195/2023-154040(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА 

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082  

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции  

Нижний Новгород Дело № А28-761/2023  24 ноября 2023 года  

(дата изготовления постановления в полном объеме) Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2023. 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе: председательствующего Радченковой Н.Ш., судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л., 

при участии представителя 

от заинтересованного лица: ФИО1 (доверенность от 09.11.2023),  

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Медицина АльфаСтрахование»  

на решение Арбитражного суда Кировской области от 02.06.2023 и 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.08.2023  по делу № А28-761/2023,  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медицина АльфаСтрахование»  (ОГРН: 

<

***>; ИНН: 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области  о признании незаконными решения и предписания,  

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  общество с ограниченной ответственностью «Медкарта» (ИНН: 

<

***>, ОГРН:  

1147847244830), ФИО2, 

и у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Медицина АльфаСтрахование» (далее –  Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по  Кировской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 08.12.2022  

 № 043/05/18-787/2022 и выданного на основании названного решения предписания от  08.12.2022 № 15.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Медкарта» (далее – ООО «Медкарта»), Рубанов Игорь Соломонович  (далее – Рубанов И.С.).  

Суд решением от 02.06.2023 отказал в удовлетворении заявленного требования.  

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.08.2023 решение  оставлено без изменения.  

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в  Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит  отменить их.  

По мнению заявителя, спорное сообщение не является рекламой, а Общество –  рекламораспространителем. Кроме того, в соответствии с требованиями пункта 6 Правил  рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922),  необходимо получение Управлением соответствующих полномочий по возбуждению и  рассмотрению дела № 043/05/18-787/2022 от Федеральной антимонопольной службы.  

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе. 

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы,  приведенные в жалобе.  

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления  Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, в Управление 06.07.2022 поступило заявление  ФИО2 по поводу получения им 29.04.2022 и 06.05.2022 на адрес электронной  почты писем с электронного адреса ondoc@ondoc.me с рекламой услуг медицинской  клиники «Альфа – Центр Здоровья» при отсутствии согласия абонента на получение  рекламных материалов.  

В ходе рассмотрения возбужденного на основании данного обращения дела о  нарушении законодательства о рекламе антимонопольный орган установил, что сообщение  поступило на электронный адрес ФИО2 посредством сервиса «OnDoc», на котором  реализовано приложение «Альфа – Центр Здоровья». Платформа «OnDoc» является  программным продуктом ООО «Медкарта». Программный продукт представляет собой  набор сервисов, функциональных возможностей и инструментов, предназначенных для  получения пользователями приложения «Альфа – Центр Здоровья» различных услуг,  включая онлайн-запись на прием к врачу, получение результатов обследования и иное.  Программный продукт позволяет пациенту клиники знакомиться с информацией,  опубликованной для него ООО «МедАС».  

Платформа «OnDoc» используется ООО «МедАС» на основании договора  возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № Z-164/2020, заключенного между ООО  «Медкарта» (исполнитель) и ООО «МедАС» (заказчик).  

Согласно пункту 1.1 договора исполнитель обязуется оказать услуги (выполнить  работы) в сфере IT-технологий, разработки, обслуживания программных продуктов, в  соответствии с заданиями заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги  согласно условиям договора.  

Оказание услуг (выполнение работ) по договору осуществляется исполнителем в  соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»,  требованиями иных нормативно-правовых актов Российской Федерации в области  

персональных данных (обработки, защиты), а также иными требованиями,  предъявляемыми к информационным системам и базам данных, разрешенным на  территории Российской Федерации. В таблице 2 приложения 6 к договору установлены  маркетинговые инструменты, которые используются исполнителем при предоставлении  услуг заказчику, в том числе инструменты создания и публикации предложений и  новостей в личном кабинете клиента, с уведомлением клиентов с помощью push- сообщений и/или email. В соответствии с пунктом 6.3 приложения № 6 к договору сервисы  «OnDoc» позволяют распространять и загружать информацию, включая: текст,  изображения, видео материалы и другие типы информации, для использования в процессе  работы пользователей сервиса.  

ООО «МедАС» в письме от 28.09.2022 указало, что в момент регистрации (создания  персональной учетной записи) в приложении «Альфа – Центр Здоровья» каждый  пользователь знакомится с пользовательским соглашением сервисов ООО «Медкарта»,  при этом завершение процедуры регистрации возможно принятием предложенных  условий. В соответствии с пунктом 1.4 пользовательского соглашения использование  сервисов «OnDoc» регулируется данным соглашением, политикой конфиденциальности, а  также условиями использования отдельных сервисов. Пунктом 1.5 пользовательского  соглашения предусмотрено, что начиная использовать какой-либо сервис/его отдельные  функции и пройдя процедуру регистрации, пользователь считается принявшим условия  соглашения в полном объеме, без всяких оговорок и исключений. В случае несогласия  пользователя с какими-либо из положений соглашения, пользователь не вправе  использовать сервисы «OnDoc». В соответствии с пунктом 4.2 пользовательского  соглашения «OnDoc» вправе посылать своим пользователям информационные сообщения.  

ФИО2 зарегистрировался в приложения «Альфа – Центр Здоровья»  02.10.2017 (логин i***@gmail.com). ООО «Медкарта» представило пояснения, из которых  следует, что ООО «МедАС» для самостоятельного администрирования и управления  своими программными продуктами «Личный кабинет пациента» – «Альфа – Центр  Здоровья» использует «Личный кабинет клиники», предоставленный компанией ООО  «Медкарта». В личном кабинете ООО «МедАС» может создавать акции, новости и другие  виды информационных материалов для пользователей своего программного продукта  «Альфа – Центр Здоровья». Созданный контент может отображаться в личном кабинете  пациента «Альфа – Центр Здоровья» (в различных разделах), а также доставляться с  помощью push и email-уведомлений. Для создания акции необходимо войти в личный  кабинет клиники под своим логином/паролем, подготовить контент акции, новости,  рассылки, настроить целевую аудиторию, опубликовать сведения об акции.  

ООО «МедАС» в письме от 28.09.2022 указало, что, исходя из алгоритма рассылки  информации (новости, акции) с использованием сервиса личного кабинета ООО «МедАС»,  клиника формирует задание (рекламный материал, категория получателей, период  рассылки информации), подтверждает готовность к публикации, после чего  осуществляется рассылка.  

ООО «МедАС» через личный кабинет сервиса «OnDoc» создана и распространена  рекламная рассылка о проводимых акциях: «Профессиональная чистка зубов» (отправлено  пользователям 29.04.2022 посредством push и email-уведомлений), «Скидка по  пенсионному» (отправлено пользователям 06.05.2022 посредством push и email- уведомлений).  

Комиссия УФАС приняла 08.12.2022 решение по делу № 043/05/18- 787/2022, в  соответствии с которым реклама следующего содержания: «Альфа – Центр Здоровья.  Профессиональная чистка зубов. Уважаемые пациенты! По многочисленным просьбам, мы  продлили акцию: «Профессиональная чистка зубов на 2200 рублей» Весь май пациенту  

предоставляется скидка на профессиональную чистку зубов (4 сегмента, весь рот) за 2200  рублей вместо 6040 рублей на выбор: - методом Air-Flow@ или - ультразвуком.  Подробности по ссылке https://kirov.alfazdrav.ru/actions/professionalnaya-chistka-zubov-za- 2200-rub/» (дата распространения 29.04.2022), и реклама содержания: «Альфа – Центр  Здоровья. Скидка по пенсионному. Спешим сообщить, что для пенсионеров в мае  действует скидка 20%: на первичные и повторные приемы КАРДИОЛОГА и  ОФТАЛЬМОЛОГА. Подробности на сайте https://kirov.alfazdrav.ru/actions/skidka-20-na- premy-kardiologa-i-oftalmologa-dlyapensionerov-kirov/ Акция действует до 31 мая 2022 г.»  (дата распространения 06.05.2022), распространенные на электронную почту  i***@gmail.com, признана ненадлежащей, как противоречащая требованиям части 1 статьи  18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).  Пунктом 3 решения производство по делу в отношении ООО «Медкарта» прекращено в  связи с неподтверждением наличия в действиях ООО «Медкарта» фактов нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе. В адрес ООО «МедАС» выдано  предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе.  

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в  арбитражный суд с соответствующим заявлением.  

Руководствуясь статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, статьями 3, 18, 33, 36 Закона о рекламе, статьей 44.1 Федерального закона от  07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Правилами № 1922, суд первой инстанции пришел к  выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования.  

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения. 

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не  нашел оснований для отмены принятых судебных актов.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых  актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих  публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый  ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону  или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная  на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание  интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар,  средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец  товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари),  на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель –  лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств; ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая  требованиям законодательства Российской Федерации (статья 3 Закона о рекламе).  

Суды установили, что поступившая абоненту посредством email-уведомления  информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и  

направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

В силу частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям  электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в  адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование  сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или)  набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания,  автоматической рассылки).  

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума   № 58) разъяснено, что необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или  адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон  поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет  порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы  по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой  форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на  получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.  

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии  получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им  действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно  установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается  осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае  осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной  связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной  радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.  

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного  согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента  может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны  предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом  бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае  получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих  вопросов компетентным государственным органом.  

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно  четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от  конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.  В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без  предварительного согласия абонента.  

Факт отправки спорной рекламы в адрес ФИО2 в отсутствие его согласия  антимонопольным органом и судами установлен. Доказательств обратного Общество в  материалы дела не представило.  

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение  требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет  рекламораспространитель.  

Под рекламораспространителем в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о  рекламе понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в  любой форме и с использованием любых средств.  

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по  сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка (то  есть заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках  соответствующего договора).  

Лица, предоставляющие техническую возможность для направления сообщений на  электронную почту потребителей и самостоятельно не определяющие как конечных  абонентов, так и содержание таких сообщений, не могут быть признаны  рекламораспространителями в силу легального определения такого лица, содержащегося в  пункте 7 статьи 3 Закона о рекламе.  

Управление в качестве рекламораспространителя определило ООО «МедАС». 

Довод заявителя о том, что ООО «Медкарта» является рекламораспространителем  спорной рекламы в связи с тем, что участвует в процессе формирования рекламной  информации, определяет конечных получателей целевой рекламной информации, был  предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, получил  надлежащую правовую оценку и был отклонен как несоответствующий материалам дела.  

Согласно договору возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № Z-164/2020 ООО  «Медкарта» предоставляет для ООО «МедАС» исключительно техническую возможность  использования сервисов «OnDoc», посредством которых осуществляется, в том числе,  направление на электронный адрес потребителей любой информации, в том числе и  рекламной. ООО «Медкарта», как лицо, которое не определяет содержание рассылки и не  имеет возможности изменить содержание конкретной рассылки, не может быть признано  рекламораспространителем.  

Довод заявителя об отсутствии у Управления полномочий на возбуждение и  рассмотрение дела № 043/05/18-787/2022 был предметом рассмотрения в судах первой и  апелляционной инстанций и отклоняется судом округа.  

В соответствии с пунктом 4 Правил № 1922 дела по фактам распространения  рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О  рекламе», возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной  антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или  физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на  признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее –  заявление о нарушении законодательства).  

В рассматриваемом случае дело о нарушении заявителем законодательства о  рекламе возбуждено и рассмотрено территориальным органом Федеральной  антимонопольной службы по месту жительства ФИО2, подавшего заявление в  Управление, что соответствует положениям пункта 4 Правил № 1922.  

Оснований для применения к рассматриваемому случаю пункта 6 Правил № 1922 не  имелось.  

При таких обстоятельствах суды правильно расценили спорную рекламу  нарушающей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, признали решение Управления от  08.12.2022 № 043/05/18-787/2022 законным и обоснованным, предписание от 08.12.2022 №  15 – соответствующим существу выявленного нарушения и направленным на его  устранение.  

Учитывая, что оспариваемые решение и предписание Управления соответствуют  нормам действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы  заявителя, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.  

Доводы, приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения суда первой  инстанции и апелляционного суда и получили надлежащую оценку. Эти доводы не  опровергают выводы судов и, по существу, направлены на переоценку доказательств и  установленных судами обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной  инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации).  

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд  правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм  процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых  судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме  1500 рублей подлежат отнесению на заявителя.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского  округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 02.06.2023 и постановление Второго  арбитражного апелляционного суда от 15.08.2023 по делу № А28-761/2023 оставить без  изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Медицина  АльфаСтрахование» – без удовлетворения.  

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 Председательствующий  Н.Ш. Радченкова  

Судьи  О.В. Александрова 

И.Л. Забурдаева