ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-59008/2018

Дело № А40-89346/18

г. Москва

10 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В. Бекетовой,

судей:

ФИО1, Е.В. Пронниковой,    

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу ООО «Бонита груп»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2018 по делу № А40-89346/18, принятое судьей Яцевой В.А. (146-765)

по заявлению ООО «Бонита груп» 

к УФАС по г. Москве 

третье лицо: ФКУ «ГЦИТОиС ФСИН России» 

об отмене решения, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 26.11.2018;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 05.04.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен. 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Бонита груп» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу №2-19-777/77-17 о включении информации об ООО «Бонита груп», а также его учредителе и генеральном директоре в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года; об аннулировани (отмене) извещения о проведении электронного аукциона № 0373100065017000169.

Решением суда от 17.09.2018 заявление общества оставлено без удовлетворения.

ООО «Бонита груп», не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал оспариваемый судебный акт.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица ФКУ «ГЦИТОиС ФСИН России».

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России (далее - Заказчик) 27.11.2017 в 10:11 (МСК) разместил извещение № 0373100065017000169 о проведении открытого аукциона в электронной форме, по которому ООО «Бонита груп» была подана заявка на участие. 

По результатам проведения аукциона и на основании протокола от 12.12.2017 № 0373100065017000169-3 подведения итогов аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку картриджей для печатающей техники (извещение о проведении электронного аукциона № 0373100065017000169) победителем электронного аукциона признано ООО «Бонита груп» (Заявка № 9). 

Заказчик 18.12.2017 разместил проект государственного контракта с ценой уменьшенной на 1,15 руб. по сравнению с заявкой на участие в аукционе поданной ООО «Бонита груп», что является нарушением требований ч. 10 ст. 70 Федерального закона. 

25.12.2017 ООО «Бонита груп» разместило протокол разногласий с просьбой изменить цену контракта на соответствующую поданной ООО «Бонита груп» заявке и протоколу подведения итогов аукциона. 

26.12.2017 Заказчик разместил проект контракта, приведенный в соответствие с протоколом подведения итогов аукциона. Оператором электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» (www.sberbank-ast.ru) установлен регламентированный срок подписания проекта контракта ООО «Бонита груп» - 29.12.2017 23.59. 

Как следует из заявления, аукционной документацией и проектом государственного контракта установлен срок исполнения контракта (поставки товара) до 27 декабря 2017 года (включительно). 

Заявитель, посчитав невозможным заключение и исполнение контракта на условиях, установленных аукционной документацией в связи с объективным нарушением требований части 10 статьи 70 Федерального закона, направил в УФАС по г. Москве жалобу на действия Заказчика от 28.12.2017 № 268 с просьбой аннулировать указанную закупку (извещение о проведении электронного аукциона № 0373100065017000169), которую УФАС по г. Москве своим решением по делу № 2-57-17363/77-17 (письмо от 15.01.2018 № 1270/18-2) оставило без рассмотрения и сняло ограничение на определение поставщика. 

Указанное решение УФАС по г. Москве было обжаловано ООО «Бонита груп» в Федеральной антимонопольной службе письмом от 22.01.2018 № 269. 

25.01.2018 (письмо от 12.02.2018 № 6795/18(2) УФАС по г. Москве приняло решение по делу № 2-19-777/77-17 о включении информации об ООО «Бонита груп», а также его учредителе (ФИО5) и генеральном директоре (ФИО6) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, в связи с уклонением от заключения государственного контракта. 

Не согласившись с указанным решением, антимонопольного органа, посчитав его необоснованным и не соответствующим действующему законодательству, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В антимонопольный орган поступило обращение государственного заказчика федерального казенного учреждения «Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний» (далее - заказчик, ФКУ «ГЦИТОиС ФСИН России») относительно уклонения заявителя от заключения государственного контракта по итогам электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку картриджей для печатающей техники (реестровый номер 0373100065017000169). 

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 12.12.2017 №0373100065017000169-3 заявка, поступившая от ООО «Бонита групп», признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, ООО «Бонита групп» признано победителем Аукциона. 

В установленные ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки, 18.12.2017, Заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи проект государственного контракта.

25.12.2017 ООО «Бонита групп» разместило в единой информационной системе протокол разногласий с просьбой внести изменения в проект контракта в части цены, а также скорректировать спецификацию в части моделей картриджей.

26.12.2017 Заказчиком в единой информационной системе размещен доработанный проект контракта с частичным учетом разногласий победителя Аукциона (в части цены). 

На заседании Комиссии Управления установлено, что в нарушение установленных ч.6 ст.70 Закона о контрактной системе сроков ООО «Бонита групп» не разместило в единой информационной системе проект государственного контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. 

18.01.2018 Заказчиком составлен протокол об отказе от заключения государственного контракта №0373100065017000169-4, поскольку ООО «Бонита групп» не направило в адрес Заказчика подписанный государственный контракт.

Как правильно установлено судом первой инстанции, оспариваемый ненормативный правовой акт Московского УФАС России вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий. 

Как следует из представленных материалов дела, заявитель признан победителем электронного аукциона.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов. 

Вместе с тем государственный контракт по итогам проведенных торгов заключен не был, напротив, как следует из материалов дела, заявитель фактически отказался от его заключения, мотивировав свое решение невозможностью исполнить данный контракт ввиду коротких сроков его действия. 

Между тем, данное поведение заявителя не может свидетельствовать о его добросовестности и надлежащем исполнении взятых на себя обязательств. При этом срок исполнения обязательств, а равно и срок действия государственного контракта были изначально указаны в закупочной документации, требования которой в установленном законом порядке заявителем не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований. 

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. 

При этом, оспаривание положений закупочной документации на стадии заключения контракта представляет собой исключительно уклонение от заключения государственного контракта и злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в силу п. 2 ст. 10 ГК РФ, поскольку возможность оспаривания закупочной документации в самостоятельном порядке предоставлена участникам закупки положениями ст. 105 Закона о контрактной системе закупок. 

Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями этой документации. 

При этом оспаривание действий заказчика на этапе, когда заявитель уже признан победителем, является злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ), направлено на изыскание способов ухода от мер публично правовой ответственности. 

Суд отмечает, что в рамках дела комиссией Московского УФАС России проверялся факт уклонения общества от заключения государственного контракта, то есть контрольный орган в рамках данной проверки дал оценку действиям заявителя по исполнению им обязанности по заключению государственного контракта. 

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. 

При этом суд также принимает во внимание положения ст. 401 ГК РФ, которые устанавливают основания для признания лица невиновным в нарушении взятых на себя обязательств.

Пункт 1 ст. 401 ГК РФ указывает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что вопреки доводам заявителя об обратном, признать, что он действовал на этапе заключения государственного контракта добросовестно, не представляется возможным. 

Так, из материалов дела усматривается, что заявителем была подана заявка на участие в электронном аукционе, которая была признана соответствующей, поскольку содержала в себе все необходимые сведения относительно общества, предполагаемых к использованию товаров, а само общество по итогам торгов было признано победителем закупочной процедуры. 

Заключение договора по итогам закупочной процедуры является уже не правом лица, от которого оно может отказаться, а обязанностью, исходя из положений ст. 70 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, данная обязанность по своей правовой природе носит характер гражданско-правового обязательства (в силу ст.ст. 8, 307 ГК РФ), поскольку заключение договора в контексте законодательства о закупках является отдельным специально урегулированным действием при проведении закупки, которое порождает свои последствия как частноправового, так и публичного характера. Таким образом, определяя наличие виновных действий со стороны заявителя, необходимо руководствоваться требованиями ст. 401 ГК РФ, абз. 2 которой устанавливает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. 

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. 

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. 

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях. 

В рассматриваемом случае со стороны заявителя не усматривается признаков добросовестного участника, которые Управление могло бы истолковать в его пользу.

Касаемо последствий, которые стали следствием бездействия общества, следует отметить следующее. 

Заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора по результатам публичной закупочной процедуры, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования предприятия. 

Из материалов дела усматривается, что заявитель, ссылаясь на невозможность исполнения государственного контракта в установленные сроки, фактически действовал таким образом, чтобы действительно в данные сроки контракт не мог быть исполнен.

Общество вместо скорейшего подписания государственного контракта и урегулирования разногласий с заказчиком направило в его адрес протокол разногласий, из которого не следует, что сроки исполнения обязательств каким-либо образом не позволяли лицу заключить государственный контракт, поскольку содержали в себе несогласие относительно цены контракта, указанной, в том числе на основании предложения самого заявителя, а также в данном протоколе разногласий предложил изменить номенклатуру поставляемого товара, которая изначально им была предложена.

Более того, затягивание процедуры подписания контракта до последнего отведенного на это дня само по себе свидетельствует о неосмотрительности и ненадлежащей степени заботливости хозяйствующего субъекта, которая от него требовалась при вступлении в рассматриваемые правоотношения. 

Также, в обоснование собственной добросовестности и наличия истинной заинтересованности в заключении контракта заявитель ссылается на факт получения соответствующей банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту. 

В то же время необходимо отметить, что подписание проекта контракта и представление обеспечения его исполнения являются взаимосвязанными действиями, но могут не являться одновременными ввиду отсутствия в закупочной документации указания обратного. 

Оценивая действия заявителя в указанной части, суд приходит к выводу о том, что названные действия направлены не на подтверждение собственной добросовестности и заинтересованности в заключении контракта, а исключительно на изыскание всевозможных способов избежания мер публично-правовой ответственности с приданием своим действиям видимости законности. 

Кроме того, как следует из материалов дела, контракт по итогам проведенной закупочной процедуры обществом так и не был подписан. 

При этом доказательств совершения каких-либо действий, направленных на урегулирование названного вопроса с организатором закупки (направление письменных объяснений по вопросу неподписания контракта, обращение с предложением заключения этого контракта после восстановления работоспособности компьютерной техники), обществом не представлено. 

Доказательств обратного заявителем не представлено, а судом не установлено.

Заявителем не были предприняты надлежащие меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Заявителя наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку необходимо для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика. 

В обоснование собственной добросовестности и наличия истинной заинтересованности в заключении контракта заявитель ссылается на факт приобретения планируемого к поставке товара, и на оформление обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии от 22.12.2017 № ЕТ4417039427 на сумму 590 586,63 руб. 

В то же время суд отмечает, что подписание проекта контракта и представление обеспечения его исполнения являются взаимосвязанными действиями, но могут не являться одновременными ввиду отсутствия в закупочной документации указания обратного. Вместе с тем, суд также отмечает, что контракт по итогам проведенной закупочной процедуры обществом так и не был подписан.

При этом доказательств совершения каких-либо действий, направленных на урегулирование названного вопроса с организатором закупки (направление письменных объяснений по вопросу неподписания контракта), обществом не представлено.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2018 по делу № А40-89346/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Е.В. Пронникова 

 С.Л. Захаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.