АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-10687/2016

28 июля 2017 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 27.07.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Маркина Ю.В. (доверенность от 21.07.2017 № 113),

от заинтересованного лица: Смирновой Л.О. (доверенность от 21.07.2017 № 7785/01-15)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Юнилек»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.12.2016,

принятое судьей Мухиной Е.В.,  и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В.,

по делу № А82-10687/2016 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Юнилек» 

(ИНН: 7705970498, ОГРН: 1117746966050)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области 

(ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании недействительным решения,

третьи лица – департамент государственного заказа Ярославской области 

(ИНН: 7604084334, ОГРН: 1067604003411),

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ярославской области «Областной центр по профилактике и борьбе со СПИД» 

(ИНН: 7604018282, ОГРН: 1027600684242),

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Юнилек» (далее – ООО «Юнилек», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 28.07.2016 по делу № 05-02/198Ж-16, в соответствии с которым жалоба Общества на действия государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ярославской области «Областной центр по профилактике и борьбе со СПИД» (далее – ГБУЗ ЯО Центр СПИД) и департамента государственного заказа Ярославской области (далее – Департамент) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для профилактики и лечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека (извещение № 0171200001916000752), была признана необоснованной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУЗ ЯО Центр СПИД и Департамент.

Суд решением от 28.12.2016 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 решение оставлено без изменения.

ООО «Юнилек»  не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; в нарушение указанных норм заказчик включил в документацию об аукционе требования к лекарственному препарату, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки; лекарственные препараты с одинаковыми международными непатентованными наименованиями (МНН) являются взаимозаменяемыми (пункты  16, 24 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»); препарат с МНН  «Абакавир» в дозировке 300 мг не требует изменения режима приема препарата. 

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании  отклонил доводы, изложенные в жалобе.

ГБУЗ ЯО Центр СПИД в отзыве отклонило доводы, приведенные в жалобе, надлежащим образом извещенное   о времени и месте судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Департамент заявил ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.07.2016 в единой информационной системе на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» http://www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для профилактики и лечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, а также аукционная документация. Торги проводились в интересах ГБУЗ ЯО Центр СПИД.

В разделе 2 «Описание объекта закупки» документации об аукционе в электронной форме представлена таблица с указанием характеристик необходимого заказчику лекарственного препарата по позиции 1: МНН «Абакавир», таблетки, покрытые оболочкой, 600 мг, № 30, количество – 1750 упаковок.

ООО «Юнилек», имея намерение принять участие в закупке, обратилось в ГБУЗ ЯО Центр СПИД с запросом о разъяснении положений аукционной документации и выяснении возможности поставки лекарственного препарата МНН «Абакавир» в дозировке 300 (вместо 600) мг с количеством таблеток в упаковке, кратным количеству, установленному в документации об аукционе в электронной форме, с учетом дозировки                     № 60 вместо № 30, и аналогичным количеством упаковок (1750).

Согласно разъяснениям заказчика, утвержденным уполномоченным органом, форма выпуска лекарственных препаратов является неизменным показателем, поставка лекарственного препарата в эквивалентной дозировке невозможна; потребность именно в указанной форме выпуска обоснована следующим: для лечения больных ВИЧ-инфекцией применяются сложные схемы, в которые, кроме нуклеозидных ингибиторов обратной транскриптазы ВИЧ («Абакавир»), входят и другие компоненты, также включающие в себя от двух до шести лекарственных форм (таблеток и капсул); таким образом, при увеличении числа лекарственных форм с учетом предлагаемых препаратов с меньшей дозировкой значительно возрастает нагрузка на больного (с 2-3 до 6-8 таблеток и капсул), а это приводит к снижению приверженности лечению, формированию резистентности к лекарственным препаратам и, как следствие, необходимости перевода на значительно более дорогостоящие схемы лечения второй и последующих линий.

Посчитав неправомерным отказ заказчика в поставке лекарственного препарата с МНН «Абакавир» в эквивалентной дозировке, полагая, что описание объекта закупки, не допускающее поставку лекарственного препарата в дозировке 300 мг, не соответствует требованиям закона и ограничивает круг участников закупки, ООО «Юнилек» 20.07.2016 обратилось в Управление с жалобой на действия ГБУЗ ЯО Центр СПИД и Департамента по разработке и утверждению документации об аукционе в электронной форме, включающей требование к дозировке и количеству таблеток в упаковке закупаемого лекарственного препарата.

По результатам рассмотрения данной жалобы комиссия Управления пришла к выводу о том, что показатель «дозировка» и требование к этому показателю, установленное заказчиком в форме включения в аукционную документацию значения такого показателя, которое не может изменяться (600 мг), включены в документацию исключительно исходя из потребностей ГБУЗ ЯО Центр СПИД и в интересах лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, для поддержания жизнедеятельности которых, в свою очередь, производится спорная закупка лекарственного препарата с МНН «Абакавир». В этой связи, а также с учетом отсутствия факта ограничения количества участников закупки (при обосновании начальной (максимальной) цены контракта заказчиком использованы предложения трех поставщиков) и недоказанности заявителем отсутствия у него возможности приобретения требуемого товара и поставки его в случае победы на аукционе, антимонопольный орган не усмотрел в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения требований законодательства о закупках.

Комиссия Управления приняла решение от 25.07.2016 по делу № 05-02/198Ж-16 (в полном объеме изготовлено 28.07.2016), в соответствии с которым жалоба ООО «Юнилек» была признана необоснованной.

Общество не согласилось с данным решением Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями статей 33, 59, 64 Федерального закона № 44-ФЗ, Стандартами лечения больных ВИЧ-инфекцией, утвержденными приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 24.12.2012 № 1511н, суд первой инстанции признал оспариваемое решение Управления законным и обоснованным и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативные правовые акты органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. 

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании анализа указанных норм суды обоснованно указали, что заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Федеральным законом № 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющимся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам. 

Как видно из материалов дела, при описании объекта закупки (с учетом последующих разъяснений) заказчик установил неизменность показателя «дозировка» закупаемого лекарственного препарата с МНН «Абакавир» (600 мг) и определил невозможность поставки товара в эквивалентной дозировке.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание содержание Стандарта лечения больных ВИЧ-инфекцией, утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 24.12.2012 № 1511н, Протоколов диспансерного наблюдения и лечения больных ВИЧ-инфекцией (2015 год) и Национальных рекомендаций по диспансерному наблюдению и лечению больных ВИЧ-инфекцией (клинический протокол, 2015 год), суды пришли к выводу о том, что при формировании аукционной документации, в которой установлена неизменность показателя «дозировка», ГБУЗ ЯО Центр СПИД исходило из существующей у него объективной потребности с учетом специфики его деятельности и интересов лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в целях лечения которых проводилась спорная закупка, учитывало специфику организации лечебного процесса данных лиц.

Доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированные заказчиком требования привели к ограничению количества потенциальных участников закупки, к созданию одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлено.

При этом суды правильно отклонили ссылку заявителя на письма Федеральной антимонопольной службы, поскольку они не являются нормативными актами и носят информационный характер.

Суды обоснованно указали, что получение в наибольшей степени удовлетворяющего существующим потребностям заказчика товара является для него приоритетной целью проведения закупки, возможность экономии бюджетных средств при поставке эквивалентного товара с иными (пусть и сопоставимыми) техническими характеристиками сама по себе не исключает и не ограничивает определенную свободу в описании объекта закупки в ущерб правам лиц, в интересах которых, в итоге, производится такая закупка. Довод Общества об экономии бюджетных средств без учета иных обстоятельств рассмотренной ситуации не свидетельствует о незаконности включения в аукционную документацию спорной характеристики товара.

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и апелляционного суда и получили соответствующую оценку. Эти доводы не опровергают выводов судов и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Несогласие Общества с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, и не является основанием для отмены принятых судебных атов.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.12.2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу №  А82-10687/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юнилек»

– без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

Судьи

О.В. Александрова

А.И. Чиграков