ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-11017/2017 

город  Москва 

14.04.2017

дело № А40-220121/16

резолютивная часть постановления оглашена  04.04.2017

постановление изготовлено в полном объеме  14.04.2017

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Румянцев П.В., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Завод «Лентеплоприбор» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 

по делу № А40-220121/16, принятое судьей  Кукиной С.М.

по заявлению ОАО «Завод «Лентеплоприбор» (194044, Санкт - Петербург, переулок Зеленков, дом 7а, ОГРН 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (125993, Москва, улица Садовая - Кудринская, дом 11, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: АО «Смоленский авиационный завод» (214006, Смоленск, улица Фрунзе, дом 74, ОГРН 

<

***>); ЗАО «СКБ Орион» (194044, Санкт - Петербург, улица Тобольская, дом 12, ОГРН 

<

***>); АО «Дальневосточный завод «Звезда» (692801, Приморский край, Большой Камень, улица Лебедева, дом 1, ОГРН 

<

***>); Министерство обороны Российской Федерации (119160, Москва, улица Знаменка, дом 19)

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя – не явился, извещен; 

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 14.02.2017,           ФИО3 по доверенности от 17.02.2017, ФИО4 по доверенности от 15.02.2017; 

от третьих лиц – не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 в удовлетворении заявления ОАО «Завод «Лентеплоприбор»  о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 03.08.2016 по делу № 1-10-128/00-26-15, отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют – АО «Смоленский авиационный завод», ЗАО «СКБ Орион»,  АО «Дальневосточный завод «Звезда», Министерство обороны Российской Федерации.

ОАО «Завод «Лентеплоприбор», не согласившись с принятым решением суда,  обратилось с апелляционной жалобой, мотивы в апелляционной жалобе не указаны, просит решение суда отменить.

Представители заявителя жалобы и третьих лиц в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на основании представленной                         ОАО «Смоленский авиационный завод», ЗАО «СКБ «Орион», ОАО «Дальневосточный завод «Звезда» информации о фактах повышения ОАО «Завод Лентеплоприбор» в 2013 и 2014 цен на поставляемую продукцию в рамках государственного оборонного заказа, более чем на 5 % превышающих цены, рассчитанные с применением индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения ОАО «Завод Лентеплоприбор» п. п. 1, 9, 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение № 1-10-128/00-26-15 от 13.08.2016 (том 1 л.д. 12-53),  которым ОАО «Завод «Лентеплоприбор» признано нарушившим п. п. 1, 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения, установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что привело к установлению монопольно высокой цены на продукцию, а также п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем создания препятствий доступу на товарный рынок производства и реализации датчиков ДВ2 и ДСРВ2 другим хозяйствующим субъектам. 

На основании указанного решения выдано предписание от 13.08.2016 по делу    № 1-10-128/00-26-15, которым предписано прекратить злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

По результатам проверки, антимонопольным органом установлено, что           ЗАО «Лентеплоприбор» изготавливает и поставляет устройства программно-временное микроэлектронное УВПМ1 ТУ25-05.2493-79; преобразователь влажности ДВ2 ТУ 25-05.2838-83; датчик влажности ДСРВ2 ТУ 25-05.2566-79 в рамках государственного оборонного заказа по государственным контрактам от 30.12.2010 № Р/1/2/0136/ГК-11-ДГОЗ; от 24.06.2013 № Р/1/2/0252/ГК-13-ДГОЗ; от 11.03.2013 № 017310000081300065-0087535-01. 

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ              «О государственном оборонном заказе» ОАО «Завод «Лентеплоприбор» является исполнителем государственного оборонного заказа и на него распространяются требования нормативных актов, регулирующие отношения в сфере государственного оборонного заказа, и антимонопольного законодательства.

Общество является держателем конструкторской (технической) документации на продукцию, а также единственным производителем продукции, использование которой в рамках выполнения государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской (технической) документацией и соответствующими решениями заказчика (отдельно по каждому изделию): УВПМ1 (решение заказчика № 26-2004К о замене электромашинных реле времени ЭМРВ-27Б на программные устройства УВПМ-1 на изделиях 85РУ); ДСРВ2 (выписки из конструкторской (технической) документации № Б-12.450.06-ВВП, № РС1.790.165, N РС1.790.227, № РС4.150.232); ДВ2 (протоколы согласования объема работ, выполняемых ОАО «ДВЗ «Звезда» и его контрагентами на объекте зав. № 696 по государственному контракту от 30.12.2010 № Р/1/2/0136/ГК-11-ДГОЗ, на объекте зав. № 376 по государственному контракту от 24.06.2013 № Р/1/2/0252/ГК-13-ДГОЗ). 

Необходимость использования производимой обществом продукции, обусловлена конструкторской (технической) документацией, решениями государственного заказчика, а также отсутствием в настоящее время на рынке в пределах границ Российской Федерации аналогичной (взаимозаменяемой) по выполняемым функциям и характеристикам продукции, что подтверждается документами и сведениями, собранными в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе представленными потребителями продукции. 

АО «Объединенная судостроительная корпорация» письмом от 05.04.2016          № 29-3334, направленному в антимонопольный орган по поручению Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, сообщено об отсутствии на территории Российской Федерации аналогичных (взаимозаменяемых) ДСРВ2 и ДВ2 изделий.

Замена указанной продукции на иную аналогичную (взаимозаменяемую) продукцию, в том числе импортного производства, требует существенных денежных и временных затрат ввиду необходимости проведения испытаний, а также согласования внесения изменений в конструкторскую (техническую) документацию и получения разрешений уполномоченных органов на использование комплектующих изделий иностранного производства.

Порядок внесения изменений в конструкторскую (техническую) документацию регламентирован ГОСТ РВ 2.902-2005 ЕСКД «Порядок проверки, согласования и утверждения конструкторской документации» и ГОСТ РВ 15.307-2002 «Система разработки и постановки продукции на производство».

Процедура внесения данных изменений в конструкторскую (техническую) документацию на конечные изделия создает значительные трудности для потребителей продукции, а именно: период времени, в течении которого заинтересованные лица смогут внести изменения в конструкторскую (техническую) документацию и провести испытания аналога-заменителя, составляет не менее 6 месяцев, что может привести к срыву сроков выполнения государственного оборонного заказа и подрыву обороноспособности государства; значительные финансовые затраты для заинтересованных лиц, так как внесение изменений в конструкторскую (техническую) документацию, проведение испытаний аналога-заменителя и оценка проведенных испытаний приемной комиссией подразумевает финансирование инициатором таких изменений; риск получения заинтересованными лицами отрицательного заключения по результатам проведения таких испытаний.

Таким образом, с учетом указанных обстоятельств проведение заинтересованными лицами работ по внесению изменений в конструкторскую (техническую) документацию на конечные изделия, поставляемые по государственному оборонному заказу, с целью обеспечения возможности использования в их составе иных аналогичных (взаимозаменяемых) изделий вместо продукции представляется экономически нецелесообразным.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем: установления и поддержания монопольно высокой цены товара (пункт 1); создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из него другим хозяйствующим субъектам (п. 9); нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10).

В соответствии со ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Поскольку заявитель является лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке производства и реализации продукции в Российской Федерации, на него распространяются предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции запреты на злоупотребление доминирующим положением.

В 2013 обществом существенно повышены цены на продукцию.

В ходе проверки и анализа документов, представленных в обоснование причин повышения цен на продукцию, антимонопольным органом установлено отсутствие экономического и документального подтверждения обстоятельств, послуживших основанием для их увеличения в указанном размере.

В качестве обоснования причин, повлекших увеличение цены на УВПМ1 в 2013 по отношению к 2012, заявитель ссылается на произошедшее с 1992 сокращение объемов производства УВПМ1 более чем в 10 раз и, как следствие, вынужденный переход от крупносерийного (среднесерийного) производства к мелкосерийному (штучному) выпуску данных изделий, что, согласно позиции Предприятия, привело к нерентабельности изготовления данного изделия и необходимости покрытия убытков за счет иных источников.

По этой причине в 2013 заявителем в одностороннем порядке принято решение о пересчете себестоимости производства и реализации УВПМ1 и установлении ориентировочной цены на данное изделие в размере 30.738 руб., что превышает цену 2012 более чем в 4 раза (419 %).

О своем решении по вопросу пересчета цены УВПМ1 заявителем в 2013 уведомлены ряд предприятий-потребителей данных изделий, в том числе                     ОАО «Смоленский авиационный завод» (письмо исх. от 23.04.2013 № 234), указав, что какой-либо корректировки установленной заявителем цены производится не будет.

При этом аккредитованное на тот момент в обществе военное представительство Министерства обороны Российской Федерации письмом от 01.04.2013 № 1356/17/57 сообщено предприятиям-потребителям УВПМ1, что данное решение заявителя принято без соответствующего согласования, а при подготовке 1356 военным представительством заключения о цене на УВПМ1 в 2013 будет учтен соответствующий индекс-дефлятор, установленный Министерством экономического развития Российской Федерации на данный период.

Согласно пояснениям заявителя увеличение цены на УВПМ1 произошло в связи с ростом фактических затрат на производство данного изделия: материалы и комплектующие (274 %) (ввиду увеличения цен на материалы и комплектующие, а также в связи с пересмотром норм расходов их использования в сторону увеличения в среднем от 50 % до 390 %); оплата труда непосредственных исполнителей (372 %) (в связи с увеличением трудоемкости изготовления УВПМ1, вызванной износом оборудования и оснастки, увеличением затраченного подготовительно-заключительного времени ввиду необходимости перезапуска и настройки оборудования, а также ростом стоимости 1 нормо-часа основных производственных рабочих с 181, 27 руб. до 201, 02 руб.; отчисления на социальные нужды (372 %); общепроизводственные расходы (1.435 %); общехозяйственные расходы (398 %);

Кроме того, в связи со 100 % износом оригинальной технологической оснастки, стандартного и нестандартного оборудования заявитель ссылается на необходимость заключения договоров подряда для поддержания производственных мощностей в работоспособном состоянии и осуществления амортизационных отчислений на оборудование и оснастку, что привело к включению в себестоимость УВПМ1 расходов по статье затрат «Прочие затраты» (амортизация оборудования и оснастка).

Вместе с тем, в ходе проверки материалов и документов, представленных обществом в качестве обоснования увеличения цены на УВПМ1, Комиссией ФАС России установлено, что за период, предшествующий моменту увеличения заявителем цены на УВПМ1 (с 2005 по 2012), тенденции, свидетельствующей об уменьшении объемов производства и реализации данного изделия, не зафиксировано.

Кроме того, согласно представленным заявителем сведениям, средний объем ежегодного производства и реализации УВПМ1 за 10-летний период с 2005 по 2014 составил 2.007 штук (20.076 штук 10 лет).

При этом снижение спроса в 2013 на всю продукцию общества, в том числе УВПМ1, могло стать следствием существенного повышения цен. В 2014 объемы вернулись на прежний уровень, но несмотря на это и в противоречие доводам заявителя, стоимость продукции продолжила повышаться.

Согласно анализу представленной предприятием структуры цены на УВПМ1, рост цены на данное изделие в 2013 и 2014 по отношению к 2012 связан с увеличением затрат: «Материалы», «Комплектующие», «Услуги сторонних организаций», «Общехозяйственные расходы», «Прочие», «Амортизация» и прочие.

Из представленных заявителем расчетно-калькуляционных материалов по формированию себестоимости производства УВПМ1 следует, что в 2013 и 2014 по отношению к 2012 общая стоимость материалов, учтенных обществом при производстве УВПМ1, увеличилась в среднем более чем на 300 %, а комплектующих на 270 %.

В качестве документального подтверждения увеличения стоимости материалов и комплектующих, необходимых для производства УВПМ1, обществом предоставлены в антимонопольный орган  копии счетов-фактур на их приобретение.

Однако, представленные документы не свидетельствуют о повышении стоимости материалов и комплектующих, учитываемых в себестоимости рассматриваемого изделия, отнесение соответствующих затрат на его себестоимость обществом документально не подтверждено.

Кроме того, заявителем не представлены документы, подтверждающие списание со склада в производственные цеха материалов и комплектующих, необходимых для производства УВПМ1, а представленный по запросу антимонопольного органа для этих целей анализ счета бухгалтерского учета № 20 «Основное производство» за соответствующий период времени не содержит расшифровки позиций конкретных затрат, отнесенных к основному производству УВПМ1.

В представленных расчетно-калькуляционных материалах общество указывает на рост показателей по статье затрат «Прочие затраты» в 2013 по отношению к 2012 более чем в 16 раз в связи с начислением амортизационных отчислений на производственное оборудование.

Вместе с тем, обществом не представлены антимонопольному органу документы, подтверждающие основание осуществления амортизационных отчислений на оборудование, задействованное при производстве УВПМ1, а также договоры с организациями, выполняющими работы по поддержанию оборудования в состоянии, необходимом для изготовления УВПМ1.

При этом износ оборудования, на котором осуществляется производство продукции, подлежащего, по мнению заявителя, амортизации, составляет до 100 %, балансовая стоимость равна нулю, что подтверждается самим общество, а также данными бухгалтерской отчетности. 

В связи с чем, основания для начислений амортизационных отчислений не имеется.

Необходимость включения прямым счетом в производственную себестоимость УВПМ1 статьи затрат «Услуги сторонних организаций» и «Командировочные расходы» обществом не обоснована и документально не подтверждена.

Антимонопольным органом установлено, что предприятие осуществляет производство продукции собственными силами, при этом производственный процесс осуществляется непосредственно на занимаемой предприятием производственной площадке и не предполагает командирование сотрудников и несение в связи с этим дополнительных затрат.

Из представленных обществом информации и документов по вопросу расчета трудоемкости изготовления УВПМ1 следует, что в 2012 фактическая суммарная трудоемкость изготовления данного изделия в количестве 1.699 единиц составила 27.693 нормо-часов (16, 3 нормо-часов на единицу изделия при запланированных          5, 21 нормо-часов), в 2013  на производство 1.258 единиц затрачено 21.180 нормо-часов (17, 49 нормо-часов на единицу изделия при запланированных 17, 45 нормо-часов), а в 2014 на производство 2.650 изделий затрачено 47.435 нормо-часов (17, 90 нормо-часов на единицу при запланированных 17, 45 нормо-часов).

Вместе с тем, анализ представленных обществом табелей учета рабочего времени и ведомостей распределения рабочего времени основных производственных рабочих общества подтверждает фактические показатели трудоемкости изготовления УВПМ1 по годам: 2012 – 21.154 нормо-часов, 2013 – 11.844 нормо-часов, 2014 –      25.978 нормо-часов.

При расчете трудоемкости изготовления УВПМ1 антимонопольным органом учитывались только показатели операций, связанных с непосредственным производством данного изделия.

Антимонопольным органом установлено, что фактическая трудоемкость основных производственных рабочих по изготовлению обществом одной единицы УВПМ1 составила не более 12, 45 нормо-часов в 2012, не более 9, 41 нормо-часов в 2013 и не более 9, 80 нормо-часов в 2014.

В соответствии с коллективным договором и табелями учета рабочего времени продолжительность рабочей недели общества составляет не более 40 часов.

Согласно производственному календарю при 40-часовой рабочей неделе отражаемая заявителем годовая суммарная фактическая трудоемкость изготовления УВПМ1 превышает расчетную норму общей трудоемкости всего основного производственного персонала предприятия, задействованного при производстве УВПМ1, в 2013 на 1.480 нормо-часов, в 2014 на 10.005 нормо-часов.

Предприятием не представлены обоснования превышения показателей расчетной нормы общей трудоемкости всего основного производственного персонала, задействованного в изготовлении УВПМ1, равно как не представлены документы, подтверждающие фактическое осуществление указанных трудозатрат (в том числе переработка норм времени, введение дополнительных рабочих смен и так далее).

Включение в трудоемкость изготовления УВПМ1 времени, необходимого для проведения испытаний на функциональность, механическое воздействие вибрации, климатические, электрические и долговечность, является неправомерным, так как данные действия не относится напрямую к процессу производства.

Следовательно в рассматриваемый период заявителем необоснованно превышены показатели трудоемкости изготовления УВПМ1, примененные им при расчете производственной себестоимости данного изделия.

Представленное обществом заключение ОАО «51 ЦКТИС» от 25.05.2015 о норме трудоемкости изготовления изделия УВПМ1 определенного расчетным путем проанализировано антимонопольным органом. 

Указанное заключения не принято ввиду того, что при проведении расчетов не рассматривалось методика проведения и обработки результатов хронометража. Проведенный ОАО «51 ЦКТИС» анализ трудоемкости изготовления УВПМ1 основан исключительно на результатах хронометража, проведенного Предприятием без участия ОАО «51 ЦКТИС», следовательно и само заключение и его выводы не могут считаться объективно верными. 

Кроме того, ОАО «51 ЦКТИС» не является профильной организацией, отвечающей за выдачу подобных экспертных заключений на данный вид продукции и потому указанное заключение не может рассматриваться как надлежащее доказательство, свидетельствующее о требуемой норме трудоемкости в 32, 99 норм-часа при изготовлении изделия.

Согласно представленному заявителем пояснением увеличение цен на ДСРВ2 и ДВ2 также вызвано снижением с 1992 объемов производства и реализации данных изделий.

По данным общества существенное увеличение цен на ДСРВ2 и ДВ2 вызвано ростом следующих затрат в производственной себестоимости данных изделий.

Оплата труда непосредственных исполнителей (1.265 %) - в связи с уменьшением объемов производства ДСРВ2 и ДВ2 общество перешло от серийного производства к мелкосерийному, то есть периодическому изготовлению мелкими партиями. По этой причине увеличился технологический цикл производства изделий, что привело к увеличению трудоемкости их изготовления, а также увеличению трудоемкости регулировочных и приемо-сдаточных работ: отчисления на социальные нужды (1.265 %); общепроизводственные расходы (486 %); общехозяйственные расходы (1.355 %).

Кроме того, в связи с полной амортизацией оборудования и оснастки, отчисления на амортизацию основных средств и оснастки в предыдущих расчетах цены не были включены в себестоимость производства ДСРВ2 и ДВ2. Для целей поддержания оборудования в работоспособном состоянии включена статья затрат «Прочие затраты», отражающая расходы по соответствующим договорам подряда.

Необходимость увеличения трудоемкости изготовления ДСРВ2 и ДВ2 обосновывается заявителем существенным снижением объемов производства данных изделий.

В ходе проведенной проверки представленных материалов и документов антимонопольным органом установлено, что за период, предшествующий моменту увеличения цен (2010-2012) на ДСРВ2 и ДВ2, сокращение производства и реализации обществом данных изделий не наблюдается. Спад объемов производства и реализации указанных изделий произошел после увеличения заявителем отпускных цен; обществом документально не подтверждено обоснование увеличения статей затрат, включенных в себестоимость производства ДСРВ2 и ДВ2, которые стали причиной увеличения стоимости данных изделий;  в заключениях ОАО «51 ЦКТИС» от 03.07.2015 № 52А-3/1089 и 14.07.2015 № 52А-3/1108, подготовленных на основе проведенного обществом хронометража производственного процесса, отражена трудоемкость изготовления данных изделий: ДСРВ2 -108, 89 нормо-часов; ДВ2 -         133, 25 нормо-часов.

При этом произведенные расчеты осуществлены на основе анализа хронометража производственного процесса изготовления данных изделий, проведенного самим обществом, без привлечения к участию в данном процессе непосредственно ОАО «51 ЦКТИС».

В соответствии с заключением 517 военного представительства от 21.07.2015 № 115/517/222 по проекту цены на ДВ2 на 2015 трудоемкость изготовления данного датчика в размере 133, 25 нормо-часов признается необоснованно завышенной и принимается на уровне не более 49, 85 нормо-часов.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что значительное повышение обществом стоимости ДСРВ2 и ДВ2 существенно ограничило возможность их приобретения хозяйствующими субъектами и создало предпосылки срыва выполнения государственного оборонного заказа.

В связи с этим, с целью недопущения срыва выполнения государственного оборонного заказа Управлением ракетно-космического вооружения и средств ВКО Департамента по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации в адрес общества направлено письмо от 28.05.2015      № 235/2/3/5438 о необходимости передачи обществом Министерству обороны Российской Федерации учтенного комплекта конструкторской (технической) документации на производство ДСРВ2 и ДВ2.

В ответ на указанное письмо предприятие сообщено, что готово передать запрошенные документы в соответствии с порядком, установленным ГОСТ Р 2.903-96 ЕСКД «Правила поставки документации», предусматривающим основания, условия и порядок передачи конструкторской (технической) документации.

При этом обществом указано на то, что конструкторская (техническая) документация на указанные изделия может быть передана только на основании решения Министра обороны Российской Федерации или его заместителя (письмо от 18.06.2015 № 367).

Предприятием указано на необходимость выделения соответствующего финансирования процесса передачи конструкторской (технической) документации, что не предусмотрено действующим законодательством.

В соответствии с п. 5.1 ГОСТ Р 2.903-96 основанием для передачи конструкторской (технической) документации служат, в том числе: постановление органа управления Российской Федерации; совместное решение заказчика и органа управления Российской Федерации; совместное решение заказчика и головного исполнителя работ по созданию изделий военной техники (головным разработчиком и новым держателем подлинников) и прочее.

Министром обороны Российской Федерации в соответствии с предусмотренными ГОСТ Р 2.903-96 правилами передачи конструкторской (технической) документации и в целях оперативного разрешения возникшей ситуации принято решение от 28.09.2015 № 235/2/3/10810 о передаче ФГАНУ «ЦНИИ РТК» (Санкт-Петербург) конструкторской (технической) документации на ДСРВ2 и ДВ2.

В свою очередь, предприятием ФГАНУ «ЦНИИ РТК» выражена готовность в сжатые сроки организовать производство опытной партии данных изделий при условии передачи предприятием конструкторской (технической) документации.

Письмом от 18.06.2015 № 367, направленным в адрес Департамента по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации, заявителем сообщено о том, что предприятие готово передать конструкторскую (техническую) документацию на производство ДСРВ2 и ДВ2 на условиях выкупа государством 99 % акций общества.

Антимонопольный орган, с учетом того, что предприятием не представлены надлежащие доказательства экономической и технологической обоснованности цены на продукцию, установленной с 2013 по дату принятия решения, вынесено оспариваемое решение.

Не согласившись с принятым решением и выданным на его основании предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых и фактических оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

С учетом положений ст. ст. 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и п. 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004    № 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на рассмотрение заявлений о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обладает исключительной компетенцией возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь порядком, установленным главой 9 Закона о конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен ст. 44 Закона о защите конкуренции. 

В силу ст. ст. 1, 3 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Частью 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из материалов дела следует, что общество является держателем конструкторской (технической) документации на продукцию, а также единственным производителем продукции, использование которой в рамках выполнения государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской (технической) документацией и соответствующими решениями заказчика (отдельно по каждому изделию): УВПМ1 (решение заказчика № 26-2004К о замене электромашинных реле времени ЭМРВ-27Б на программные устройства УВПМ-1 на изделиях 85РУ); ДСРВ2 (выписки из конструкторской (технической) документации № Б-12.450.06-ВВП,            № РС1.790.165, N РС1.790.227, № РС4.150.232); ДВ2 (протоколы согласования объема работ, выполняемых ОАО «ДВЗ «Звезда» и его контрагентами на объекте зав. № 696 по государственному контракту от 30.12.2010 № Р/1/2/0136/ГК-11-ДГОЗ, на объекте зав. № 376 по государственному контракту от 24.06.2013 № Р/1/2/0252/ГК-13-ДГОЗ). 

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения документов, представленных в обоснование причин для повышения цены, установлено отсутствие экономического и документального подтверждения обстоятельств, послуживших основанием для увеличения цены на продукцию (цена на изделие УВПМ1 увеличена на 400 % относительно уровня цен 2012, на изделие ДСРВ2 на 1.300 % относительно уровня цен 2011 и на изделие ДВ2 на 400 % относительно уровня цен 2010, а также то, что заявителем при формировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, завышена трудоемкость изготовления изделий, показатели трудоемкости превышают расчетную норму общей трудоемкости всего основного производственного персонала.

При расчете трудоемкости изготовления изделий антимонопольным органом учтены документально подтвержденные операции, связанные с непосредственным производством данных изделий. Из общей фактической трудоемкости основных производственных рабочих были исключены трудовые затраты сотрудников, не участвующих в производстве продукции: «начальника бюро технического контроля», «контролера отдела технического контроля», «заведующего техническим архивом», «заместителя начальника отдела технического контроля» и ряд других.

При этом, анализ трудоемкости изготовления продукции (в том числе изделия УВПМ1) основан исключительно на исследовании представленных заявителем данных о штатной численности сотрудников, табелей учета рабочего времени, ведомостей распределения рабочего времени и иных документов, необходимых для расчета показателей реальной трудоемкости изготовления продукции.

В соответствии с п. 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Минпромэнерго от 23.08.2006 № 200 несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

В связи с тем, что ряд расходов, учтенных заявителем в себестоимости продукции, не имеет документального подтверждения (соответствующие документы не представлены в рамках рассмотрения дела), антимонопольный орган установил, что указанные расходы должны быть исключены из себестоимости продукции.

Учитывая вышеизложенное, цена на продукцию признана необоснованно завышенной и монопольно высокой.

Довод заявителя о том, что общество необоснованно отнесено к категории «единственного поставщика» и потому на него не распространяется действие подп. 1     п. 5 приказа Минэкономразвития России от 29.01.2015 № 37, необоснованные, исходя из положений ч. 2 ст. 10 Закона о государственном оборонном заказе, которой установлено, что порядок государственного регулирования цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок применения индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности при прогнозировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержден приказом Минэкономразвития России от 29.01.2015 № 37.

Государственные контракты от 30.12.2010 № Р/1/2/0136/ГК-11-ДГОЗ; от 24.06.2013 № Р/1/2/0252/ГК-13-ДГОЗ; от 11.03.2013 № 017310000081300065-0087535-01 заключены с заявителем в рамках государственного оборонного заказа.

Заявитель является держателем конструкторской (технической) документации на продукцию, а также единственным производителем продукции, использование которой в рамках выполнения государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской (технической) документацией и соответствующими решениями заказчика.

С учетом изложенного и в соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о государственном оборонном заказе заявитель является исполнителем государственного оборонного заказа и на него распространяются требования нормативных актов, регулирующие отношения в сфере государственного оборонного заказа, в том числе приказа Минэкономразвития России от 29.01.2015 № 37.

Заявитель указывает, что, представленные им документы антимонопольным органом рассмотрены выборочно, не в полном объеме, что привело к искажению действительности ценообразования, а при рассмотрении дела антимонопольным органом не учтены произошедшие изменения объема выпускаемой продукции и технологического процесса.

Вместе с тем, в период, предшествующий моменту увеличения заявителем цен на изделия (с 2005 по 2012), объемы производства и реализации изделий существенно не изменились, что подтверждается материалами дела.

Доказательств, свидетельствующих об увеличение нормы трудоемкости в связи с изменением технологического процесса, не представлено. Кроме того, в указанный период времени в технологию производства продукции существенных изменений, увеличивающих затраты не вносилось. Используемое предприятием производственное оборудование не изменилось.

Внесение изменений в технологический процесс (как неотъемлемую часть конструкторской (технической) документации) производства продукции в соответствии с требованиями ГОСТ 2.503-2013, предусматривающего правила внесения изменений в конструкторские и технологические документы, могло быть осуществлено только после получения соответствующего разрешения со стороны заказчика.

Вместе с тем, изменения, внесенные в технологический процесс изготовления продукции, произведены в отсутствие соответствующего разрешения заказчика.

Следовательно, указанные изменения внесены в нарушение установленного порядка.

Представленные заявителем  заключения ОАО 51 «ЦКТИС» по оценке трудоемкости изготовления продукции рассмотрены антимонопольным органом и отклонены. 

Относительно заключения ОАО «51 ЦКТИС» указано о том, что данная организация не является профильной для выдачи подобных документов, и дает собственную оценку размера реальной трудоемкости изготовления продукции на основе проведенного анализа.

При этом указанное заключение носит рекомендательный характер.

Заявитель указывает на то, что  в решении не полностью, сокращенно и с искажением приведены ключевые (основные) факторы повышения цены по отдельным статьям затрат.

Вместе с тем, расчеты сделаны на основании представленных предприятием документов и сведений. 

Подробный анализ проведенных расчетов и представленных документов приведен в п. п. 2.3, 2.4 оспариваемого решения (стр. 13-25), в том числе по статье «Материалы и комплектующие».

Заявитель ссылается на то, что из-за сокращения объема производства предприятие перешло к периодическому изготовлению изделий мелкими партиями, в связи чем, нормы расхода по ряду материалов и комплектующих увеличились до 3, 9.

Указанный довод  рассмотрен судом, однако не нашел своего документального подтверждения и экономического обоснования.

Антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения дана оценка доводам заявителя об увеличении технологического цикла изготовления, вызвавшего как следствие повышение трудоемкости изготовления деталей и сборочных единиц, регулировочных и приемо-сдаточных работ.

Между тем, существенных изменений технологического процесса в изготовлении изделий в рассматриваемый период не происходило, а внесенные заявителем в одностороннем порядке изменения в технологический процесс совершены в нарушении установленного порядка внесения таких изменений.

Довод заявителя о том, что разница между средней заработной платой согласованной 17 отделом 1356 ВП МО РФ на 2013 и фактической средней заработной платой выплачиваемой работникам составляет 10.074 руб. является необоснованным, поскольку общество вправе выплачивать заработную плату своим сотрудникам сверх размера, согласованного с государственным заказчиком, однако за счет своей прибыли.

Представленные обществом документы - отчет по товарному выпуску продукции на 1992, динамика изменения объема товарного выпуска изделий УВПМ1, динамика изменения трудоемкости в цене изделия УВПМ1, динамика изменения цен на продукцию за период 1992-2015 представлены антимонопольным органом в материалы дела, оценка которым дана в оспариваемом решении.

Заявитель указывает о некорректности выводов антимонопольного органа, основанного на  оценке ведомости по счету 20 бухгалтерского учета за период 2010- 2015, поскольку та не учитывает весь объем фактически выпускаемой обществом  продукции, в частности, заказы с длительным циклом изготовления, не имеют отношения к рассматриваемому спору. 

Вместе с тем, антимонопольным органом установлен факт завышения цены по трем видам изделия, выпускаемых в рамках государственного оборонного заказа, которые не относятся к заказам с длительным циклом изготовления.

Довод заявителя о необходимости проведения соотношения стоимости, норм расхода материалов и комплектующих за период с 2010 по 2012, отклоняется, исходя из сравнительного анализа, который охватывает необходимый временной интервал - период повышения цены на УВПМ1 (2010-2013).

Расчеты соотношения стоимости, норм расхода материалов и комплектующих основаны на представленных документах, в том числе на заключениях, аккредитованных обществом военных представительств Министерства обороны Российской Федерации.

При этом обществом документально не подтверждена необходимость пересмотра стоимости, трудоемкости и норм расходов материалов и комплектующих в установленных размерах при изготовлении продукции

Антимонопольный орган, на основании осуществления производственного процесса непосредственно на производственной площадке общества, в оспариваемом решении пришел к выводу об осуществлении на предприятии полного цикла производства продукции собственными силами и указал на необоснованность несения затрат связанных с командированием основных производственных рабочих и их включение в себестоимость в качестве прямых затрат.

Таким образом, доводы заявителя о выполнении различных операций по изготовлению изделий сторонними организациями, в подтверждении которого служат расходы, включенные в статью «Услуги сторонних организаций», не имеют отношения к выводу антимонопольному органу по данному вопросу.

Заявитель указывает на то, что анализ табелей учета рабочего времени и ведомостей распределения рабочего времени основных производственных рабочих за 2012, 2013, 2014 антимонопольным органом сделан без учета документов, представленных обществом и не соответствует действительности, так как расчет трудоемкости антимонопольным органом произведен на основании представленных обществом данных о штатной численности сотрудников, табелей учета рабочего времени, ведомостей распределения рабочего времени и иных документов, необходимых для проведения указанного расчета.

Включение в трудоемкость изготовления УВПМ1 времени, необходимого для проведения испытаний на функциональность, механическое воздействие вибрации, климатические, электрические и долговечность, неправомерно, так как данные действия не относятся напрямую к процессу производства.

В оспариваемом решении отсутствуют выводы о нецелесообразности проведений испытаний изделий, как и невозможности наличия соответствующих расходов на их проведение, при этом антимонопольным органом указано, что данные операции не должны учитываться при определении трудоемкости изготовления изделий, так как не относится напрямую к производству.

В силу п. 11 Порядка определения затрат расходы на проведение различных видов испытаний, а также затрат, связанных с обеспечением этих испытанный должны включаться в статью «Специальные затраты».

Таким образом, общество не лишено возможности учета экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов в указанной статье затрат при формировании цены изделия.

Заявитель указывает на то, что антимонопольным органом не рассматривалось выданное 517 военным представительством заключение по цене на изделие УВПМ1 как доказательство корректности определения трудоемкости его изготовления. 

Вместе с тем, довод заявителя подлежит отклонению, поскольку антимонопольным органом исследовано выданное 517 военным представительством заключение по цене на УВПМ1, при этом проведен подробный анализ первичных документов общества, на основе которых сформированы плановая и фактическая себестоимость данного изделия и установлено, что в рассматриваемый период времени с учетом производственных мощностей и трудовых ресурсов общества, величина заявленной обществом трудоемкости и фактические объемы выпуска продукции существенно превышают его производственные возможности, что свидетельствует о необоснованном завышении заявленной величины трудоемкости изготовления соответствующих изделий.

Таким образом, указанное заключение военного представительства не может являться доказательством отсутствия завышения норм трудоемкости изготовления изделия, и неправомерности выводов антимонопольного органа

Довод общества о неполном исследовании антимонопольным органом  сведений об объемах выпуска изделий ДСРВ2 и ДВ2, сведений о плановых и фактических показателях трудоемкости с 2010 по первую половину 2015, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку соответствующий анализ произведен в таблице     № 3 оспариваемого решения, а указанный временной интервал является достаточным для соответствующего анализа, поскольку включает в себя период времени предшествующий и последующий повышению цены.

Довод заявителя о неправомерности вывода антимонопольного органа об уклонении общества от передачи конструкторский документации другой организации и создании препятствий хозяйствующим субъектам для выхода на товарный рынок производства и реализации датчиков влажности ДВ2 и ДСРВ2 не соответствует действительности, поскольку в адрес общества Управлением ракетно-космического вооружения и средств ВКО Департамента по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации  направлено письмо от 28.05.2015 № 235/2/3/5438 о необходимости передачи обществом Министерству обороны Российской Федерации учтенного комплекта конструкторской (технической) документации на производство ДСРВ2 и ДВ2.

В ответ на указанное письмо обществом сообщено о готовности передать запрошенные документы в соответствии с порядком, установленным ГОСТ Р 2.903-96 ЕСКД «Правила поставки документации», предусматривающим основания, условия и порядок передачи конструкторской (технической) документации, при этом отметило, что конструкторская (техническая) документация на указанные изделия может быть передана только на основании решения Министра обороны Российской Федерации или его заместителя (письмо от 18.06.2015 № 367), а также указано на необходимость выделения соответствующего финансирования процесса передачи конструкторской (технической) документации, что не предусмотрено действующим законодательством.

В соответствии с п. 5.1 ГОСТ Р 2.903-96 основанием для передачи конструкторской (технической) документации служат, в том числе постановление органа управления Российской Федерации; совместное решение заказчика и органа управления Российской Федерации; совместное решение заказчика и головного исполнителя работ по созданию изделий военной техники (головным разработчиком и новым держателем подлинников) и т.д.

Министерством обороны Российской Федерации в соответствии с предусмотренными ГОСТ Р 2.903-96 правилами передачи конструкторской (технической) документации и в целях оперативного разрешения возникшей ситуации принято решение от 28.09.2015 № 235/2/3/10810 о передаче ФГАНУ «ЦНИИ РТК» (Санкт-Петербург) конструкторской (технической) документации на ДСРВ2 и ДВ2.

Письмом от 18.06.2015 № 367, направленным в адрес Департамента по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации, обществом сообщено о готовности передать конструкторскую (техническую) документацию на производство ДСРВ2 и ДВ2 на условиях выкупа государством 99 % акций предприятия.

Вместе с тем, на дату принятия оспариваемого решения передача Министерству обороны Российской Федерации конструкторской (технической) документации на производство ДСРВ2 и ДВ2 заявителем не осуществлена.

Таким образом, вывод антимонопольного органа об уклонении общества  от передачи в установленном порядке конструкторской документации, чем создается препятствие хозяйствующим субъектам для выхода на товарный рынок производства и реализации датчиков влажности ДВ2 и ДСРВ2 является правомерным.

Относительно доводов заявителя по оспариванию предписания, в том числе неактуальности использования при исполнении п. 1 предписания фактических достигнутых показателей в 2013-2014, следует отметить, что пересмотр трудоемкости производства продукции должно осуществляется исходя из фактических затрат, но с учетом достигнутых показателей в 2013-2014. При наличии отклонений от указанных показателей соответствующие изменения должны быть документально подтверждены и обоснованы.

По смыслу ст. ст. 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно ч. 1 ст. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. ст. 3, 10 Федерального закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.

Поскольку установленные антимонопольным органом обстоятельства нарушения подтверждены материалами дела и подпадают под признаки нарушения антимонопольного законодательства, указанные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, решение антимонопольного органа является законным и не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере его предпринимательской деятельности.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом доказана законность и обоснованность решения, в связи с чем имелись основания для вынесения оспариваемого предписания от 03.08.2016 по делу № 1-10-128/00-26-15.

Избранная в оспариваемом предписании мера реагирования на выявленные нарушения соответствует закону и прав заявителя не нарушает. Установленный предписанием срок в 60 календарных дней является разумным и достаточным для его исполнения, при этом доказательств невозможности исполнения предписания в обусловленный срок не представлено.

Совокупность оснований, указанных в ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными, судом не установлена.

Оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 по делу № А40-220121/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова

 

СудьиП.В. Румянцев

М.В. Кочешкова