоплаты).  

Вместе с тем, судебная практика исходит из наличия у заказчика права даже по  подписанному акту приемки работ представить суду возражения по объему и  стоимости работ, а также по качеству работ, принятых им по двустороннему акту  (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  

Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда".  

Иными словами, по смыслу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации у заказчика (в данном случае ответчика по первоначальному иску) есть  право возражать по подписанным актам о приемке выполненных работ в разумный  период до их оплаты, но заказчик лишен возможности по уменьшению стоимости работ  после их приемки и признания их соответствующими условиям заключенного договора  и их оплаты.  

С учетом доводов и возражений сторон относительно фактических обстоятельств  спора, судом в целях проверки законности и обоснованности заявленных исковых и  встречных исковых требований, определением от 18 октября 2022 года по делу № А4068746/2022-134-387 назначена судебная строительная экспертиза, производство  которой поручено АНО «Центр Экспертных Исследований» (ИНН/ОГРН  

<

***>/

<

***>) в качестве экспертов назначены – ФИО6, ФИО7 На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:  

Вопрос 1. Определить объем и стоимость качественных, фактически  выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО2 работ, указанных в актах № 1 от 09 февраля 2021 г., № 2 от 18 мая  2021 г., № 3 от 01 ноября 2021 г., № 4 от 12 ноября 2021 г., № 5 от 14 ноября 2021 г., №  6 от 20 декабря 2021 г. ,в том числе работ по разработке проектной документации,  соответствующих условиям договора № 78 от 20.10.2020, техническому заданию и  иным приложениям к Договору, а также строительным нормам и правилам,  предъявляемым обычно к такого рода работам. Установить, имеют ли частично  выполненные индивидуальным предпринимателем ФИО2 работы потребительскую ценность для заказчика?  

Вопрос 2. Установить стоимость устранения недостатков в фактически  выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО2 работах при их наличии?  

05.12.2022 г. в суд поступило ходатайство экспертной организации о продлении  сроков проведения экспертизы, о предоставлении дополнительных материалов, а  именно исполнительную документацию на выполненные работы.  

Исполнительная документация, запрошенная экспертом, ни истцом, ни  ответчиком не представлена в материалы дела, в связи с чем определением от 20  декабря 2022г. ходатайство эксперта АНО «Центр Экспертных Исследований»  удовлетворено частично, а именно: продлён срок проведения экспертизы до 25 января  2023 года. В остальной части ходатайство АНО «Центр Экспертных Исследований»  оставлено без удовлетворения.  

В Арбитражный суд города Москвы 03.02.2023 г. от АНО «Центр Экспертных  Исследований» поступило Заключение эксперта по делу № А40-68746/2022-134-387.  

Исходя из представленных на экспертное исследование документов, в экспертном  заключении представлены следующие ответы на поставленные судом вопросы:  

Вывод по вопросу 1: На основании проведенного анализа эксперты пришли к  следующему выводу: объем и стоимость качественных, фактически выполненных  индивидуальным предпринимателем ФИО2 работ,  указанных в актах № 1 от 09 февраля 2021 г., № 2 от 18 мая 2021 г., № 3 от 01 ноября  2021 г., № 4 от 12 ноября 2021 г., № 5 от 14 ноября 2021 г., № 6 от 20 декабря 2021 г. ,в  том числе работ по разработке проектной документации, соответствующих условиям  договора № 78 от 20.10.2020. техническому заданию и иным приложениям к Договору,  а также строительным нормам и правилам, предъявляемым обычно к такого рода  работам составляет 0 рублей. Выполненные работы проведены не качественно.  Частично выполненные индивидуальным предпринимателем ФИО2 работы потребительскую ценность для заказчика не имеют.  

Вывод по вопросу 2: На основании проведенного анализа эксперты пришли к  следующему выводу: Установить стоимость устранения недостатков в фактически  выполненных индивидуальным предпринимателем Жеребцовым Сергеем  Владимировичем работах не представляется возможным, так как недостатки являются  не устранимыми.  

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по  своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном  и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются  полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными  законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд  устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования  или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие  значение для правильного рассмотрения дела.  

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные  доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания  свидетелей, аудио-, видеозаписи, иные документы и материалы.  

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в  их совокупности.  

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе  ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.  

Результаты проведенной судебной экспертизы подтверждают доводы истца по  встречному иску относительно некачественного выполнения подрядчиком (истцом по  первоначальному иску) работ по Договору и наличие неустранимых недостатков  выполненных истцом по первоначальному иску работах.  

Истец по первоначальному иску, не согласившись с экспертным заключением,  заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.  

В судебное заседание 24.05.2023г. явился эксперт ФИО6 Экспертом  даны пояснения по экспертному заключению на поставленные судом и сторонами  перед ним вопросы.  

Оценив сведения, полученные в результате проведенного по делу экспертного  исследования, с учетом пояснений эксперта ФИО6 в судебном заседании  24.05.2023г. , суд пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения повторной  экспертизы, поскольку выполненное экспертное заключение по содержанию и составу  соответствует предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексом Российской  Федерации требованиям и Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 N  73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской  Федерации".  

Выводы эксперта данного заключения мотивированы, в заключении эксперта  исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в  пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а  заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить  обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и  практических данных. Доказательств обратного не представлено.  

В обоснование необходимости проведения судебной повторной строительной  экспертизы истец ссылается на Заключение группы специалистов от 10.03.2023 года  (Рецензия на экспертизу).  

Представленная в материалы дела рецензия на экспертное заключение признана  судом недопустимым доказательством, поскольку составившие её лица не  предупреждены об ответственности за формулирование заведомо ложных выводов,  следовательно, не несут никакой ответственности за свое мнение, изложенное в этих  

документах. Определение методики экспертного исследования является прерогативой  непосредственно самих экспертов. Кроме того, рецензентами не проводилось  исследование аналогичных документов, представленных в распоряжение судебноых  экспертов. Кроме того, в Рецензии имеются указания на обстоятельства, о которых  стало известно составителям Рецензии «из пояснений ИП Жеребцова СВ.», что не  может являться надлежащим доказательством, подтверждающим обстоятельства или  факты, и тем более не могут подтверждать факт и/или качество выполненных работ.  Выводы судебной строительной экспертизы основаны на предоставленной всей  необходимой документации, использовании нескольких методов, предупреждении  экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного  заключения, что не реализовано в альтернативной Рецензии («Заключении группы  специалистов»).  

Следовательно, такое мнение не может опровергнуть выводы экспертного  заключения, представленного в материалы дела по результатам проведения судебной  экспертизы.  

Несогласие стороны спора с результатами судебной экспертизы само по себе не  может являться основанием для признания судебной экспертизы ненадлежащим  доказательством.  

Между тем в представленном экспертном заключении экспертами дан четкий и  ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы. Каких-либо неясностей в  экспертном заключении не усматривается.  

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае  недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности  заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.  

Назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. 

Суд считает, что представленное в материалы дела экспертное заключение  является полным, мотивированным и не содержит противоречий, экспертами соблюден  стандарт оценки, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный  стаж экспертной работы, которое было предупреждено об уголовной ответственности  за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в  обоснованности заключения экспертов, а также отсутствия противоречий в выводах  экспертов оснований для признания представленного заключения необоснованным, у  суда не имеется.  

Бесспорных доказательств того, что заключение судебной экспертизы выполнено  не в соответствии с требованиями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, истец по первоначальному иску не представил.  

При таких обстоятельствах, ходатайство истца по первоначальному иску о  назначении повторной экспертизы судом отклонено.  

Таким образом, качество выполненных ИП Жеребцовым СВ. работ не  соответствует условиям Договора, а также требованиям, обычно предъявляемым к  работам соответствующего рода. Выявлены неустранимые недостатки (дефекты).  Следовательно, ИП Жеребцовым СВ. ненадлежащим образом выполнены  обязательства по Договору.  

С учетом изложенного, и руководствуясь статьями 711, 721, 753 Гражданского  кодекса Российской Федерации, у АО ЗДП «Коболдо» отсутствуют основания для  оплаты некачественно выполненных работ, в связи с чем у ИП ФИО2.  отсутствуют основания для взыскания с АО ЗДП «Коболдо» стоимости некачественно  выполненных и документально не подтвержденных работ.  

Согласно заявлению об уточнении встречных исковых требований от 17.07.2023г.  произведенная предоплата по Договору (фактически стоимость некачественно  выполненных работ) в общем размере 53 000 000 (Пятьдесят три миллиона) руб.  

должна быть возвращена ИП Жеребцовым С.В. заказчику -АО ЗДП «Коболдо».  Указанная сумма в размере 53 000 000 рублей также является и убытками АО ЗДП  «Коболдо».  

Денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению  к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст.  328 ГК РФ). Поскольку результат работ не соответствует условиям договора (в том  числе в отношении подписанных актов заявлены обоснованные возражения  относительно объема, стоимости и качества выполненных работ), а также учитывая,  что результат работ имеет неустранимые недостатки, что подтверждено судебной  экспертизой, обязательства ИП Жеребцовым фактически не выполнены  (ненадлежащим образом), обязанность по оплате таких работ у АО ЗДП «Коболдо» не  возникла, а перечисленные в качестве авансирования денежные средства 53 000 000руб.  подлежат возврату истцу по встречному иску.  

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для  удовлетворения требований в части расторжения спорного договора № 78 по  основаниям, указанным в первоначальном иске.  

Так, в обоснование исковых требований о расторжении договора № 78 Подрядчик  ссылается на ст. 719 ГК РФ и на пп.1 п.2 ст. 450 ГК РФ, указывая на неисполнение  Заказчиком условий Договора № 78 от 20.10.2020 года об организации работ.  

В силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию  одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только  при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях,  предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.  

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет  для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что  была вправе рассчитывать при заключении договора.  

Как следует из материалов дела, фактически, воля обеих сторон направлена на  расторжение договора.  

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требования истца по первоначальному  иску о расторжении договора № 78, суд первой инстанции правомерно исходил из того,  что истцом по первоначальному иску не представлено доказательств наличия  существенных нарушений ответчиком договорных обязательств, напротив, из  материалов дела следует, что именно истцом по первоначальному иску не были  исполнены условия договора о качестве и объеме выполненных работ.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно не нашел  оснований для удовлетворения исковых требований ИП ФИО2, при этом суд  первой инстанции удовлетворил требования по встречному исковому заявлению о  взыскании денежных средств в размере 53 000 000руб., поскольку стоимость работ  равна 0 руб. согласно заключению эксперта, оцененного судом в совокупности с иными  доказательствами по делу, в связи с чем перечисленная сумма за фактически  невыполненные работы подлежит возврату.  

Кроме того, подлежат частичному удовлетворению встречные исковые  требования в части взыскания неустойки, исходя из следующего.  

Согласно ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный  сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть  предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные  сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не  предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как  начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные  в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы  могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1  статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение  о неустойке. Согласно п. 7.4. Договора за нарушение срока ввода в эксплуатацию  Оборудования заказчик вправе требовать от Подрядчика уплаты договорной неустойки  в размере 0,1% от общей суммы Договора за каждый день просрочки, а Подрядчик  обязан оплатить ее в течение 10 (десяти) дней с момента предъявления требования.  Согласно п. 7.5. Договора за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных  Договором и/или Перечнем (Приложение № 3 к Договору), включая срок начала работ,  срок выполнения каждого этапа работ/части работ и окончательного срока выполнения  работ, Заказчик вправе требовать от Подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от  общей стоимости Работ за каждый день просрочки, а Подрядчик обязан оплатить ее в  течение 10 (десяти) дней с момента предъявления требования.  

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной  из форм гражданско-правовой ответственности. Основанием для применения  неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.  

Соответствующих доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины в  просрочке исполнения обязательства, Ответчиком по встречному иску в материалы  дела не представлено.  

АО ЗДП «Коболдо» в заявлении № Т/171-07-23 от 24.07.2023г. уточняет расчет  неустойки с учетом применения положений Постановления Правительства Российской  Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о  банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами». Согласно уточнённому расчету  истца по встречному иску размер неустойки за нарушение срока выполнения 1-го этапа  Работ по Договору за период с 10.02.2021 года по 24.07.2023 года составляет 19 143 000  руб.; неустойка за нарушение срока выполнения 2-го этапа Работ по Договору за  период с 26.05.2021 года по 24.07.2023 года составляет 16 308 000руб.; неустойка за  нарушение срока выполнения 3-го этапа Работ по Договору за период с 28.09.2021 года  по 24.07.2023 года составляет 12 933 000руб.; неустойка за нарушение срока  выполнения 4-го этапа Работ по Договору за период с 28.09.2021 года по 24.07.2023  года составляет 12 933 000руб.; неустойка за нарушение срока выполнения 5-го этапа  Работ по Договору за период с 26.10.2021 года по 24.07.2023 года составляет 12 177 000  руб.  

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если  обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность,  суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком  уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате  лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в  исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в  предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором  необоснованной выгоды.  

По смыслу нормы статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки на  основании заявления ответчика является правом суда.  

С учетом правового подхода, изложенного в Постановлении Пленума ВС РФ от  24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений гражданского  кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств»,  согласно абзацу 2 пункта 1, пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения  

статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» неустойка может быть  снижена судом.  

Указанные положения направлены на то, чтобы установить баланс между  применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба, причиненного в  результате конкретного правонарушения.  

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016   № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на  ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в  частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть  вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть  1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).  

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» возражая  против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать  возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять  доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для  кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно,  например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по  кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий  период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки  последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе  извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что  неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более  выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1  ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7) подлежащая уплате неустойка,  установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности  последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.  

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской  Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 N 154-О, от 21.12.2000 N 263-О,  часть первая статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей  взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между  применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного  ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.  

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае  могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы  неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств,  длительность неисполнения обязательства.  

Вместе с тем, при определении размера неустойки суд принимает во внимание  доводы о чрезмерности размера начисленной неустойки. Начисленная истцом по  встречному иску неустойка на общую сумму 73 494 000руб. значительно превышает  средства авансирования работ, перечисленные заказчиком на сумму 53 000 000руб., в  следствие чего не может быть признана соразмерной последствиям нарушенного  обязательства. Оценив конкретные обстоятельства дела, учитывая компенсационный  характер неустойки, а также необходимость соблюдения баланса между применяемой к  

подрядчику мерой ответственности и последствиями несвоевременного исполнения им  своих обязательств, суд пришёл к выводу о наличии оснований для снижения размера  неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ до суммы 15 000 000руб. как справедливой,  достаточной и соразмерной суммы, как компенсирующей допущенное нарушение  неденежного обязательства, так и имеющий превентивный характер,  предупреждающий подобные нарушения.  

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления  последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

Таким образом, стороны по делу самостоятельно распоряжаются своими  процессуальными правами и обязанностями, и в силу ст. 9 АПК РФ несут риск  наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.  

 В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений.  

Согласно ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства,  которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст.68 АПК РФ  обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами.  

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все приведенные доводы и  представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению,  основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость,  достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и  взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу, что исковые  требования не подлежат удовлетворению, встречные исковые требования подлежат  частичному удовлетворению.  

Кроме того, доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2022 года по  арбитражному делу № А40-68746/2022-134-387 назначена судебная строительная  экспертиза, проведение которой поручено АНО «Центр Экспертных Исследований»  (ИНН/ОГРН 

<

***>/

<

***>; 111024, 

<

...>, помещУэтаж У/3, КОМ. 5, 6, 7, 9-12 (ЧАСТЬ), 22 (ЧАСТЬ)), экспертам ФИО6,  ФИО7  

По итогам проведения судебной строительной экспертизы, АНО «Центр  Экспертных Исследований» в материалы дело предоставило Заключение эксперта от  16.01.2023 года (далее по тексту - «Заключение»).  

Доводы ИП ФИО2 сводятся к несогласию с Заключением,  подготовленным экспертами по результатам проведенной судебной строительной  экспертизы в рамках арбитражного дела № А40-68 746/22-134-387.  

Согласно разъяснению, данному в пункте 18 постановления Пленума Высшего  Арбитражного суда от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами законодательства об экспертизе», после приостановления  производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене  эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе  эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед  экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле  лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения  экспертизы без возобновления производства по делу.  

Определение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2022 года, согласно  которому судом была назначена судебная строительная экспертиза, не было  обжаловано истцом в установленном законодательством Российской Федерации  

порядке. Кроме того, экспертам, которым было поручено проведение судебной  технической экспертизы, со стороны истца не было заявлено ходатайство об их отводе,  а также о постановке перед экспертами дополнительных вопросов и др.  

05.12.2022 г. в суд поступило ходатайство от экспертной организации о  продлении сроков проведения экспертизы, о предоставлении дополнительных  материалов, а именно исполнительной документации на выполненные работы.  

Исполнительная документация должна составляться истцом, ответчику не  передавалась. Тем не менее, запрошенная экспертной организацией документация не  была предоставлена истцом в материалы дела, как и иная документация или  дополнительные документы, относящиеся к делу.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2022 года по  арбитражному делу № А40-68746/2022-134-387 срок проведения судебной  строительной экспертизы продлен.  

По итогам проведения судебной строительной экспертизы, АНО «Центр  Экспертных Исследований» в материалы дело предоставило Заключение эксперта от  16.01.2023 года.  

Согласно Заключению эксперты пришли к следующим выводам:  

Ответ на вопрос 1: Объем и стоимость качественных, фактически выполненных  индивидуальным предпринимателем ФИО2 работ,  указанных в актах № 1 от 09 февраля 2021 г., № 2 от 18 мая 2021 г., № 3 от 01 ноября  2021 г., № 4 от 12 ноября 2021 г., № 5 от 14 ноября 2021 г., № 6 от 20 декабря 2021 г., в  том числе работ по разработке проектной документации, соответствующих условиям  договора № 78 от 20.10.2020, техническому заданию и иным приложениям к Договору,  а также строительным нормам и правилам, предъявляемым обычно к такому роду  работам, составляет 0 рублей. Работы выполнены некачественно.  

Частично выполненные индивидуальным предпринимателем ФИО2 работы потребительскую ценность для заказчика не имеют.  

Ответ на вопрос 2: Установить стоимость устранения недостатков в фактически  выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО2 работах не представляется возможным, так как недостатки являются  неустранимыми.  

Ответчик полагает, что Заключение является полным и обоснованным,  соответствует требованиям действующего законодательства и методике оценки,  предусмотренной федеральными стандартами оценки, содержит все предусмотренные  ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, противоречий в выводах экспертов, иных обстоятельств,  вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется.  Квалификация экспертов подтверждена. Экспертами проведен анализ всех  представленных на экспертизу материалов, Заключение содержит ответы на  поставленные перед экспертами вопросы, в связи с чем, отсутствуют основания считать  данное заключение ненадлежащим доказательством по делу.  

Более того, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу  заведомо ложного заключения.  

Вышеуказанное Заключение подтверждает доводы ответчика относительно  некачественного выполнения истцом работ по Договору,  

Доводы истца о том, что экспертиза проведена с серьезными процессуальными и  материальными нарушениями ничем не подтверждены.  

В апелляционной жалобе истец фактически копирует заключение группы  специалистов от 10.03.2023 года (Рецензия на экспертизу № А40-68746 от 16.01.2023  года, далее по тексту - «Рецензия»), которое истцом было приобщено в материалы дела.  

Доводы, изложенные в рецензии, были полно и всесторонне рассмотрены судом  первой инстанции. И судом дана оценка данной рецензии, указанная рецензия была  признана судом недопустимым доказательством.  

Кроме того, эксперт Комков Е.В. в ходе опроса в судебном заседании также дал  подробные пояснения, в том числе по всем доводам, изложенным ИП Жеребцовым СВ.  в апелляционной жалобе.  

Одновременно с этим, истец делает собственные выводы, исходя их своего  субъективного мнения, которые ничем не подтверждаются, а также искажает  фактические обстоятельства и факты. В том числе, истец в искаженном виде, не в  контексте пояснений эксперта ФИО6, трактует его пояснения. Данные факты  опровергаются аудиозаписью протокола судебного заседания от 24.05.2023 года.  

Более того, истец делает выводы, которые ничем не подтверждаются. Например,  истец утверждает, что эксперт ФИО7 в производстве экспертизы не  участвовала», что не соответствует действительности.  

Истец заявляет, что «пунктом 7.3. установлена обязанность эксперта при  проведении обследования составить акт обследования». Однако данное утверждение  является неправомерным, так как согласно пункту 7.3. при проведении  предварительного (визуального) обследования обязанность по составлению отдельно  акта обследования у судебного эксперта отсутствует (лист 15 Заключения), как и  отсутствует у судебного эксперта обязанность по составлению акта осмотра при  участии в осмотре объекта судебной экспертизы всех сторон.  

Истец заявляет, что «из пояснений ФИО6 следует, что порядок ведения  исполнительной документации РД-11-02-2006, на которой имеются ссылки в разделе 8  Экспертного заключения, им не применялся». Данное заявление истца является  ложным и опровергается самим заключением (лист 17 Заключения). Порядок ведения  исполнительной документации РД-11-02-2006 относится непосредственно к лицу,  осуществляющему строительство, то есть к истцу, который обязан  составить/подготовить и вести работы в соответствии с исполнительной  документацией. Эксперт при опросе пояснил, что истец не предоставил  исполнительную документацию на производство работ по Договору, что отражено в  Заключении.  

Истец заявляет, что «строительство понтона, монтаж силовых элементов, сборка,  сварка элементов производилась истцом согласно ч. 5 ПТГП с четом X ПКПС, так как  истец на момент передислокации имел 5 видов Признаний Российского Речного  Регистра». Данное заявление является необоснованным, так как само по себе 5 видов  Признаний Российского Речного Регистра не свидетельствует и не подтверждает как  факт выполнения работ, так и их качество. Более того, указанные работы должны были  выполняться на основании, в том числе разработанной истцом исполнительной  документации, которая у истца отсутствует.  

Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство,  то есть истцом.  

Из условий пп. 1.1., 4.2. Договора и условия Технического задания (Приложение   № 1 к Договору) следует, что истец обязался разработать проектную (техническую)  документацию на Оборудование именно до начала выполнения Работ и выполнять  Работы на основании разработанной им проектной (технической) документацией.  

Экспертами полно и всесторонне изучена вся документация, предоставленная  истцом. Экспертами установлено, что:  

•истцом не предоставлена исполнительная документация на выполнение  работ (лист 19 Заключения);  

«непосредственно документации, включающей в себя разделы по демонтажу, а  также последовательности выполнения монтажа, дефектовки, в соответствии с  условиями договора не предоставлены» (лист 42 Заключения);  

«Вновь разработанной проектной документации, в которой была бы отражена  последовательность демонтажа, а также монтажа конструкций, не имеется.  

Исполнительной документации, отражающей ход и результат работ, также не  предоставлено» (лист 42 Заключения);  

«Исходя из проведенного исследования было определено, что необходимая  документация, предусмотренная российским речным реестром не предоставлена» (лист  52 Заключения);  

«Не имеется проектной документации в части сопоставления понтона, а также  конструкций, располагающихся выше уровнем и соотношении их между собой» (лист  53 Заключения);  

«не имеется проекта на сборку конструкций и элементов»; 

«на исследование не предоставлена какая-либо исполнительная документация,  включающая в себя, в том числе , данные о качестве примененных материалов при  строительстве понтона, исполнительные схемы, отражающие фактическое положение,  а также применение не проектных элементов (пластин усиления), что делает  невозможным локальное устранение дефектов на объекте» (лист 62-63 Заключения) и  т.д.  

Таким образом, исполнительная документация истцом не составлялась, а  проектная документация, предоставленная суду, составлена не надлежащим образом и  не в полном объеме. Данные факты также подтверждены самим Заключением. В связи  с чем, истец не вправе ссылаться на так называемую проектную (техническую)  документацию, которая не соответствует правилам и нормам, применяемым к такой  документации, составлена с нарушением действующего законодательства РФ.  

Возражения истца относительно выводов, содержащихся в Заключении, не  являются обоснованными и документально подтвержденными, основания для принятия  их в качестве опровергающих достоверность выводов экспертов отсутствуют,  поскольку они представляют собой несогласие с выводами экспертов, что не является  достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в  качестве допустимого.  

Несогласие с выводами судебных экспертов, не свидетельствует о нарушении  положений ст. 87 АПК РФ.  

Выводы судебной строительной экспертизы основаны на предоставленной всей  необходимой документации, использовании нескольких методов, предупреждении  экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного  заключения, что не реализовано в альтернативной Рецензии («Заключении группы  специалистов»).  

Таким образом, судебная строительная экспертиза проведена уполномоченными  лицами, имеющими необходимое образование и достаточную квалификацию, выводы  экспертов аргументированы, понятны; доказательств, вызывающих сомнения в  достоверности проведенной судебной строительной экспертизы и в том, что выбранные  экспертами способы и методы оценки привели к неправильным выводам, не  представлено.  

При исполнении Договора со стороны ответчика не было препятствий истцу в  выполнении им работ. Истцом не предоставлено надлежащих доказательств  препятствия ответчика истцу в выполнении Договора.  

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а  также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его  проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое  доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими  доказательствами.  

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для  арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди  

них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что  суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены  только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут  быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области  науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза  является средством получения верного знания о факте (фактах).  

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в  деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое  присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права  вмешательства в ход исследований.  

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте  заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее  исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза,  проведение которой поручается тому же или другому эксперту.  

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в  обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта  или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная  экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии  экспертов.  

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по  ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт  может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы  предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему  необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц,  участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы  заносятся в протокол судебного заседания.  

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК  РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам  данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не  имеется.  

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке  судом доказательств по делу суд апелляционной инстанции не усматривает, в связи с  изложенным оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы не  имеется.  

Арбитражным судом полно и всесторонне были исследованы все материалы дела,  дана надлежащим образом оценка доказательствам по делу.  

Статья 270 АПК РФ содержит перечень оснований для изменения или отмены  решения арбитражного суда первой инстанции. Однако в апелляционной жалобе не  содержится ни одной ссылки и ни одного основания для отмены Решения,  предусмотренного ст. 270 АПК РФ.  

Также в просительной части апелляционной жалобы истец просит суд отменить  полностью решение суда. Однако в самой апелляционной жалобе решение суда в части  удовлетворения встречного искового заявления не оспаривает.  

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не  были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления  и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли  на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой  инстанции.  

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда  первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела  и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.  

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при  рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к  отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены  обжалуемого судебного акта не имеется.  

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы отказать. 

 Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2023 по делу № А4068746/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: И.А. Титова  Судьи: А.Л. Фриев   Е.М. Новикова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.