АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

14.09.2023Дело № А62-7409/2023

Резолютивная часть решения оглашена 13 сентября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 14 сентября 2023 года

     Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи                   Печориной В. А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юненко Г.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью "ОФИСМАГ-РТ" (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: - ФИО2,

о признании незаконным постановления от 05.07.2023 № 067/04/14.3-290/2023 о назначении административного наказания, 

при участии:

от заявителя: ФИО3, представитель;

от ответчика: удовлетворено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя;

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОФИСМАГ-РТ" (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее по тексту – Управление, ответчик) о признании незаконным постановления от 05.07.2023 № 067/04/14.3-290/2023 о назначении административного наказания. 

Определением Арбитражного суда Смоленской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Как  следует из материалов дела, в адрес Управления поступили обращения гр-на ФИО2, сообщившего о факте поступления 28.07.2022 в 8:02, 29.07.2022 в 14:03, 03.08.2022 в 7:37, 04.08.2022 в 7:38 на электронную почту sergeev @ mail . ru электронных e-mail-сообщений от отправителя «Гипермаркеты ОФИСМАГ» с электронной почты retailinfo@officemag.ru с информацией о реализуемых товарах гипермаркетов ОФИСМАГ без предварительного согласия на то абонента.

В теле письма содержалась следующая информация об организации, осуществляющей реализацию товаров гипермаркетов ОФИСМАГ: «ООО "Офисмаг-РТ", ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 394026, 

<

...> "а"», а также «Вы получили это сообщение, т.к. ваш адрес электронной почты находится в базе данных компании ОФИСМАГ. Отписаться от рассылки вы можете, кликнув по этой ссылке».

Решением Комиссии Смоленского УФАС России от 04.10.2022 по делу № 067/05/18- 427/2022 признана ненадлежащей реклама о реализуемых товарах гипермаркетов ОФИСМАГ, распространенная ООО «Офисмаг-РТ» на электронную почту sergeev@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщений от отправителя «Гипермаркеты ОФИСМАГ» с электронной почты retailinfo@officemag.ru без предварительного согласия на то абонента. ООО «Офисмаг-РТ» было признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Постановлением от 05.07.2023 №067/04/14.3-290/2023 Управление признало ООО «Офисмаг-РТ» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ й назначило Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления Управления незаконным со ссылкой на следующие обстоятельства.

Сообщения были направлены в адрес электронной почты sergeev@mail.ru с адреса электронной почты retailinfo@officemag.ru на основании анкеты покупателя, заполненной ФИО4.

В конце июля 2022 года из магазина № 084 г. Липецк в отдел маркетинга поступила анкета, заполненная собственноручно покупателем ФИО4 (тел. 

<

***>; эл. почта sergeev@mail.ru, дата 18.11.2021 и подпись) и содержащая согласие на обработку персональных данных любому из лиц, указанных в политике ГК «Самсон» и на автоматическую подписку, на рассылку ООО «Офисмаг-РТ» на указанный в анкете адрес электронной почты. На основании анкеты сотрудник Общества внес адрес в базу рассылок.

Направленные на электронный адрес sergeev@mail.ru сообщения являлись адресными и направлялись не ФИО2 (заявителю по обращениям), а покупателю ФИО4 в соответствии с полученным согласием покупателя на такую рассылку.

Общество исходило из того, что пользователь предоставил достоверную и достаточную персональную информацию по вопросам, предлагаемым в форме анкеты, при этом у Общества отсутствует возможность и обязанность по проверке принадлежности электронных адресов своих пользователей.

 Таким образом, Общество не знало и не могло знать о том, что впоследствии фактическим получателем сообщений будет не гражданин ФИО4, давший свое согласие на получение рекламы, а иное лицо (ФИО2).

Управлением представлен отзыв на заявление, в котором предъявленные требования не признаны с указанием мотивов, изложенных в оспариваемом постановлении.

Исследовав и оценив по правилам статьи  71 Арбитражного процессуального кодекса  РФ все имеющиеся в материалах дела  доказательства, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на электронную почту sergeev@mail.ru отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Как следует из материалов дела, в магазин Общества № 084 г. Липецк обратился за совершением покупки ФИО4, при этом покупателем собственноручно была заполнена анкета, содержащая сведения о персональных данных, в том числе, номер мобильного телефона, адрес электоронной почты sergeev@mail.ru. Указанная анкета содержала согласие покупателя на обработку персональных данных любому из лиц, указанных в политике ГК «Самсон» и на автоматическую подписку, на рассылку ООО «Офисмаг-РТ» на указанный в анкете адрес электронной почты. 

На основании изложенного, суд соглашается с доводом Общества о том, что до даты возбуждения Управлением дела у Общества не было оснований считать данные указанные в анкете покупателем недостоверными, т.е. не соответствующими действительности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Исходя из смысла данной нормы права, все действия, совершенные под учетной записью пользователя, считаются произведенными самим пользователем, за исключением случаев, когда пользователь уведомил Общество о несанкционированном доступе с использованием учетной записи пользователя и/или о любом нарушении конфиденциальности своих средств доступа к учетной записи.

С учетом презюмируемой  добросовестности любого участника гражданского оборота Обществом разработана анкета, собственноручное заполнение которой означает согласие потребителя с изложенными в ней условиями и согласие на получение рекламных сообщений, о чем делается в анкете соответствующая отметка.

При этом при заполнении анкеты пользователь вправе проставить отметку о несогласии с направлением в его адрес рекламных сообщений Общества. Кроме того, само рекламное сообщение содержало ссылку на то, что пользователь может отписаться от рассылки, нажав на соответствующую ссылку.

Таким образом, предоставление при заполнении анкеты личных данных, собственноручное заполнение самой анкеты, то есть совершение целого комплекса действий не может быть случайным, и дает основание Обществу считать согласие на получение рекламы от лица, заполнившего анкету и лично предоставившего адрес электронной почты, полученным.

В обоснование вины Общества в решении Управление указало на то обстоятельство, что Обществом не проведена верификация электронной почты пользователя.

Однако нормами законодательства Российской Федерации определен ограниченный перечень лиц, которым рекомендовано или в чьи обязанности входит в целях идентификации подтверждать принадлежность адреса электронной почты или абонентского номера телефона конкретному физическому лицу.

Так, пунктом 4.2. статьи 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", а также Постановлением Правительства Российской Федерации № 1801 от 20.10.2021 "Об утверждении Правил идентификации пользователей информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями" определена обязанность организатора сервиса обмена мгновенными сообщениями осуществлять идентификацию пользователей сервиса обмена мгновенными сообщениями путем достоверного установления сведений об абонентском номере подвижной радиотелефонной связи.

Положениями Центрального банка Российской Федерации № 719-П от 04.06.2020, № 7 57-П от 20.04.2021 предусмотрена обязанность для некредитных финансовых организаций и операторов по переводу денежных средств реализовывать механизмы подтверждения принадлежности клиенту адреса электронной почты.

Информационным письмом Банка России от 12.02.2020 № ИН-014-56/ "О проверке кредитными организациями и некоторыми финансовыми организациями принадлежности клиенту адреса электронной почты" определены рекомендации по реализации механизма подтверждения принадлежности клиенту адреса электронной почты путём проверки принадлежности клиенту абонентского номера подвижной радиотелефонной связи.

Общество не относится к перечню вышеуказанных лиц и, таким образом, не обязано и не имеет технической возможности подтверждать принадлежность адреса электронной почты конкретному физическому лицу.

Общество не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты.

Проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые серверы, в частности, почтовый сервер компании Мейл.ру (Mail.ru) заявитель не имеет возможности, так как информация о владельце адреса электронной почты в силу норм статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и части 2 статьи 9 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» относится к защищаемой информации, доступ к которой в законодательном порядке Обществу не предоставлен.

Действующим гражданским законодательством не предусмотрен механизм подтверждения принадлежности Пользователю адреса электронной почты, на который с согласия лица, предоставившего такой адрес, осуществляется направление сообщений рекламного характера.

При регистрации почтового ящика на почтовом сервере не предполагается проведение 100% идентификации лица, обратившегося за созданием почтового ящика.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Mail.ru (https//help.mail.ru/mail/account/signup/from),  при регистрации почтового ящика будущий владелец заполняет анкету, в которой указывает ФИО, пол, дату рождения, имя аккаунта, пароль, телефон (или резервную почту). В виду того, что информация в анкете, указанная соответствующим лицом, не подтверждена документами, удостоверяющими личность, нельзя утверждать о принадлежность этого почтового ящика лицу, чьи данные указаны в Анкете. 

При этом фамилия ФИО5 является достаточно распространенной; в таких случаях лица, желающие защитить себя от излишней рекламной информации, стараются включить в электронный адрес какие-то отличительные знаки. Это является общеизвестным фактом. Однако, электронный адрес, о принадлежности которого ему заявил ФИО2, содержит буквы исключительно такой распространенной фамилии. 

Таким образом, Общество, действуя разумно и добросовестно в установленных законодательством рамках, полагался на добросовестность клиентов, которые предоставляют информацию о принадлежащих им адресах электронной почты.

При установленных обстоятельствах направление рекламных сообщений на адрес электронной почты третьего лица (ФИО2) возникло не в результате виновных действий Общства, предпринявшего все меры для соблюдения законодательства о рекламе.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П необходимым элементом общего понятия состава правонарушения и предпосылкой возложения юридической ответственности является вина привлекаемого к ней лица. Административный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения установленных законом правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что в данном случае контрагент Общества самостоятельно указал сведения о себе, включая адрес электронной почты: sergeev@mail.ru, на которую выразил желание получать письма от Общества,  в связи с чем у Общества не возникло сомнений, что распространение рекламы осуществляется непосредственно лицу, обратившемуся за получением банковских услуг и предоставившему согласие на получение рекламы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Обществом предпринят весь комплекс мер, направленных на недопущение распространения рекламы в адрес лиц, не давших своего согласия на такое распространение.

Аналогичная правовая позиция относительно оценки действий Общества в схожих обстоятельствах дана вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Смоленской области от 31.05.2023 по делу №А62-443/2023.

На основании изложенного, суд соглашается с доводом заявителя о том, что Управлением не доказана вина Общества в совершении вмененного нарушения, выразившееся в непринятии мер по идентификации лица, дающего согласие на получение рекламной рассылки.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, наличие события административного правонарушения.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствия события, состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что Управлением не доказана вина Общества в совершении вмененного административного правонарушения, что является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Признать незаконным и отменить постановление Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) от 05.07.2023 № 067/04/14.3-290/2023 о назначении административного наказания.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в апелляционном порядке в течение десяти дней  после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула) и в кассационном порядке в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции и имеются основания, предусмотренные частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

СудьяВ.А. Печорина