ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. (87934) 6-09-16, факс: (87934) 6-09-14

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Ессентуки                                                                                          Дело № А15-6204/2017

10.10.2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена   26.09.2024.

Постановление изготовлено в  полном объеме   10.10.2024.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жукова Е.В., судей Луговой Ю.Б., Счетчикова А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Наниковым Д.А., при участии в судебном заседании представителей АО «ЧиркейГЭСстрой» - ФИО1 (по доверенности от 01.01.2024), ФИО2 (по доверенности от 19.01.2024), представителя ООО «Комокс» - ФИО3 (по доверенности от 10.03.2023), в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «ЧиркейГЭСстрой» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.10.2023 по делу № А15-6204/2017, принятое по иску ООО «СК «Новотэк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к АО «ЧиркейГЭСстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности и пени, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «СК «Новотэк» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к АО «ЧиркейГЭСстрой» (далее – организация) о взыскании 118 185 858 рублей основного долга по договору субподряда от 23.06.2015 № СП/34-СДО/15-076 и 21 184 827,6 рубля неустойки с 20.05.2017 по 12.09.2019 с последующим начислением по день фактической оплаты долга (с учетом изменения исковых требований, произведенного в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также объединения с делом № А15-1234/2018).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены временный управляющий общества ФИО4, ООО «Комокс» и ФГКУ «Росгранстрой» (далее – учреждение).

Решением суда от 08.09.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.11.2022, исковые требования удовлетворены в полном объеме. С организации в пользу общества взыскано 118 185 858 рублей основного долга и 21 184 827,6 рубля неустойки, а также взыскана неустойка за просрочку оплаты суммы основного долга, начисленная с 13.09.2019 по день фактической оплаты основного долга.

Постановлением кассационного суда от 09.02.2023 решение суда первой инстанции от 08.09.2022 и постановление суда апелляционной инстанции от 30.11.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с необходимостью исследовать и установить структуру взаимоотношений между всеми лицами, участвовавшими в ходе выполнения спорных работ, а также сопоставить виды и объемы работ, заявленные в рамках данного дела и дела № А40-230491/2018.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.10.2023 по делу № А15-6204/2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд взыскал с АО «ЧиркейГЭСстрой» (ИНН 

<

***>) в пользу ООО «СК «Новотэк» (ИНН 

<

***>) 118 185 858 рублей основного долга, 180 000 рублей судебных расходов по оплате судебной экспертизы и 106 412 875,13 рубля неустойки, а также неустойку в размере 1/300 ключевой ставки Банка России от суммы основного долга за каждый день просрочки оплаты основного долга, начисленную за период с 13.10.2023 и далее по день оплаты основного долга.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.10.2023 по делу № А15-6204/2017 АО «ЧиркейГЭСстрой» обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

Определением суда от 27.02.2024 по делу № А15-6204/2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено частному судебно-экспертному учреждению «Кавминводская лаборатория судебных экспертиз», эксперту ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9.

12.07.2024 от частного судебно-экспертного учреждения «Кавминводская лаборатория судебных экспертиз» поступило заключение эксперта № 33С от 09.07.2024.

Определением суда от 17.07.2024 производство по делу возобновлено, жалоба назначена к слушанию на 15.08.2024.

12.08.2024 от АО «ЧиркейГЭСстрой» поступила правовая позиция относительно заключения эксперта от 09.07.2024 №33/с.

14.08.2024 от ООО «Комокс» поступили пояснения с учетом заключения экспертов от 09.07.2024 №33/с., также представлена рецензия от 14.08.2024 на данное экспертное заключение.

Определением суда от 15.08.2024 судебное заседание отложено, суд обязал АО «ЧиркейГЭСстрой» представить мотивированную позицию на представленную рецензию от 14.08.2024.

19.09.2024 от ООО «Комокс» поступило заявление о вызове свидетелей.

20.09.2024 от ООО «Комокс» поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов к возражению на заключение экпертов.

20.09.2024 от АО «ЧиркейГЭСстрой» поступила правовая позиция на рецензию от 14.08.2024 №0908-24.

22.09.2024 от ООО «СК «Новотэк» поступил отзыв на заключение экспертов от 09.07.2024 №33/с.

В судебном заседании представители АО «ЧиркейГЭСстрой» поддерживал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ООО «Комокс» возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев заявленное ходатайство ООО «Комокс» о вызове свидетелей, суд отказал в его удовлетворении на основании статьи 66 АПК РФ, поскольку признал имеющиеся в материалах дела доказательства достаточными для рассмотрения настоящего спора по существу.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

 

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о вызове свидетелей в суде первой инстанции не заявлялось, уважительные причины незаявления данного ходатайства не приведены.

Кроме того, по смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Более того, предметом исследования является выполнение качества выполненных работ по договору субподряда от 23.06.2015 № СП/34-СДО/15-076, свидетельские показания не могут являются относимыми и допустимыми доказательствами на предмет качества выполненных работ.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, явку представителей не обеспечили.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.10.2023 по делу № А15-6204/2017 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.10.2023 по делу № А15-6204/2017 следует отменить, апелляционную жалобу удовлетворить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.12.2014 учреждение (заказчик) и организация (подрядчик) заключили государственный контракт N 147-02/14 на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству морского пункта пропуска Махачкала, г. Махачкала, Республика Дагестан на сумму 851 644 154,99 рубля (далее - контракт).

В целях выполнения указанного контракта 23.06.2015 организация (генеральный подрядчик) и общество (субподрядчик) заключили договор субподряда N СП/34-СДО/15-076 на выполнение работ по строительству морского пункта пропуска Махачкала, г. Махачкала, Республика Дагестан на сумму 821 740 727,8 рубля (далее - договор).

10 августа 2015 года общество (субподрядчик) и ООО "Комокс" (субсубподрядчик) заключили договор субподряда на выполнение работ по строительству морского пункта пропуска Махачкала, г. Махачкала, Республики Дагестан N 01/15, по условиям которого субсубподрядчик обязан в соответствии с условиями договора, техническим заданием к договору, являющимся неотъемлемой частью договора, проектной документацией, законодательством Российской Федерации, в частности, строительными нормами и правилами Российской Федерации, выполнить работы по устройству инженерных систем согласно сводному сметному расчету на объекте морского пункта пропуска Махачкала, обеспечить ввод объекта в эксплуатацию в части объема работ, выполняемых в соответствии с договором и передать результат работ субподрядчику, а субподрядчик - принять результат выполненных субсубподрядчиком работ в полном объеме и в сроки, установленные договором, и оплатить обусловленную договором цену 443 075 725,39 рубля, в том числе НДС.

Как установлено Арбитражным судом Республики Дагестан в деле N А15-3748/2018 о несостоятельности (банкротстве), общество согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 приняло работы, выполненные ООО "Комокс" на общую сумму 459 457 109,77 рубля, которые обществом оплачены частично, а часть работ оплачена организацией в счет погашения долга перед обществом: 15 000 000 рублей по договору уступки прав требования (цессии) от 24.03.2016 N ПР/34/16-033 (платежное поручение от 25.03.2016 N 1113); 80 978 884,01 рубля по договору уступки права требования (цессия) от 09.12.2016 N 09/12/16 (платежное поручение от 13.12.2016 N 2770).

Требования ООО "Комокс" по оплате работ, оставшиеся неудовлетворенными, включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества в сумме 107 013 608,17 рубля (определение арбитражного суда Республики Дагестан от 09.08.2019 по делу N А15-3748/2018).

Согласно пункту 4.4 договора оплата подрядчиком за выполненные работы производится по факту выполнения работ в течение 15 рабочих дней с даты подписания подрядчиком актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, при условии полного погашения авансового платежа на основании выставленного счета, а также представленного счета-фактуры.

Субподрядчик вправе требовать от подрядчика оплаты надлежаще выполненных и принятых подрядчиком работ (пункт 5.2.1 договора).

Подписание подрядчиком актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подтверждает факт выполнения субподрядчиком работ (пункт 6.13 договора).

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с законодательством и договором (пункт 8.1).

Согласно пункту 8.2 договора в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки (штрафов и пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате цены договора со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

В соответствии с представленными обществом актами истцом выполнены и сданы ответчику работы на общую сумму 835 834 540 рублей, из которых организация оплатила 717 648 682 рубля, в связи с чем задолженность составила 118 185 858 рублей (по актам формы КС-2 N 686-831 и справкам формы КС-3 N 1-17 на сумму 11 302 071,8 рубля и по актам формы КС-2 N 832-921 и справкам формы КС-3 N 18-19 на сумму 106 883 786,2 рубля.

В связи с неоплатой организацией указанной суммы задолженности общество обратилось в суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что факт выполнения обществом указанных спорных работ подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами, а по другим работам, предъявленным обществом в рамках настоящего дела, отсутствует совпадение по проверенным экспертами работам, при этом факт выполнения этих работ и их надлежащее качество подтверждены в ходе судебного разбирательства, предъявленные обществом работы подлежат оплате организацией полностью.

В заключении эксперта N 25652 от 01.07.2021, на основании которого принято решение по делу N А40-230491/2018 по спору между организацией (подрядчик) и учреждением (заказчик), выводы о ненадлежащем выполнении части работ сделаны в отношении работ, которые не являются предметом спора по настоящему делу, выводы о не выполнении части работ (в том числе пуско-наладочных) сделаны только по мотиву отсутствия актов скрытых работ и отсутствия электроэнергии на объекте в момент исследования, оснований для применения указанных обстоятельств при рассмотрении настоящего спора между обществом (субподрядчик) и организацией (подрядчик) не имеется.

Таким образом, исследовав, какой объем работ, представленных по контракту организацией, признан не выполненным в соответствии с заключением экспертизы, сопоставив виды и объемы работ, представленных к принятию обществом, с предметом спора по делу N А40-230491/2018, судом установлено, что спорные объемы работ, рассматриваемые в рамках настоящего дела, не идентичны объемам работ, которые были предметом рассмотрения в деле N А40-230491/2018.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании основного долга и неустойки удовлетворены.

При этом, в оценку доказательств принята судебная экспертиза № 343-21э от 13.11.2021 в рамках настоящего дела. В настоящем же деле при проведении экспертизы № 343-21э от 13.11.2021 эксперт непосредственно исследовал эти работы и установил факт их выполнения и надлежащее качество.

Суд апелляционной инстанции не может принять экспертное заключение № 343-21э от 13.11.2021 в качестве надлежащего доказательства ввиду следующего.

Из определения суда первой инстанции от 13.02.2020 следует, что проведение судебной экспертизы следует поручить эксперту ООО «Дагестанский центр независимой экспертизы» ФИО10.

Между тем, поступившее заключение эксперта № 343-21э от 13.11.2021 выполнено двумя экспертами ФИО10 и ФИО11 Таким образом, судом предупрежден об уголовной ответственности лишь ФИО10 По каким обстоятельствам экспертное заключение выполнено двумя экспертами суду не представлено.

Отсутствие полноценного исследования является нарушением ст. 8 Объективность, всесторонность и полнота исследований Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Судом также не учтено, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце втором пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в случае возникновения оснований привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы, именно суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 названного Постановления.

Частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 3 статьи 86 Кодекса заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, принимая во внимание необходимость установления фактических обстоятельств по делу, имеющих значение для дела, определением суда от 27.02.2024 по делу № А15-6204/2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено частному судебно-экспертному учреждению «Кавминводская лаборатория судебных экспертиз», эксперту ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Определить фактический объем, качество и стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ №832-920, составленных АО «ЧиркейГЭСстрой» и ООО «СК Новотэк» за исключением работ, которые совпадают с работами, указанными в актах о приемке выполненных работ №680-953?

2. Определить соответствуют ли работы, определенные по итогам ответа на вопрос №1, условиям договора субподряда №СП/34-СДО/15-076 от 23.06.2015, проектной документации, локальным сметным расчетам, актам на производство дополнительных работ и дефектных актам (определить стоимость работ, соответствующих договору и проектной документации).

3. Сопоставить фактический объем, качество и стоимость работ по договору субподряда №СП/34-СДО/15-076 от 23.06.2015 между АО «ЧиркейГЭСстрой» (генеральный подрядчик) и ООО СК «Новотэк» (субподрядчик) с объемом фактических работ и качеством исследованных в экспертном заключении от 01.07.2021 № 25652 по делу №А40-230491/2018.

По результатам проведенной экспертизы, экспертом установлено следующее. 

По первому вопросу:

- Объёмы и виды работ, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС2:№832,833,834,835,836,837,838,839,840,841,842,843,844,845,846,847,848.849.850,851,852,853,854,855,856,857,858,859,860,861,862,863,864,865,866,867,868,869,870,871,872,873,874,875,876,877,878,879,880,881,882,883,884,885,886,887,888,889,890,891,892,893,894,895,896,897,898.899,900,901,902,903,904,905,906,907,908,909,910,911,912,913,914,915,916.917,918.919,920, составленных ООО «СК НОВОТЭК» и предъявленных к оплате АО «ЧиркейГЭСстрой», по Справке КС-3 №18 от 25.06.2017г. в размере 99 287418,21 (в т.ч. НДС), полностью совпадают с объемами и видами работ, указанными в актах о приемке выполненных работ КС-2№680-953, составленных АО «ЧиркейГЭСстрой».

По вопросу вопросу:

Объемы и виды работ, установленные по актам КС-2, составленных 25.06.2017г. ООО «СК НОВОТЭК» и предъявленных к оплате АО «ЧиркейГЭСстрой» по справке КС-3 №18 от 25.06.2017г., а именно:

1) по акту КС-2  №886 –демонтаж бетонной и каменной стенки, подпадающей под застройку АБК;

2) по акту КС-2 № 887 –демонтаж прожекторной мачты, подпадающей под застройку АБК;

3) по акту КС-2  №888 – перевозка грунта неизвестного происхождения в отвал;

4) по акту КС-2 №889 – ОС1. С 2 Здание специальной проходной в сухогрузной гавани;

5) по акту КС-2 №890 – СКДЗ. С11 СП№1 – устройство заградительное дорожное;

6) по акту КС-2 №906 – турникет (как дополнительная работа);

7) по акту КС-2 №907 – дизель-электростанция (как дополнительная работа);

8) по акту КС-2 №919 по «увеличению» общей длины «махаона»;

9) по акту КС-2 №920, в котором объемы (виды работ) вообще не указаны,

не соответствуют условиям договора субподряда №СП/34-СДО/15-076 от 23.06.2015, проектной документации, локальным сметным расчетам, актам на производство дополнительных работ и дефектных актам.

По третьему вопросу:

Учитывая исследование и выводы по первому вопросу, а также то, что  в выводах Заключения от 01.07.2021 № 25652 эксперта АНО «Центр производства судебных экспертиз» ФИО12 указано на невозможность  установления фактически выполненных работ, что указывает на отсутствие материала по сопоставлению этого заключения в рамках настоящей экспертизы, эксперт заключает, что сопоставить фактический объем, качество и стоимость работ по договору субподряда №СП/34-СДО/15-076 от 23.06.2015г., между АО «ЧиркейГЭСстрой» (генеральный подрядчик) и ООО «СК «Новотэк» (субподрядчик),  с объемом фактических работ и качеством исследованных в экспертном заключении от 01.07.2021 № 25652 по делу №А40-230491 /2018, не представляется возможным.

Кроме того, экспертизой установлено, что строительные работы, произведенные субподрядчиком ООО СК «Новотэк» с ненадлежащим качеством в нарушение градостроительных и строительных норм и правил, в результате чего все объекты являются объектами незавершенного строительства, а здание Административно-бытового корпуса (АБК) приведено в состояние «ограниченной работоспособности», при этом некоторые конструктивные элементы по всем объектам требуют безотлагательной замены и переустройства, поскольку грозят обрушением и с технической точки зрения, угрожают жизни и здоровью граждан (стр. 74 Заключения).

Таким образом, экспертизой установлено, что спорные работы указанные в актах КС-2 № 832 - 920 выполнены ненадлежащим образом, установлено 36 значительных дефектов и повреждений конструктивных элементов, результат по договору субподрядчиком ООО СК «Новотэк» не был достигнут, исследуемый объект не соответствует условиям договора, не готов к вводу в эксплуатацию (стр. 84-85 Заключения) Помимо этого, вступившим в силу решением Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2021 по ранее рассмотренному делу № А40-230491/2018  также исследовано и установлено, что указанные объемы и виды работы не завершены, а выполненные и предъявленные к оплате работы имеют недостатки по качеству и объему, а фактический объем выполненных работ не соответствует объему, указанному в актах о приемке выполненных работ, то указанные обстоятельства для Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда при рассмотрении спора по делу №А15-6204/2017 являются преюдициальными и не подлежат повторному доказыванию.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания обстоятельств по делу, обосновывающих требования и возражения сторон.

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение эксперта № 33С от 09.07.2024, считает, что данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования. Эксперты имеют соответствующие образование, специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида экспертизы, предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Ссылка на рецензию 0908-24 от 14.08.2024 на заключение экспертов подлежит отклонению, поскольку из анализа рецензии не следует вывод о недопустимости судебной экспертизы с учетом изложенных в экспертном заключении выводов судебных экспертов.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012). Результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного дела, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для признания заключения судебной экспертизы сомнительным или противоречивым.

Исследование, представленное в указанной Рецензии, выполнено не объективно, не всесторонне и не в полном объеме, построено на неверных предпосылках, в том числе субъективных интерпретациях требований к проведению судебных экспертиз, отраженных в законодательстве РФ.

Выводы и замечания рецензента построены на недостоверных, логически необоснованных и противоречивых сведениях. Рецензентом допущен ряд фактических, логические и операционных ошибок, используются софизмы, совершается подмена понятий.

Отсутствует заявленный вначале исследования объективный анализ влияния представленных замечаний на формирование итоговых выводов экспертизы. Вывод о стоимости фактически выполненных работ рецензентом не оспаривается. Представленные претензии к заключению выглядят как замечания ради замечаний. Кроме того, рецензент неоднократно выходит за рамки своих специальных знаний.

На стр. 30 автор Рецензии пишет, что выводы, представленные в Заключении – ошибочны. В чем именно заключаются ошибки выводов, как замечания, указанные по тексту рецензии повлияли на общие результаты не указаны. Стоит отметить, что в тексте исследования рецензент нигде не оспорил вывод о стоимости выполненных работ, сделанный экспертами. Рецензент также пишет о том, что дальнейшее использование результатов экспертизы в соответствии с законодательством РФ – не представляется возможным, тем самым давая заключению правовую оценку и выходя за рамки своих специальных знаний. Сам вопрос №3, поставленный перед рецензентом, предполагает правовую оценку Заключения. Тем не менее, согласно п. 4 ст. 55 АПК РФ, эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Выполняя указания суда кассационной инстанции апелляционная коллегия пришла к выводу, что объемы и виды работ в размере 99 287 418 руб. 21 коп. в т.ч. НДС, полностью совпадают с объемами и видами работ, которые были предметом исследования в рамках дела № А40-230491/2018.

Так как обстоятельства выполнения работ с ненадлежащим качеством, установлены в рамках дела №А40-230491/2018 и являются преюдициальными, следовательно суд первой инстанции по совпадающим объёмам работам должен был отказать в удовлетворении требований.

Преюдициальная связь судебных актов обусловлена именно свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 № 2-П).

В связи с тем, что в рамках настоящего дела суд должен был установить обоснованность предъявления требований по несовпадающим объемам работ, требования о взыскании неустойки, начисленной на весь объем работ, также не могли быть удовлетворены в полном объеме.

Судом первой инстанции неверно сделан вывод, что выполнение работ подтверждается исполнительной документацией.

В соответствии с п. 6.1. Договора, субподрядчик обеспечивает надлежащим образом выполнение всех работ по договору в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ.

В соответствии п. 6.6. Договора, Субподрядчик ежемесячно при сдаче выполненных работ по КС-2 передает порядочку полный комплект исполнительной документации на бумажном носителе в 4-х экземплярах и электронную версию.

Однако Истцом доказательства исполнения указанных требований Договора субподряда (о передаче исполнительской документации в полном объеме) не предоставлялись и, соответственно, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, вывод суда об исполнении указанного обязательства со стороны Субподрядчика / Истца сделан неверно.

По смыслу статей 711, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством, в соответствии с условиями договора. Выполнение работ, качество которых не соответствует установленным требованиям не свидетельствует о выполнении подрядчиком принятых на себя обязательств по договору в части выполнения работ и передаче результата заказчику. До устранения недостатков работы не могут быть признаны выполненными и не подлежат оплате.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит отменить в части удовлетворения исковых требований.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования о взыскании денежного обязательства, не подлежит удовлетворению и дополнительное (акцессорное) требование о взыскании неустойки.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

В соответствии с частью 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

Частью 2 статьи 109 АПК РФ установлено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку экспертное заключение, поступившее в суд апелляционной инстанции признано судом надлежащим доказательством по делу, надлежит перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда частному судебно-экспертному учреждению «Кавминводская лаборатория судебных экспертиз» 1 200 000 руб. за проведенную по делу экспертизу по реквизитам, указанным в счете N 23 от 09.07.2024.

Излишне перечисленные денежные средства за проведение экспертизы возвратить.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с положениями части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом судебные приказы, решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Руководствуясь статьями  110, 266 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

в ходатайстве ООО «Комокс» о вызове свидетелей отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.10.2023 по делу № А15-6204/2017 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований ООО «СК «Новотэк»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Взыскать с ООО «СК «Новотэк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 200 000 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с ООО «СК «Новотэк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу АО «ЧиркейГЭСстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 3000 рублей судебных расходов за подачу апелляционной жалобы и 1 200 000 рублей судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда на счет частного судебно-экспертного учреждения «Кавминводская лаборатория судебных экспертиз» 1 200 000 рублей за проведение судебной экспертизы.

Возвратить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда на счет АО «ЧиркейГЭСстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 200 000 рублей излишне перечисленных денежных средств за проведение экспретизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.                                      

 

         Председательствующий

 

Е.В. Жуков 

 

         Судьи

 

Ю.Б. Луговая 

 

А.В. Счетчиков