Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-100690/17-93-922

27 октября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 02 октября 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 27 октября 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "БИНАРИТИ" (ОГРН 

<

***>) 

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>)

третьи лица -  ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ (ОГРН 

<

***>), 

ГБОУ ШКОЛА № 199 (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения от 18.04.2017 о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков по делу № 2-19-3250/77-17 о проведении факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 10.04.2017);

от ответчика – ФИО3 (дов. от 28.12.2016 № 3-46);

от третьих лиц:  ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ – ФИО4 (дов. от 05.07.2017 №5), ФИО5 (дов. от 05.07.2017 № 2);

от ГБОУ ШКОЛА № 199 – ФИО6 (дов. от 24.08.2017).

УСТАНОВИЛ:

ООО "БИНАРИТИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 18.04.2017 о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков по делу № 2-19-3250/77-17 о проведении факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что заказчик должен был отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, однако в нарушение п. 14 ст. 95 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Заказчиком это сделано не было, вместо этого он обратился в Антимонопольный орган с требованием включить сведения об ООО «Бинарити» в реестр недобросовестных поставщиков. 

Ссылается, что ООО «Бинарити» предпринимало активные действия, направленные на надлежащее исполнение муниципального контракта (поставило и смонтировало товар надлежащего качества, подлежащий поставке по Контракту, за исключением пяти позиций, которые также были поставлены с минимально возможными отступлениями от требований техзадания), что свидетельствует о том, что в действиях Поставщика отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения заключенного Контракта, в то время как Заказчик и Получатель неправомерно и умышленно уклоняются от принятия товара, подписания необходимых документов и оплаты товара. 

Московским УФАС России лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором указывает, что доводы заявителя подлежат отклонению как несоответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм права. 

ГБОУ ШКОЛА № 199 указывает, что поставка и сборка оборудования проводились в течение продолжительного промежутка времени, накладные на полученное спортивное оборудование были поставлены по электронной почте 17.03.2017, в течение всей поставки товара школа не могла использовать спортивный зал по назначению, занятия физической культурой и работы спортивных кружков школой на сегодняшний день проводиться не могут, так как отсутствуют протоколы испытаний, после установки баскетбольных щитов, от нескольких ударов отвалилось кольцо, которое «было прихвачено» сваркой в двух местах, при переноске теннисных столов в холлы 3 и 4 этажей они развалились, мячи волейбольные при накачивании воздуха сдуваются, щиты баскетбольные навесные с зацепами, кольцом и сеткой не выдержали даже одного удара мяча.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица. 

Представители ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ, ГБОУ ШКОЛА № 199 в судебном заседании поддержали позицию заинтересованного лица, возражали против удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов  дела, по результатам проведенного ГКУ г. Москвы “Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы” электронного аукциона (реестровый номер 0373200173916001288) заказчиком был заключен государственный контракт №16П5/СОИ/199 от 22.11.2016 с ООО “Бинарити” на поставку товара согласно разнарядке заказчика.

Согласно п.п. 2, 3 Технического задания поставке подлежало учебное оборудование для образовательных организаций. Количество поставляемого товара – 748 штук в соответствии со спецификацией.

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон о контрактной системе) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В свою очередь, основания для одностороннего расторжения договора поставки предусмотрены ст. 523 ГК РФ, согласно ч. 1 которой односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ).

При этом, в силу приведенной нормы права существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок, ст. 450, 523 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на поставку товаров является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

Вместе с тем, п. 9.1 Контракта предусмотрена возможность его расторжения в одностороннем порядке в связи с односторонним отказом стороны Контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством. При этом заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта при существенном нарушении поставщиком своих обязательств по Контракту, в том числе в случаях нарушения поставщиком сроков поставки более чем на 10 рабочих дней; при наличии двух и более претензий по количеству, комплектности, ассортименту и качеству товара.

Учитывая то обстоятельство, что предметом контракта в настоящем случае являлась поставка товара, то в контексте постановления Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 12632/11 предмет договора поставки, а также количество поставляемого товара относятся к существенным условиям Контракта.

Кроме того, к существенным условиям договора поставки стороны в настоящем случае отнесли и срок его поставки.

Так, исходя из п. 4.1 Контракта срок поставки товара составляет 30 (тридцать) календарных дней с момента его заключения (до 22.12.2016 включительно). В соответствии с п. 13.1 Контракта срок его действия с момента заключения Контракта до 31.12.2016.

В то же самое время, как следует из материалов дела поставка товара в полном объеме обществом “Бинарити” не была осуществлена, поскольку по ряду позиций названным обществом был поставлен товар, не соответствующий условиям Контракта, что подтверждается составленными заказчиком актами проверки от 10.01.2017, 01.02.2017, 07.03.2017.

В этой связи, учитывая факт неисполнения обществом “Бинарити” своих обязательство по Контракту в полном объеме, существенность допущенных им нарушений, поскольку названным обществом не соблюдены требования к сроку поставки товара, качеству поставляемого товара и, как следствие, его количеству (ввиду невозможности со стороны Учреждения принять товар, не соответствующий условиям Контракта), что, в свою очередь, привело к лишению заказчика товара, на получение которого он рассчитывал при заключении Контракта

Учитывая данные обстоятельства заказчиком 06.02.2017  составлено решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированное неисполнением заявителем своих обязательств по нему в полном объеме в установленные сроки.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения Контракта документы и сведения были направлены Учреждением в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений об обществе “Бинарити” в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением от 18.04.2017  антимонопольный орган включил сведения о ООО "БИНАРИТИ" в реестр недобросовестных поставщиков

Не согласившись с решением Федеральной антимонопольной службы о включении в реестр недобросовестных поставщиков, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1062.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Принимая во внимание то обстоятельство, что заявителем не были устранены выявленные Учреждением нарушения положений Контракта, а решение заказчика от 06.02.2017 об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении общества “Бинарити” в реестр недобросовестных поставщиков.

Как усматривается из материалов дела, Учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированное неисполнением обществом “Бинарити” своих обязательств по договору в полном объеме.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заявитель полагает, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку заказчиком были нарушены требования ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, которая устанавливает обязанность последнего по отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если поставщиком были устранены обстоятельства, послужившие основанием для принятия такого решения.

Данный довод общества следует оценивать критически, поскольку материалами дела не подтверждаются факты устранения допущенных обществом нарушений таким образом, который позволил бы заказчику отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, либо, если данная обязанность учреждением была бы не исполнена, комиссии антимонопольного органа принять решение о невключении сведений об обществе “Бинарити” в реестр недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует и заявителем не отрицается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что на момент вступления решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта в силу обществом “Бинарити” не была осуществлена поставка товара с требуемыми характеристиками по семи позициям спецификации.

При этом заявитель ссылается на невозможность поставки данного товара, и, как следствие, настаивает на том, что, узнав о подобных обстоятельствах, государственный заказчик должен был отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, а проводившая соответствующую проверку, комиссия Управления  - не включать сведения об обществе “Бинарити” в реестр недобросовестных поставщиков.

В данном случае ссылки заявителя на чрезмерность примененных к нему мер ответственности подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования и представляющие собой исключительно констатацию факта его несогласия с примененной антимонопольным органом мерой ответственности, что также не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

Приведенные заявителем доводы о незначительности допущенной им недопоставки в рамках заключенного Контракта подлежат отклонению на основании на основании ст. 309 ГК РФ, в силу которой обязательства должны исполняться должным образом и в полном объеме. В этой связи самостоятельное определение поставщиком достаточности либо недостаточности поставленного заказчику товара, а также значительности либо незначительности недопоставленного товара является недопустимым, поскольку разрешение указанных вопросов находится в исключительной компетенции заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей, а обязанность участника закупки заключается в исполнении взятых на себя обязательств по Контракту в полном объеме.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, заявитель указывает на факт исполнения им своих обязательств по Контракту, а действия заказчика по отказу в приемке части товара полагает исключительно злоупотреблением правом, не пресеченным должным образом контролирующим органом.

Согласно п. 5.1 Контракта приемка товара по количеству, качеству и комплектности осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и города Москвы. Для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

В соответствии с п. 5.11 заказчик совместно с поставщиком проводит экспертизу товара на соответствие требованиям Контракта. После проведения экспертизы товара на соответствие требованиям Контракта заказчик визирует акт приемки товара получателем, передает 3 (три) экземпляра акта о приемке товара получателем и уведомляет поставщика о результате проведенной экспертизы. Получатель осуществляет приемку товара только после осуществления заказчиком экспертизы и после визирования им акта о приемке товара получателем.

При этом, в силу п. 5.12 Контракта по факту поставки всего объема товара и проведения экспертизы товара поставщик на основании подписанных им и получателем актов приема-передачи товара готовит итоговый акт по Контракту в 2 (двух) экземплярах и направляет их заказчику. При надлежащем исполнении поставщиком обязательств по поставке товара в полном объеме заказчик подписывает итоговый акт по Контракту в 2 (двух) экземплярах.

Таким образом, акты приемки-передачи товара получателем не являются конечным документом, фиксирующим факт поставки товара в полном объеме и надлежащего качества, а представляют собой лишь основание к формированию сторонами по Контракту итогового акта, фиксирующего исполнение поставщиком своих обязательств по нему.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Учреждением во исполнение требований п.п. 5.1, 5.11 Контракта проведена экспертиза поставленного товара, показавшая его несоответствие условиям этого Контракта по 7 позициям, что оформлено соответствующими актами проверки.

Письмом от 01.03.2017 (исх. № 48) заявитель указал на устранение выявленных заказчиком нарушений исполнения государственного контракта, а также просил провести повторную экспертизу качества поставленного товара.

По результатам повторной поставки заявителем товара по Контракту заказчиком вновь проведена экспертиза его качества, показавшая, что по 7 позициям поставленный товар не соответствует условиям Контракта, что оформлено актом проверки от 07.03.2017.

Вместе с тем, заявителем не оспаривается, что товар по части позиций спецификации, соответствующий требованиям Контракта, поставлен не был, однако общество “Бинарити” ссылается на невозможность исполнения данной части обязательств.

В подтверждение данного довода заявитель приводит письма поставщиков учебного оборудования, из которых следует, что поставить товар с установленными заказчиком характеристиками не представляется возможным.

Как указывает заявитель, при обнаружении данных недостатков в техническом задании (невозможность поставить товар с определенными характеристиками) заявитель 22.02.2017 (исх. № 39) обратился к заказчику с предложением заключить дополнительное соглашение о замене товара, но ответа на него не получил, ввиду чего поставил иной товар с характеристиками, которые счел в целом соответствующими потребностям заказчика и не ухудшающими потребительские свойства такого товара.

Вместе с тем, согласно п. 5.4 Контракта товар, поставляемый поставщиком заказчику, должен соответствовать качественным, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам), указанным в Техническом задании. При исполнении Контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с такими характеристиками товара, указанными в Техническом задании. В этом случае изменение Контракта оформляется в порядке, установленном Контрактом.

Таким образом, главное условие поставки товара иного, прежде всего, улучшенного качества – согласование такой возможности с заказчиком. По смыслу приведенного пункта Контракта его действие направлено на недопущение возможности самостоятельного определения поставщиком тех характеристик, которыми будет обладать поставляемый им товар, поскольку обратное может привести к получению заказчиком товара, в котором у него отсутствует необходимость и который не может быть им использован по причине его несоответствия потребностям заказчика.

Необходимо отметить, что самостоятельное определение участником закупки технических и функциональных характеристик товара может быть допустимо в случае, если предметом контракта является выполнение работ или оказание услуг, поскольку в этом случае основной целью для заказчика является получение конечного результата, в связи с чем замена в ходе выполнения контракта одного товара на другой равный и взаимозаменяемый может быть признана допустимой в случае, если это не воспрепятствует получению заказчиком должного результата по Контракту.

В то же самое время, самостоятельная замена участником закупки товаров в случае их поставки заказчику без согласия последнего является недопустимой, поскольку изначально право определения собственных потребностей в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе закупок принадлежит исключительно заказчику, формирующему в зависимости от своих потребностей закупочную документацию и определяющего целевое предназначение закупаемого товара, равно как и возможность его замены, поскольку заказчик априори является самым осведомленным лицом относительно того, какие именно товары, в какой комплектации и с какими характеристиками ему необходимы.

Между тем, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, заявителем были предложены к поставке товары, не соответствующие условиям Контракта, сформированного на основании поданной обществом “Бинарити” заявки, однако со ссылкой на то, что  их характеристики в целом соответствуют параметрам товаров, которые были поименованы в Контракте. 

Кроме того, обществом “Бинарити” не проводилось никаких экспертиз, по результатам которых было бы возможно с достоверностью определить, что изменение названным обществом технических характеристик поставленного товара по сравнению с предложенным изначально не повлияло бы на возможность эксплуатации этого товара, при этом заявитель ограничился лишь голословным утверждением того обстоятельства, что товар соответствует требованиям заказчика, в то время как последний настаивал на поставке ему именно того товара и с теми техническими характеристиками, которые изначально были указаны в Контракте, заключенном между сторонами.

Кроме того, следует также отметить, что Учреждением в настоящем случае решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта составлено не сразу по выявлении факта поставки ему товара ненадлежащего качества (не соответствующего ни условиям Контракта, ни требованиям аукционной документации), а много позже, только 06.02.2017, после предоставления заявителю возможности устранить выявленные нарушения, более того, обществу “Бинарити” неоднократно предоставлялась возможность осуществить поставку товара надлежащего качества.

Оценивая действия заказчика в указанной ситуации, следует признать, что эти действия с очевидностью были направлены на предоставление заявителю возможности исполнить свои обязательства по Контракту без применения к нему мер публично-правовой ответственности, поскольку, несмотря на пропуск обществом “Бинарити” срока, отведенного на поставку товара, заказчиком предоставлена возможность не только его повторной поставки, но и замены товара, не соответствующего потребностям Учреждения. Таким образом, действия заказчика в настоящем случае были направлены на получение того товара, на который он рассчитывал при заключении Контракта, что невозможно расценить как злоупотребление правом, вопреки утверждению заявителя об обратном.

В свою очередь, обществом “Бинарити” взятые на себя обязательства по Контракту надлежащим образом не выполнены со ссылкой на возможность использования Учреждением и тех товаров, которые были ему представлены упомянутым обществом. Таким образом, позиция заявителя в настоящем случае сведена к наличию у него права самостоятельно за заказчика определять не только потребности последнего, но и оценивать достаточность поставленного ему товара и возможность его эксплуатации, что, в свою очередь, привело к поставке Учреждению похожего товара, но не соответствующего условиям аукционной документации и Контракта, а потому ненужного заказчику, со ссылкой на факт исполнения обществом “Бинарити” своих обязательств по Контракту.

В то же самое время, предлагаемый заявителем правовой подход не соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку позволяет оставить заказчика без необходимых ему товаров, но с примерно похожими, без применения к лицу, не исполнившему свои обязательства по Контракту, мер публичной ответственности, а также приведенный подход не соответствует основополагающим принципам гражданского законодательства, таким как презумпция добросовестности использования и защиты своих гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимость извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

При этом, следует также отметить, что каких-либо доказательств объективной невозможности исполнения взятых на себя обязательств (письма производителей товаров о снятии их с производства, отказы производителей товара в его предоставлении) обществом “Бинарити” не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Письма же поставщиков оборудования о данном факте не свидетельствуют.

Общество “Бинарити” не проинформировало Заказчика о наличии данных обстоятельств до поставки товара, а также в отсутствие свидетельств, подтверждающих, что иные поставщики не могут осуществить требуемую поставку.

Более того, оценивая содержание данных писем и обстоятельства их получения, следует признать, что добросовестное отношение заявителя к своим обязательствам они не подтверждают.

Так, запросы поставщикам оборудования были сделаны обществом “Бинарити” 13.04.2017, то есть уже после начала проверки факта одностороннего отказа заказчика от исполнения государственного контракта (письмо Московского УФАС России от 31.03.2017 исх. № МГ/15089).

В связи с этим, следует критически оценивать доводы заявителя о том, что данному лицу еще в феврале 2017 года было достоверно известно о невозможности получения спорного товара, поскольку документального подтверждения указанного обстоятельства в материалы дела не представлено.

Кроме того, как следует из писем поставщиков оборудования, невозможность поставки товаров, кроме всего прочего, обусловлена также и тем, что поставкой части товаров из требуемого перечня данные лица не занимаются.

В соответствии с ч. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно ч. 3 данной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, законодатель исключает из возможных оснований для привлечения лица к ответственности факт отсутствия товара на рынке или нарушения обязательства контрагентами должника.

Более того, необходимо также отметить, что характеристики спорного товара были предложены не столько заказчиком, сколько самим заявителем при подаче соответствующей заявки, и только после победы последнего в закупочной процедуре были включены государственным заказчиком в текст Контракта.

При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что при формировании своей заявки общество “Бинарити” действовало по принуждению третьих лиц и вопреки своей воле.

Заявитель не обращался ни в антимонопольный орган, ни в какие-либо иные контрольно-надзорные органы с доводами о нарушениях заказчика, допущенных при формировании аукционной документации,  которые не позволяют обществу “Бинарити” подать заявку и исполнить в последующем государственный контракт.

Вместе с тем, предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая на свой риск, обусловленная, прежде всего, получением прибыли в рамках установленного правового поля, и предполагающая возможные негативные последствия при выходе за пределы дозволенных рамок реализации собственных прав.

В настоящем случае, заявитель, участвуя в процедуре закупки для государственных нужд, фактически проявил неосторожность в форме самонадеянности - подав заявку с предложением товаров с указанными характеристиками, посчитал, что либо заказчиком товар будет принят в любом случае (раз он ему необходим, а предложенные характеристики являются схожими с теми, что были установлены в государственном контракте), либо он сможет найти поставщика, который предоставит ему требуемый товар.

Более того, общество “Бинарити” является юридическим лицом, то есть участником гражданских правоотношений, который по своей природе должен в любом случае знать и понимать все последствия совершения или несовершения им определенных действий -  то есть проявлять разную предусмотрительность при реализации своих прав.

Вместе с тем, в настоящем случае доказательств того, что заявитель действовал разумно и осмотрительно - не представлено, напротив, как было указано ранее, общество “Бинарити” фактически навязывало заказчику товар, который не соответствовал тому, который заказчик был намерен получить от победителя конкурентной процедуры, что условиям обычаям делового оборота явно не соответствует.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ  не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок заказчик обязан отменить не вступившее в законную силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В то же самое время, как подтверждается материалами дела, достоверно установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), обществом “Бинарити” до вступления в силу решения Учреждения об одностороннем отказе от исполнения Контракта выявленные заказчиком нарушения его условий устранены не были.

Учитывая то обстоятельство, что нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком в настоящем случае решения об одностороннем расторжении Контракта, заявителем устранены не были, у заказчика в настоящем случае отсутствовали правовые основания к отмене своего решения об одностороннем отказе от его исполнения, поскольку условия этого Контракта обществом “Бинарити” выполнены не были.

В то же самое время, в силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту в полном объеме, существенность допущенных им нарушений, поскольку обществом “Бинарити” не соблюдены требования к сроку поставки товара, качеству поставляемого товара и, как следствие, к его количеству (ввиду невозможности со стороны Учреждения принять товар, не соответствующий ни условиям Контракта, ни требованиям аукционной документации), что, в свою очередь, привело к лишению заказчика того товара, на получение которого он рассчитывал при заключении Контракта, а также принимая во внимание то обстоятельство, что заявителем не были устранены выявленные Учреждением нарушения положений Контракта, а решение заказчика об одностороннем отказе от его исполнения вступило в силу, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении общества “Бинарити” в реестр недобросовестных поставщиков.

В настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением общества “Бинарити” явилась бы своевременная поставка надлежащего товара по Контракту либо его немедленная замена при обнаружении заказчиком документально подтвержденных недостатков этого товара. Вместе с тем, как следует из материалов дела, абсолютно никаких действий, направленных на своевременное и добросовестное исполнение Контракта заявителем предпринято не было.

Оценивая действия общества “Бинарити” в ходе исполнения Контракта, следует признать, что названные действия не были направлены на исполнение своих обязательств по Контракту, а имели своей целью лишь понуждение заказчика к принятию ненужного ему товара с приданием своим действиям видимости законности в целях последующего избежания публично-правовой ответственности за допущенные нарушения.

Оценивая доводы заявителя о неоплате со стороны заказчика части поставленного товара необходимо отметить следующее.

При проведении соответствующей проверки антимонопольный орган рассматривает действия исполнителя государственного контракта на предмет наличия в них признаков недобросовестного поведения, то есть проводится оценка действий исполнителя государственного контракта исходя из положений законодательства о контрактной системе, гражданского законодательства о добросовестном (надлежащем, предполагаемом, обычном, надлежащем) поведении лица, взявшего на себя обязательства по поставке товара для государственных нужд.

При этом действия заказчика подлежат оценке антимонопольном органом в той мере, в которой это необходимо для реализации предоставленных последнему полномочий. В данном случае из материалов дела не усматривается, что действия заказчика по не оплате части товара привели к невозможности исполнения контракта в полном объеме, поскольку недопоставка товара была обусловлена исключительно действиями заявителя, а не заказчика (доказательств обратного представлено не было).

Более того, обстоятельства, связанные с оплатой поставленного товара, подлежат рассмотрению в рамках гражданско-правового спора,  а не в рамках рассмотрения дела по проверке законности ненормативного правового акта антимонопольного органа, поскольку не могут свидетельствовать как о соответствии закону такого акта, так и о его несоответствии этим требованиям, а потому находятся за пределами предмета заявленных требований.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение общества “Бинарити” в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Оценка всех действий общества “Бинарити”, совершенных им в ходе исполнения контракта, в совокупности и взаимной связи правомерно позволила антимонопольному органу прийти к выводу о допущенных названным обществом существенных нарушениях государственного контракта и о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч. 16 ст. 95, ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок.

Учитывая изложенные обстоятельства, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 18.04.2017 по делу № 2-19-3250/77-17 о включении сведений в отношении ООО "БИНАРИТИ" (ОГРН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков соответствует требованиям ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и не может нарушать права и законные интересы заявителя

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 18.04.2017 по делу № 2-19-3250/77-17 о включении сведений в отношении ООО "БИНАРИТИ" (ОГРН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков  – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков