ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-86242/2023 

 

город  Москва 

24.01.2024

дело № А40-123420/23

 

резолютивная часть постановления оглашена 16.01.2024 

полный текст постановления изготовлен 24.01.2024

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                   ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 

по делу № А40-123420/23,

по заявлению ООО «Летно-исследовательский аэрогеофизический центр»

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» 

о признании незаконным решения; 

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 20.09.2023;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 07.02.2023; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 признано недействительным решение УФАС России по г. Москве от 23.05.2023 по делу                       № 077/06/99-6063/2023 и на УФАС России по г. Москве возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя в установленные законом порядке и сроки.

   В качестве третьего лица в деле участвует ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации», которое                                   не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе. 

   Антимонопольным органом решение суда первой инстанции не обжалуется.

   Через канцелярию суда от ООО «Летно-исследовательский аэрогеофизический центр» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

   Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

   Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Летно-исследовательский аэрогеофизический центр» на действия заказчика - ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» при проведении электронного конкурса на оказание услуг по поисково-спасательному обеспечению в части дежурства воздушных судов и экипажей выполнению дежурными экипажами тренировочных полетов и участию в совместных ведомственных (межведомственных) учениях и тренировках, в том числе на десантирование спасателей и аварийно-спасательных средств совместно со спасательными парашютно-десантными группами в Приволжской зоне авиационно-космического поиска и спасания с целью подготовки дежурных экипажей и спасательных парашютно-десантных групп к выполнению поиска и спасания терпящих или потерпевших бедствие воздушных судов, их пассажиров и экипажей. Место дислокации – Ульяновск. Тип ПСВС – Ан-26 (реестровый номер 0573400000123000023). 

            В обоснование жалобы заявителем указано на то, что ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации»  размещает и проводит закупки услуг с нарушением положений п. 3 ст. 8, п. 2 ст. 23,            ст. ст. 61, 88 Воздушного кодекса Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1999 № 862 «Об использовании государственной и экспериментальной авиации в коммерческих целях». 

            По мнению заявителя, допущенные заказчиком нарушения являются существенными, так как приводят к ограничению количества участников и ограничению доступа к участию в такой закупке, что недопустимо в силу ст. 8, п. 3 ч. 2 ст. 42 Федеральный закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

            Решением УФАС России по г. Москве от 23.05.2023 по делу № 077/06/99-6063/2023 по результатам проведенной внеплановой проверки антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений положений действующего законодательства не установлено. 

            Не согласившись с решением, ссылаясь на допущенные антимонопольным органом нарушения порядка рассмотрения жалобы, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Оценив в соответствии с требованиями ст. ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства и доводы сторон, приведенные в обоснование заявленных требований и возражений на них, установив, что решение антимонопольного органа противоречат законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решений или действий незаконными. 

   Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

ООО «Летно-исследовательский аэрогеофизический центр» является авиационным предприятием экспериментальной авиации, имеет бессрочную лицензию № 13097-АТ от 26.09.2014, на балансе общества состоят воздушные суда, зарегистрированные в едином реестре экспериментальной авиации.

Основным видом деятельности общества является выполнение авиационных работ, в том числе и поисково-спасательные.

   Согласно ч. ч. 8, 9 ст. 105 Федеральный закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, субъекту (субъектам) контроля, действия (бездействие) которого (которых) обжалуются уведомление о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. 

   Пунктом 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 (действовавшего в спорный период) установлено, что после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика контрольный орган в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает в единой информационной системе в сфере закупок информацию о поступлении жалобы и текст жалобы, а также сообщает заявителю и заказчику, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы. 

   Согласно п. 3.18 Административного регламента уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление. 

   В соответствии с п. 3.27 Административного регламента заинтересованные лица вправе лично присутствовать при рассмотрении жалобы по существу, а также направить для участия в рассмотрении жалобы своих представителей. 

   Из приведенных положений Закона № 44-ФЗ и Административного регламента, следует, что антимонопольный орган обязан уведомить заявителя как заинтересованное лицо о месте и времени рассмотрения жалобы на его действия. 

   В настоящем случае антимонопольным органом в качестве подтверждения надлежащего извещения заявителя представлено уведомление от 12.05.2023                          № НП/18465/23, которое, как указывает антимонопольный орган, направлено по адресу электронной почты, указанному заявителем в жалобе «liacl@yandex.ru». 

   В свою очередь, заявитель указывает, что при обращении с жалобой для обратной связи и получения уведомлений указаны: почтовый адрес общества, мобильный телефон и электронный адрес почты представителя ФИО2 – avereschak@gmail.com. 

            Доказательств направления уведомления от 12.05.2023 № НП/18465/23 по указанным заявителем адресам антимонопольным органом не представлено. 

Из пояснений заявителя следует, что надлежащий электронный адрес                       общества - liac1@yandex.ru, где «1» – это цифра, а уведомление антимонопольным органом направлено на адрес liacI@yandex.ru, где «I» - английская буква. 

   Последний электронный адрес обществу не принадлежит, доказательств обратного в материалы дела не представлено. 

   Таким образом, антимонопольным органом допущено процессуальное нарушение порядка рассмотрения жалобы, лишившее заявителя права на участие в рассмотрении жалобы, дачу соответствующих пояснений и возражений.  

   Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

   Статьей 6 Закона № 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, которая основывается на открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

            Статьей 8 Закона № 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции, направленный на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

   При осуществлении закупки не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки (п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ).      Из материалов дела следует, что ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» является организатором открытого аукциона в электронной форме № 0573400000123000023 по определению исполнителя на оказание услуг в Приволжской зоне авиационно-космического поиска и спасения. Аукцион проводился в соответствии с Законом № 44-ФЗ и документацией о закупке. Заявителем подана заявка на участие в данном аукционе. 

   По результатам оценки заявок комиссией по осуществлению закупок товаров, работ, услуг генеральной дирекции ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» принято решения (протокол № 0573400000123000023-1 от 17.04.2023) об отклонении заявки заявителя и признании аукциона несостоявшимся. 

   В обоснование решения об отклонении заявки комиссией заказчиком указано на то, что заявка общества не соответствует требованиям п. 1 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, так как не представлен действующий сертификат (свидетельство) эксплуатанта (для авиационных предприятий гражданской авиации). 

   В качестве основания представления сертификата (свидетельства) эксплуатанта заказчиком указаны положения ст. 61 Воздушного Кодекса Российской Федерации, п. 7 Приложения 1 приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 19.11.2020 № 494, п. 8 Приложения 1 приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 19.11.2020 №494. 

Обращаясь в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, заявитель, фактически, не согласился с требованиями закупочной документации третьего лица о предоставлении участником в составе заявки на закупку услуг по ПСО действующего сертификата (свидетельства) эксплуатанта. 

В разделе 3 Воздушного кодекса Российской Федерации «Государственное регулирование деятельности в области авиации» установлено, что авиация подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную (ст. 20 ВК РФ). 

Гражданская авиация - авиация, которая используется в целях обеспечения потребностей граждан и экономики (коммерческая авиация) (п. 1 ст. 21 ВК РФ) и авиация, которая не используется для осуществления коммерческих воздушных перевозок и выполнения авиационных работ (авиация общего пользования) (п. 2 ст. 21 ВК РФ). 

            Государственное регулирование деятельности в области гражданской авиации осуществляется Министерством транспорта Российской Федерации (ст. 24 ВК РФ). 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 № 395              «Об утверждении Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации» утверждено Положение, которым предусмотрено, что Министерство транспорта Российской Федерации осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации             (п. 1 Положения). В полномочия Министерства входит самостоятельное принятие нормативных правовых актов, включая федеральные авиационные правила (ФАП) в области применения гражданской авиации (п. п. 5.2., 5.2.53.8. Положения). 

Экспериментальная авиация – авиация, используемая для проведения опытно-конструкторских, экспериментальных, научно-исследовательских работ, а также испытаний авиационной и другой техники. 

Использование экспериментальной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ст. 23 ВК РФ). 

Государственное регулирование деятельности в области экспериментальной авиации осуществляется Министерством промышленности и торговли Российской Федерации (ст. 24 ВК РФ). 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 № 438                   «О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации» утверждено Положение, которым предусмотрено, что Министерство промышленности и торговли Российской Федерации осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области экспериментальной авиации (п. 1 Положения). 

В полномочия Министерства промышленности и торговли Российской Федерации входит самостоятельное принятие нормативных правовых актов, включая федеральные авиационные правила (ФАП) в области применения экспериментальной авиации (п. п. 5.2., 5.2.18(51) Положения). 

Таким образом, деятельность в области гражданской и экспериментальной авиации регулируется разными федеральными органами исполнительной власти, в чьи полномочия входит принятие нормативных актов и авиационных правил, регулирующих подведомственную деятельность. 

Согласно п. п. 1, 3 ст. 61 Воздушного кодекса Российской Федерации, авиационные предприятия, имеющее основными целями своей деятельности осуществление за плату воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и (или) выполнение авиационных работ обязаны иметь сертификат (свидетельство) эксплуатанта. 

В пределах своих полномочий в области гражданской авиации Министерством транспорта Российской Федерации издан приказ от 19.11.2020 № 494 «Об утверждении Федеральных авиационных правил» (ФАП № 494). 

Согласно п. 7 Приложения № 1 к авиационным правилам, поисково-спасательные и аварийно-спасательные работы должны выполняться авиационными предприятиями гражданской авиации на основании сертификата эксплуатанта. 

Таким образом, из системного толкования ст. ст. 21, 24, п. п. 1, 3 ст. 61 Воздушного кодекса Российской Федерации, Федеральных авиационных правил                     № 494 следует, что авиационные предприятия гражданской авиации вправе выполнять поисково-спасательные и аварийно-спасательные работы (то есть оказывать услуги по ПСО) исключительно на основании сертификата эксплуатанта. 

Иной порядок предусмотрен в отношении авиационных предприятий экспериментальной авиации. 

Согласно п. 4 ст. 61 Воздушного кодекса Российской Федерации, авиационные предприятия экспериментальной авиации не обязаны получать сертификат эксплуатанта (п. 4 ст. 61 ВК РФ). 

Указанное законоположение соотносится с п. 2 ст. 23 Воздушного кодекса Российской Федерации, которым предусмотрено, что использование экспериментальной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Во исполнение п. 2 ст. 23 Воздушного кодекса Российской Федерации Правительством Российской Федерации принято постановление от 30.07.1999 № 862 «Об использовании государственной и экспериментальной авиации в коммерческих целях», которым разрешено авиационным организациям экспериментальной авиации, эксплуатирующим экспериментальные воздушные суда, использовать их за плату на договорной основе для перевозки грузов (в том числе почты) и служебных пассажиров, пожаротушения, дежурства авиационных сил и средств поиска и спасания, летных проверок наземных средств радиотехнического обеспечения полетов и авиационной электросвязи. 

            Таким образом, в силу прямого указания Закона авиационные предприятия экспериментальной авиации не обязаны получать сертификат (свидетельство) эксплуатанта и вправе выполнять поисково-спасательные и аварийно-спасательные работы (то есть оказывать услуги по ПСО) на основании постановления № 862 и разрешения Министерства промышленности и торговли Российской Федерации. 

            В представленной в материалы дела документации о закупке                                             № 0573400000123000023 перечислены требования к участнику закупки - соответствие ч. 3 ст. 8, ч. 3 ст. 61 Воздушного кодекса Российской Федерации и Правилам № 494. 

            Для подтверждения соответствия требованиям участник закупки должен представить действующий сертификат (свидетельство) эксплуатанта (п. 18 извещения об осуществлении закупки). 

Из материалов дела следует, что открытый аукцион по определению исполнителя на право заключения договора на оказание услуг по поисково-спасательному обеспечению проведен заказчиком  с нарушением ст. ст. 6, 8, 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п. 2 ст. 23, п. 4 ст. 61, п. 2 ст. 88 Воздушного кодекса Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1999  № 862                            «Об использовании государственной и экспериментальной авиации в коммерческих целях», поскольку включает в документацию о закупке услуг по ПСО требование о наличии у исполнителя сертификата эксплуатанта, которое ставит в неравное положение авиационные предприятия экспериментальной авиации по сравнению с авиационными предприятиями гражданской авиации. 

Следовательно, доводы антимонопольного органа о том, что к поисково-спасательным и аварийно-спасательных работам могут привлекаться только воздушные суда гражданской авиации, имеющие сертификат эксплуатанта, необоснованные.

Ссылка антимонопольного органа на положения ст. ст. 114, 115 Воздушного кодекса Российской Федерации и Правил № 494, отклоняется, как необоснованная.

Ссылки антимонопольного органа на судебные акты по иным делам обоснованно отклонены судом, поскольку принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

С учетом изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа подлежит отмене, в связи с процессуальными нарушениями и не как соответствующее действующему законодательству. 

Возложение на УФАС России по г. Москве обязанности является способом устранения нарушенных прав заявителя в порядке, предусмотренном ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            Доводы апелляционной жалобы отклоняются, судом первой инстанции установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела                 не нарушены.

 

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 по делу № А40-123420/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               О.С. Сумина

 

                                                                                                          М.В. Кочешкова