Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-186772/17-79-1637

26 января 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 11 января 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 26 января 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Спортс.ру»

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительным предписания № 236 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 13 июля 2017 г. Комиссии УФАС по г. Москве

при участии:от заявителя: ФИО2 дов. от 09.01.2018 г. № 01

от заинтересованного лица: ФИО3 до. От 26.12.2017 г. № 03-68

УСТАНОВИЛ:

ООО «Спортс.ру» (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями об оспаривании решения Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве (далее также Управление, заинтересованное лицо)  и предписания Управления №236 по делу № 3-27-290/77-16 о нарушении законодательства о рекламе.

Определением суда от 04.12.2017г. дела № А40-186771/17-130-1683 и № А40-186772/17-79-1637 объедены в одно производство.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях.

В обоснование заявленных требований указано на несогласие заявителя с оценкой доказательств, положенных антимонопольным органом в основу оспариваемых актов.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания,  отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Выслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта указанных органов недействительным, а решения незаконным являются одновременно как несоответствие акта, решения закону или иному правовому акту, так и нарушение актом, решением гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении данной категории дел входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым, решением актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Управление из ФАС России 26.10.2016 за вх. № 46142 жалоба физического лица по факту нарушения обществом законодательства о рекламе в связи с распространением в сети «Интернет» по web-адресу sports.ru рекламы букмейкерских контор «lxBet» и «Марафот бет».

Оспариваемым решением Московское УФАС России установило в действиях заявителя нарушение ч. ч. 2 и 3 ст. 27 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

Оспариваемым предписанием № 236 на заявителя возложена обязанность в течение десяти дней прекратить распространение спорной рекламы букмейкерских контор, в том числе на домене sports.ru.

Не согласившись с оспариваемыми решением, предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решение незаконным при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как указывает общество, заявление (жалоба) физического лица было зарегистрировано в ФАС России 17.08.2016г., при этом, в материалах дела № 3-27-290/77-16 содержится протокол осмотра Интернет-сайта от 04.08.2016, из чего следует, что осмотр был произведен раньше даты регистрации заявления о нарушении рекламного законодательства. В то же время, протокол осмотра сайта sports.ru, составленный в рамках рассмотрения дела № 3-27-290/77-16 отсутствует.

Скриншот, представленный подателем жалобы, как далее указывает заявитель, является ненадлежащим доказательством, поскольку он подан с нарушением требований п. 3.9 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утв. приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее — регламент № 711/12), поскольку не заверен подписью подателя. При этом иные доказательства вмененного нарушения отсутствуют.

Заявитель указывает, что выводы антимонопольного органа, обоснованные ссылками на п. п. 1.2, 1.4 Пользовательского соглашения, являются ошибочными, поскольку названное соглашение регулирует правоотношения заявителя с пользователями сайта sports.ru и никак не связано с размещением рекламы.

Общество настаивает на том, что оно не является рекламораспространителем спорной рекламы букмейкеров, так как предоставило на основании Лицензионного договора от 01.06.2016 № LAC/0616 на возмездной основе компании Tribuna Trading LTD неисключительную лицензию на программно-аппаратный комплекс «Спортивный интернет портал», в том числе на сайте sports.ru.

Заявитель ссылается на п. 2.3.3 упомянутого договора, в соответствии с которым компания Tribuna Trading LTD имеет право на размещение на сайте sports.ru рекламных материалов третьих лиц.

Заявитель указывает, что он не заключал договоры на размещение вышеуказанной рекламы букмейкеров, и, соответственно, не может рассматриваться в качестве рекламораспространителя.

В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые решение и предписание подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

Принимая оспариваемые акты, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее — Правила № 508).

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, на сайте sports.ru в сети «Интернет» по адресу sports.ru в форме интернет-баннера в августе 2016 распространялась реклама букмекерской конторы «lxBet»: «lxBet Высокие коэффициенты; сделать ставку», а также букмекерской конторы «Марафон бет»: «Марафон бет; Сделать ставку». Данное обстоятельство подтверждается скриншотами упомянутого сайта и данный факт лицами, участвующими в деле не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Спорная реклама распространялась в сети «Интернет» на сайте с открытым доступом, была доступна неограниченному кругу лиц-потребителей.

В этой связи антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что спорная информация является рекламой, что заявителем также не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В силу п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как достоверно установлено антимонопольным органом, объектом рекламирования выступают букмекерские конторы «lxBet», «Марафон бет», а также основанные на риске пари.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об азартных играх) под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр.

Букмекерской конторой признается игорное заведение, в котором организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14 ст. 4 Закона об азартных играх).

Под пари понимается азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 2 ст. 4 Закона об азартных играх).

Согласно ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе реклама основанных на риске игр, пари допускается только: в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени; в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов); в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников организатора азартных игр и (или) участников таких игр, находящихся в границах игорных зон.

В соответствии с ч. 3 ст. 27 Закона о рекламе требования ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе применяются соответственно к рекламе организатора азартных игр, рекламе сопутствующих азартным играм услуг и рекламе игорного заведения, в том числе рекламе мест осуществления деятельности по оказанию сопутствующих азартным играм услуг.

Как достоверно установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, реклама «lxBet» содержит обозначение «lxBet», индивидуализирующее букмекерскую контору, осуществляющую деятельность на сайте в сети «Интернет» по адресу rulxbet.ru, содержит призыв сделать ставку.

При этом, реклама «Марафон бет» содержит обозначение «Марафон бет», индивидуализирующее букмекерскую контору, осуществляющую деятельность на сайте в сети «Интернет» по адресу webmbet.com.

Поскольку спорная реклама размещалась в сети «Интернет» вопреки запретам ч. 2 ст. 7 Закона о рекламе, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии тех нарушений, которые упомянуты в резолютивной части оспариваемого решения.

Оценивая доводы общества, следует также учесть, что факт нарушения законодательства о рекламе заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В своем заявлении общество выражает несогласие с оценкой доказательств, а также указывает на отсутствие вмененного нарушения в своих действиях.

Как указывает общество, заявление (жалоба) физического лица было зарегистрировано в ФАС России 17.08.2016, а протокол осмотра Интернет-сайта датирован 04.08.2016, из чего следует, что осмотр был произведен раньше даты регистрации заявления о нарушении рекламного законодательства.

Между    тем,    действующее    законодательство    не    содержит    запрета уполномоченному в сфере контроля за рекламной деятельностью органу исполнительной власти (антимонопольному органу) проводить осмотры тех или иных сайтов, изданий на предмет наличия в них нарушений законодательства о рекламе. Соответствующая норма права, которая ограничивала бы полномочия антимонопольного органа по проведению таких мероприятий, а равно норма, которой были бы установлены запреты принимать в качестве доказательств документы, полученные до поступления в антимонопольный орган жалоб на те нарушения, которые были надлежащим образом зафиксированы, заявителем не приведена, а иное умаляло бы полномочия названного органа. Так, к числу контрольных полномочий антимонопольного органа в сфере рекламной деятельности отнесено предупреждение и выявление нарушений (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе).

Оценивая доводы заявителя, следует признать, что доказательства по делу о нарушении законодательства о рекламе получены с соблюдением закона. Достоверность и допустимость данных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они согласуются друг с другом, не противоречивы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а со сделанными на основании этих доказательств выводами в части распространения противоречащей закону рекламы заявитель не спорит (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). Отсутствие в материалах дела акта осмотра Интернет-сайта, составленного в ходе рассмотрения дела № 3-27-290/77-17, не опровергает самого факта распространения на таком сайте спорной рекламы. Доказательств обратного заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Согласованность протокола от 04.08.2016 со скриншотом, представленным подателем жалобы, опровергает довод заявителя о необходимости проведения проверки доводов этой жалобы путем дополнительного протоколирования обнаруженного на сайте в сети «Интернет» нарушения Закона о рекламе. Такой правопорядок, на котором настаивает заявитель, действующим законодательством не установлен, а потому приведенные доводы расцениваются в качестве направленных не на защиту чьих-либо прав, а на изыскание способов ухода от ответственности.

По этим же основаниям отклоняется довод заявителя о незаконности оспариваемых актов в связи с несоответствием приложенных к жалобе скриншотов сайта п. 3.9 регламента № 711/12.

Само по себе наличие требований к представляемым в антимонопольный орган документам не ограничивает названный орган ни в принятии, ни в использовании таких документов при исполнении государственной функции.

Заверение копий документов призвано придать им легитимность, однако учитывая специфику оспариваемого доказательства — скриншота, представляющего собой не созданный человеком документ, но лишь распечатку, то есть воспроизведение на бумаге страницы в сети «Интернет», его незаверение подписью подателя жалобы, по сути интеллектуально и физически не участвовавшего в создании этого документа, не свидетельствует ни о несоответствии его п. 3.9 регламента № 711/12, ни о невозможности его использования в качестве доказательства.

Право определять объем доказательственной базы, относимость и допустимость доказательств в рамках принятия и рассмотрения тех или иных дел о нарушении законодательства принадлежит антимонопольному органу, а обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации).

В этой связи, вопреки доводам заявителя, содержание размещенной на сайте sports.ru информации, оценивалось антимонопольным органом в совокупности с иными доказательствами по делу, в том числе с Пользовательским соглашением.

Согласно п. 1.2 Пользовательского соглашения им установлены условия и правила использования сайта, в том числе условия использования материалов, размещенных на сайте, условия размещения материалов на сайте (включая, но не ограничиваясь, тестовыми материалами, изображениями, комментариями) пользователями сайта, а также права и обязанности пользователей сайта и ООО «Спортс.ру».

В соответствии с п. 1.1 Пользовательского соглашения сайт sports.ru представляет собой систему интеллектуального обслуживания в режиме реального времени, эксплуатируемую ООО «Спортс.ру» во всемирной сети «Интернет» и включающую в себя информационные услуги и данные, предоставляемые ООО «Спортс.ру» и третьими лицами.

Согласно п. 2.3 Пользовательского соглашения обществу принадлежит авторское право на использование содержания сайта (в том числе право на подбор, расположение, систематизацию и преобразование данных, содержащихся на сайте, а также на сами исходные данные), кроме случаев, отдельно отмеченных в содержании опубликованных на сайте материалов.

Антимонопольный орган отметил, что в соответствии с п. 3.3 Пользовательского соглашения Пользователь Сайта обязуется не размещать на Сайте и не направлять через/посредством Сайта материалы, являющиеся рекламой каких-либо товаров или услуг, без получения предварительного выраженного согласия ООО «Спортс.ру».

Таким образом, общество самостоятельно определило правопорядок, которым предусмотрено размещение той или иной информации на сайте sports.ru, согласно которому именно заявитель санкционирует размещение на своем сайте всей рекламной информации, а потому не может быть не осведомлен относительно факта такого размещения.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее  ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Предусмотрев соответствующий порядок, общество, являющееся администратором домена sports.ru (письмо Регионального Сетевого Информационного Центра от 27.02.2017 № 66-с), обязано ему следовать.

Антимонопольный орган правомерно обратил внимание на то, что общество не предприняло каких-либо мер, направленных на удаление с сайта sports.ru несанкционированной рекламы.

Кроме того, в качестве контактов на сайте sports.ru указано ООО «Спортс.ру».

Общество, являющееся коммерческой организацией и осуществляющее свою деятельность с учетом присущих ей рисков (которые общество не может не осознавать), должно учитывать, что размещение той или иной информации рекламного характера на сайте sports.ru, то есть на сайте общества, влечет вступление общества в публичные правоотношения, и именно на общество, владельца домена sports.ru, относятся все последствия, связанные с несоблюдением законодательства при размещении той или иной рекламы.

Таким образом, общество, заключая гражданско-правовые договоры с третьими лицами, не утрачивает статус рекламораспространителя, а равно не выпадает из антимонопольного контроля рекламной деятельности.

Общество самостоятельно формулирует требования к размещению информации на своем сайте, а передача иностранной оффшорной организации прав и обязанностей пользования объектом интеллектуальных прав не снимает с общества, как владельца домена, ответственности за несоблюдение рекламного законодательства на сайте sports.ru.

Передав неисключительное право третьему лицу, общество не утратило статус рекламораспространителя, то есть публично-правовой статус, поскольку обозначенный статус не может быть изменен частно-правовыми механизмами, путем заключения лицензионного соглашения. Напротив, подобные действия могут расцениваться как направленные на избежание ответственности путем делегирования полномочий пользователя сайта иностранному оффшору.

Согласно п. 3.2.1 Лицензионного договора от 01.06.2016 № LAC/0616 за лицензиаром (обществом) остается исключительное право на сайт и его компоненты.

Тот факт, что общество не заключало договоры на размещение спорной рекламы, не свидетельствует о незаконности оспоренного решения, поскольку общество, как владелец сайта, обязано соблюдать действующее законодательство. Заявитель же желает получать прибыть от использования сайта, но не нести при этом публично-правовую ответственность.

Правовой подход заявителя не отвечает общим гражданско-правовым принципам добросовестной реализации своих гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Ответственность за нарушение ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе несет рекламораспространитель, которым в рассматриваемом случае выступает общество, как достоверно установлено антимонопольным органом.

Таким образом, оспариваемые решение, предписание соответствует действующему законодательству, в связи с чем не могут нарушать права и законные интересы заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Спортс.ру» к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве – отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко