СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                             Дело № А45-3786/2011

«03»  июля 2017 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «29»  июня 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд 

в составе: председательствующего  Терехиной И.И.

судей:  Нагишевой О.Б., Захарчука Е.И.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем ФИО1

при участии в судебном заседании:

от истца:          без участия,

от ответчика:   без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ТД «ОНИКС»  (№07АП-6120/11(7)) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.04.2017 по делу № А45-3786/2011 (судья Печурина Ю.А.) об изменении способа исполнения определения Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2013 по иску общества с ограниченной ответственностью  «ОНИКС»  (правопреемник ООО Торговый Дом «ОНИКС», 420124, 

<

...> Б. пом. 1020,  ОГРН 

<

***>) к закрытому акционерному обществу «Сенчанское поле» (правопреемник ООО «Неотэк», 630091, 

<

...>, ИНН 

<

***>. ОГРН 

<

***>) о взыскании стоимости пшеницы,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ОНИКС» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании с  ЗАО «Сенчанское поле» задолженности по договору поставки №26/03/10 от 26.03.2010 в сумме 2 300 024,85 руб., неустойки в сумме 1 508 816,30 руб., штрафа в сумме 230 002,48 руб. и судебных расходов.

В ходе судебного разбирательства ООО «ОНИКС» изменило исковые требования в порядке ст.49 АПК РФ и просило суд обязать ответчика возвратить пшеницу продовольственную мягкую, соответствующую требованиям ГОСТ 52554-2006 в количестве 1 333 тонны и взыскать неустойку в сумме 1 508 816, 30 руб., в части остальных требований отказалось.

 Решением арбитражного суда от 27.05.2011 исковые требования удовлетворены. На основании решения судебным приставом-исполнителем вынесено постановление о возбуждении  исполнительного производства от 31.10.2011 (л.д.62 т.2) и проведены исполнительные  действия по передаче пшеницы.

Постановлением  Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.11.2011 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27.05.2011  по делу №А45-3786/2011 в части обязания ЗАО «Сенчанское поле» возвратить ООО «ОНИКС» пшеницу продовольственную мягкую, соответствующую требованиям ГОСТ 52554-2006 в количестве 1 333 тонны, отменено и в удовлетворении исковых требований в этой части отказано.

22.10.2013 в материалы дела поступило заявление ЗАО «Сенчанское поле»  в лице конкурсного управляющего о повороте исполнения судебного акта.

Определением суда от 16.12.2013 (резолютивная часть объявлена 10.12.2013) в редакции  определения об исправлении опечатки от 13.01.2014 заявление ЗАО «Сенчанское поле»  удовлетворено, в порядке поворота исполнения  судебного акта обязать ООО «ОНИКС» возвратить ЗАО «Сенчанское поле»  пшеницу продовольственную мягкую, соответствующую требованиям ГОСТ 52554-2006 в количестве 776,37 тонны. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 указанное определение оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.04.2014 произведено процессуальное правопреемство ООО «ОНИКС» на его правопреемника ООО Торговый Дом (далее ООО ТД) «ОНИКС». Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.09.2015 произведено процессуальное правопреемство ЗАО «Сенчанское поле» на ООО «Неотэк».

16.05.2016 ООО «Неотэк» обратилось в арбитражный суд с заявлением об изменении способа исполнения определения Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2013, по которому ООО «ОНИКС» обязано возвратить ЗАО «Сенчанское поле» пшеницу продовольственную, мягкую, соответствующую ГОСТ 52554-2006, в количестве 776,37 тонн на взыскание с ООО Торговый дом «ОНИКС» в пользу ООО «Неотэк» стоимости пшеницы в размере 7 126 300 руб.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.04.2017 заявление ООО «Неотэк» удовлетворено. 

Не согласившись с определением суда, ООО ТД «ОНИКС» в  апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на то, что ООО ТД «ОНИКС» не уклонялось от исполнения определения Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2013 о повороте исполнения решения суда от 27.05.2011. Неисполнение судебного акта происходило не по вине должника ООО ТД «ОНИКС», который вовремя произвел замену стороны в исполнительном производстве, сообщил судебному приставу-исполнителю о готовности исполнить определение арбитражного суда, сообщил о смене места нахождения. Вывод арбитражного суда о рыночной стоимости пшеницы продовольственной мягкой, соответствующей ГОСТ 52554-2006, 4-го класса, клейковиной 18% основан на недостоверном доказательстве, так как заключение эксперта ООО «Лекс» ФИО2 от 14.02.2017, согласно которому рыночная стоимость пшеницы на 08 февраля 2017 г. округленно составляет 9 179 руб. (с учетом НДС), является необоснованным, неполным, не ясным, содержит противоречивые сведения, опечатки, а также неверные расчеты. Поворот исполнения судебного акта и возвращение ответчику всего того, что было истцом взыскано по отмененному судебному акту не является реализацией товаров (работ, услуг) в смысле ст.ст. 39, 146 НК РФ и не относится к другим операциям, являющимся объектом налогообложения по НДС. Поэтому цена пшеницы должна определяться без учета НДС.

ООО «Неотэк»  в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить  определение без изменения, указывая на то, что доводы ООО ТД «ОНИКС» о неисполнении определения Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2013 по вине судебных приставов и взыскателя (ООО «Неотэк») не подтверждены допустимыми доказательствами. В судебном заседании ООО ТД «ОНИКС» не воспользовалось предоставленными ему процессуальными правами (ст. 87 АПК РФ) и не просило суд провести дополнительную либо повторную экспертизу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.156 АПК РФ без участия представителей сторон, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. ст. 268, 272 АПК РФ законность и обоснованность определения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из наличия обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, поскольку истец своим поведением препятствует исполнению судебного акта длительное время - более 2,5 лет, что свидетельствует об отсутствии намерения исполнить судебный акт в ближайшее время, чем нарушаются права взыскателя.

Апелляционный суд  поддерживает выводы суда первой инстанции.

В силу п.1  ст.16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст.324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

По смыслу указанной нормы изменением способа и порядка исполнения судебного акта является замена одного вида исполнения другим. Изменение способа исполнения судебного акта возможно только в пределах заявленных требований и в соответствии с фактами, установленными решением суда.

При этом изменение способа и порядка исполнения судебного акта является исключительной мерой, которая должна применяться судом лишь при наличии уважительных причин либо неблагоприятных обстоятельств, затрудняющих исполнение решения арбитражного суда.

При оценке таких причин и обстоятельств суд должен исходить из необходимости соблюдения баланса интересов как должника, так и взыскателя.

На основании ч.1 ст. 37 ФЗ «Об исполнительном производстве» взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться с заявлением о предоставлении отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, а также об изменении способа и порядка его исполнения в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении №467-О от 18.12.2003, Арбитражный процессуальный кодекс РФ и Федеральный закон  «Об исполнительном производстве»  не содержат перечня оснований для отсрочки, рассрочки или изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливают критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела.

Под изменением способа и порядка исполнения судебного акта понимается замена одного вида исполнения другим.

В то же время, под изменением порядка исполнения понимают также совершение определенных действий (обязанность совершения которых возложена решением суда на ответчика) самим взыскателем с возложением понесенных расходов на должника.

Из материалов дела следует и установлено судом, что постановлением от 14.04.2014 судебного пристава-исполнителя ОСП по Чулымскому району ФИО3 возбуждено исполнительное производство № 3138/14/42/54, должнику предоставлен срок пять дней для добровольного исполнения требований исполнительного документа. Должник добровольно требования не исполнил, пшеницу ЗАО «Сенчанское поле» не передал.

 В рамках исполнения судебного акта 03.11.2015 представитель взыскателя ООО «Неотэк» совместно с судебным приставом-исполнителем ОСП по Чулымскому району ФИО3 выехали по месту нахождения должника и установили, что должник по своему месту нахождения: 

<

...> отсутствует. В материалах исполнительного производства отсутствуют сведения о месте нахождения имущества, подлежащего передаче. 

В последующем с 23.09.2015 ООО ТД «ОНИКС» изменило свое место регистрации с 632551, 

<

...> на 420124 на 

<

...>.

 03.11.2015 взыскателем ООО «Неотэк» направлено по новому месту регистрации ООО ТД «ОНИКС» письмо об исполнении определения Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-3786/2011 от 16.12.2013. Ответ от ООО Торговый Дом «ОНИКС» не получен, письмо возвращено отправителю в связи с истечением сроков хранения.

Из представленных ООО ТД «ОНИКС» доказательств судом первой инстанции установлено, что адрес нахождения Торгового дома в 

<

...>; 25.06.2016 судебные приставы получили от истца уведомление о том, что ООО ТД  «ОНИКС» ведет свою деятельность в Алтайском крае (

<

...>). Между тем, документального подтверждения о нахождении истца в указанных городах у судебных приставов, не имеется.

Данное обстоятельство подтверждается и отзывом судебных приставов (л.д. 23, 24, т.7) и постановлением судебного пристава-исполнителя от 06.09.2016.

Вместе с тем, определение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2013 по делу № А45-3786/2011 не исполнено ООО ТД «ОНИКС» ни полностью, ни в части.

Ссылка подателя жалобы на то, что заявлением от  12.12.2014 общество уведомило судебных приставов о готовности исполнить обязательство и передать пшеницу не принимается, при рассмотрении дела судом первой инстанции ООО ТД «ОНИКС» 13.09.2016 исключило из числа доказательств данное заявление исх.2/12 от 12.12.2014.

Как указал суд, в материалах дела №А45-3786/2011 и исполнительного производства отсутствуют сведения об аресте пшеницы продовольственной, мягкой, соответствующей ГОСТ 52554-2006, в количестве 776,37 тонн, а также о том, что эта пшеница в необходимом количестве и необходимого качества имеется у ООО ТД «ОНИКС» или появится в ближайшем будущем. 

Суд в каждом конкретном случае разрешает вопрос о наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, на основании исследования обстоятельств дела и их оценки.

Как правильно установлено судом первой инстанции, решение по настоящему делу об исполнении обязательства в натуре полностью не исполнено, его исполнение затруднено по причине отсутствия у должника имущества (пшеницы) для осуществления поставки взыскателю. 

Наличие у общества документально не доказано.

АПК РФ не ограничивает противостоящее взыскателю обязанное лицо при рассмотрении заявления, поданного в порядке ст.324, на основе состязательности заявлять возражения по размеру стоимости имущества и представлять доказательства иной стоимости. При этом суд не лишен возможности определить указанный размер посредством проведения судебной экспертизы в соответствии с положениями статьи 82 Кодекса.

Поскольку у сторон возник спор относительно стоимости спорной пшеницы, судом в порядке ст. 82 АПК РФ назначена судебная товароведческая экспертиза, результаты которой оспариваются подателем жалобы.

В то же время, ООО ТД «ОНИКС» не просило суд провести дополнительную либо повторную экспертизу. 

Исходя из ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно выводам эксперта ООО «Лекс», изложенным в заключении от 14.02.2017, итоговая рыночная стоимость пшеницы продовольственной мягкой, соответствующей ГОСТ 52554-2006, 4-го класса, клейковиной 18% составляет 9 179 руб. за одну тонну.

Учитывая, что ООО ТД «Оникс» во исполнение судебного акта обязано передать ООО «Неотэк» указанную пшеницу в количестве 776,37 тонн, то стоимость данной пшеницы в указанном количестве составила 7 126 300,23 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что цена пшеницы должна определяться без учета НДС, отклоняется судом. Включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость вытекает из положений п.1 ст. 168 Налогового кодекса РФ, являющихся обязательными для сторон договора в силу п.1 ст. 422 ГК РФ, и отражает характер названного налога как косвенного. Следовательно, предъявляемая истцу к оплате сумма налога на добавленную стоимость является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу ООО «Неотэк».

Отклоняя доводы подателя жалобы, апелляционный суд учитывает, что изменение способа исполнения судебного акта обусловлено лишь одним обстоятельством, не зависящим от взыскателя, - неисполнением ответчиком судебного акта, избрание нового способа исполнения судебного акта - взыскания с должника стоимости оставшейся непереданной ему пшеницы - соответствует цели восстановления нарушенных прав (ст.2 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции, установив наличие обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, а именно, неисполнение судебного акта длительное время - более 2,5 лет, уклонение должника от его исполнения, правомерно изменил способ и порядок исполнения определения Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-3786/2011 от 16.12.2013 на взыскание с ООО ТД «Оникс» в пользу ООО «Неотэк» стоимости пшеницы продовольственной мягкой, соответствующей ГОСТ 52554-2006, 4-го класса, клейковиной 18% в размере 7 126 300 руб.

Оценив представленные в дело заключение судебной экспертизы по правилам процессуального кодекса, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что названное заключение соответствует требованиям федеральных стандартов оценки, содержит все необходимые сведения доказательственного значения, влияющие на определение рыночной стоимости объектов недвижимости. 

Поскольку надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что заключение не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, в материалы дела не представлено, у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявления.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь п.1 ч. 4 ст. 272, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.04.2017 по делу №А45-3786/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

Председательствующий                                                  И.И. Терехина 

Судьи       О.Б. Нагишева

                                                                                                                         Е.И. Захарчук