АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

04 апреля 2024 года

Дело №

А56-43782/2023

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Кудина А.Г., Соколовой С.В.,  

при участии от акционерного общества «Кронштадский морской завод» ФИО1 (доверенность от 09.10.2023 № 54-23/Д-57), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу ФИО2 (доверенность от 09.01.2024),

рассмотрев 03.04.2024 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Кронштадский морской завод» на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2023 по делу № А56-43782/2023,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Кронштадский морской завод», адрес: 197760, Санкт-Петербург, 

<

...>, лит. Ж, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>  (далее - АО «КМЗ», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., 13, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – УФАС, Управление) от 26.04.2023 по жалобе № Т02-219/23 и предписания от 26.04.2023. 

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Мебельснаб», адрес: 603163, Нижний Новгород, ул. Родионова, д. 193, корп. 5, пом. П1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее - ООО «Мебельснаб»).

Решением суда от 03.08.2023 оспариваемые решение и предписание признаны недействительными. 

Постановлением апелляционной инстанции от 01.12.2023, решение суда от 03.08.2023 отменено, Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе АО «КМЗ» просит отменить постановление апелляционной инстанции от 01.12.2023 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 03.08.2023, ссылаясь на положения о конкурсной документации, обстоятельства дела и судебную практику. Податель жалобы полагает ошибочными выводы апелляционного суда о нарушении Обществом пункта 2 части 1 статьи 3, части 20 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011                           № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) в части установления в пункте 4.1.24 Извещения  дискриминационного условия и порядка сопоставления ценовых предложений участников закупки без учета налога на добавленную стоимость (НДС), для лиц, применяющих различные системы налогообложения.

Представители ООО «Мебельснаб»», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ). 

В судебном заседании представитель АО «КМЗ» поддержал доводы жалобы, а представитель Управления с доводами жалобы не согласился.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 14.04.2023 размещено извещение № 230583300156 о проведении закрытого запроса котировок в электронной форме (далее – закупка) на право заключении договора на поставку мебели для переговорной; начальная (максимальная) цена договора составляет: 1 300 147, 08 руб.  с НДС и                         1 083 455,90 руб. без НДС.

Закупка проводилась в соответствии с Законом № 223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг АО «КМЗ» (версия 26 от 13.04.2023), на момент размещения закупки опубликованным в ЕИС в Реестре опубликованных положений о закупках, а также Извещением.

В УФАС поступила жалоба ООО «Мебельснаб» (№ 9593-ЭП/23 от 19.04.2023) на действия Организатора торгов (АО «КМЗ») при организации и проведении закупки по извещению № 230583300156, в которой податель жалобы ссылался на установление в Извещении незаконного условия сопоставления ценовых предложений участников закупки на стадии оценки и сопоставления заявок вне зависимости от применяемой системы налогообложения, что необоснованно ставит в неравное положение участников, применяющих  упрощенную систему налогообложения.

Решением УФАС от 26.04.2023 по делу № Т02-219/23 жалоба ООО «Мебельснаб» признана обоснованной (пункт 1); в действиях АО «КМЗ» (Организатора торгов) признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 20 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статьи, допущенное путем незаконного установления в пункте 4.1.24 Извещения к закупке дискриминационных условий и порядка сопоставления ценовых предложений участников закупки без учета НДС для лиц, применяющих различные системы налогообложения (пункт 2).

Кроме того, по результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено предписание от 26.04.2023, которым Организатору торгов (АО «ЭССК ЕЭС») и его закупочной комиссии предписано устранить допущенные нарушения путем аннулирования закрытого запроса котировок в электронной форме с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения процедуры закупки.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС от 26.04.2023 по делу № Т02-219/23, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая недействительными оспариваемые решение и предписание УФАС от 26.04.2022 по делу № Т02-219/23 (в которых УФАС пришло к выводу о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием и является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3, части 20 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ), исходил из того, что изложенное в документации о закупке сравнение ценовых предложений всех участников закупки направлено на реализацию единого и равного подхода к оценке и сопоставлению заявок участников, применяющих различные системы налогообложения, не противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ, соответствует интересам заказчика, позволяет обеспечить сопоставление по критерию «цена» заявок участников, использующих разные системы налогообложения, и не свидетельствует о неравных условиях для участников закупки.

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и пришел к иным выводам. Суд с учетом положений пункта 2 части 1 статьи 3, части 20 статьи 3.2, пункта 5 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, статей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», части 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), пунктов 3.7.9, 4.1.9, 4.1.24 Извещения о закупке согласился с доводами УФАС о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, в связи с чем в действиях Организатора торгов правомерно установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 20 статьи 3.2 Закона   № 223-ФЗ. 

Суд округа соглашается с выводом апелляционного суда, который соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основан на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечает правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ) и сложившейся судебной практике по данному вопросу.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона № 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Апелляционный суд справедливо отметил следующее.

Запрос котировок представляет собой форму торгов, победителем которых является участник закупки, предложивший наименьшую цену договора, и заявка которого соответствует требованиям извещения о проведении запроса котировок (часть 20 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ). 

Извещение об осуществлении конкурентной закупки является неотъемлемой частью документации о конкурентной закупке. Сведения, содержащиеся в извещении об осуществлении конкурентной закупки, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о конкурентной закупке (часть 8 статьи 4 Закона № 223-ФЗ). 

Согласно части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5)

        Как следует из пункта 4.1.9 Извещения - начальная (максимальная) цена договора составляет: 1 300 147,08 руб. - с НДС и 1 083 455,90 руб. - без НДС. 

Пунктом 4.1.24 Извещения предусмотрено, что победитель процедуры определяется в соответствии с пунктом 3.7.9 Извещения, согласно которому победителем в проведении запроса котировок признается участник процедуры закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора. При получении предложений нескольких участников с равными ценами победителем в проведении запроса котировок признается участник, заявка на участие которого поступила ранее заявок на участие других участников. 

Цена закупки, предлагаемая участником закупки, не может превышать начальную (максимальную) цену закупки, указанную в пункте 4.1.9 Извещения.

В случае если цена закупки, указанная в заявке и предлагаемая участником закупки, превышает начальную цену закупки, указанную в пункте 4.1.9, участник  закупки не допускается к участию в запросе котировок на основании несоответствия его заявки установленным требованиям. 

Сравнение цен заявок производится по предложенной цене договора, с учетом всех налогов и сборов в соответствии с законодательством. В случае если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС.

Согласно части 2 статьи 346.11 главы 26.2 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса.

Однако в Законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные в документации о закупке правила оценки предложений должны обеспечивать равенство участников гражданского оборота.

Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС (как в рассматриваемой закупке по извещению № 230583300156) может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Заказчик не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

При этом, заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо неравное  положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. В связи с этим подлежат отклонению доводы об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации.

Стоит согласиться с утверждением Управления, что, заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений по приведенной цене без НДС (т.е. путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС), нарушил приведенные выше требования Закона № 223-ФЗ.

При этом, следует отметить, что сравнивая ценовые предложения по приведенной цене без НДС, заказчик, в случае признания победителем участника закупки, являющегося плательщиком НДС, заключит контракт по цене заявки, включающей сумму НДС. То есть, руководствуясь спорным положением Извещения, фактически заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен.

В таком случае применение спорных положений Извещения приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками. 

Учтя изложенное, апелляционная коллегия согласилась с выводами УФАС о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, что свидетельствует о наличии в действиях Общества (Организатора торгов) нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 20 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

Означенный вывод суда сопряжен с правовой позицией, поддержанной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021                         № 307-ЭС20-21065, от 17.01.2022 № 305-ЭС21-25880, от 21.06.2022                               № 307-ЭС22-9111, пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которой заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона № 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Выданное во исполнение решения УФАС предписание, является адекватной мерой государственного реагирования на допущенное Обществом нарушение.

Кассационная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность постановления либо опровергали его выводы, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом несостоятельными.

Основания для изменения либо отмены постановления апелляционной инстанции отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2023 по делу № А56-43782/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества «Кронштадский морской завод» - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.Г. Кудин

С.В. Соколова