АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

тел./факс 460-945, http://sakhalin.arbitr.ru, info@sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-4716/2020

г. Южно-Сахалинск

25 ноября  2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2020 года. Решение в полном объеме изготовлено 25 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании посредством онлайн-заседания дело по заявлению  Общества с ограниченной ответственностью «Эталонмед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным в части решения от 16.06.2020 по делу № 065/06/106-633/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, взыскании судебных расходов,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью «Эталонмед»- представитель не явился,

 от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - ФИО2 по доверенности от  26.06.2020 №13,

от Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Сахалинский областной онкологический диспансер»- ФИО3 по доверенности от  02.07.2020,     

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной  ответственностью «Эталонмед» (далее  – заявитель, общество, истец ) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным в части решения  от 16.06.2020 по делу № 065/06/106-633/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым  жалоба заявителя на действия заказчика была признана частично  необоснованной.

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении указало, что оспариваемый ненормативный правовой акт в части является незаконным,  поскольку   Управление не установило, что заказчик  объявил  запрос котировок  в электронной форме  на поставку баллонных инфузионных  систем конкретного  одного производителя такого оборудования  – фирмы  Nipro Япония, что является  нарушением требований ст.33 Федерального  закона РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон №44-ФЗ). Также заказчик  установил в документации  избыточные и необоснованные требования к товару, чем ограничил конкуренцию среди потенциальных  участников  торгов.

Заявитель, будучи надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя  в судебное заседание не обеспечил.

Представитель Управления в судебном заседании с заявленными  требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Определением суда от 23.09.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  Государственное бюджетное  учреждение  здравоохранения  «Сахалинский областной  онкологический диспансер» (далее- учреждение, заказчик), представитель которого  в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Выслушав представителей управления, учреждения, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Судом установлено, что 29.05.2020 на официальном сайте  www.zakupki.gov.ru заказчиком  опубликовано  извещение  о проведении  запроса котировок  в электронной форме по  объекту  «Поставка амбулаторных баллонных инфузионных систем» (извещение №0361200001220000033).

Начальная максимальная цена контракта – 470 062 рубля 50 копеек.

Согласно протокола рассмотрения и оценки  заявок на участие в запросе котировок в электронной форме от 09.06.2020, на участие в торгах поступило 2 заявки от ООО «Регион-2007» и от  ООО «Все свои», победителем  запроса котировок  было признано ООО «Регион -2007».

08.06.2020 в Управление от заявителя поступила жалоба на положение  документации и закупке, в которой заявитель указал, что заказчик  устроил торги на поставку товара  конкретного производителя товара - фирмы  Nipro Япония, что запрещено  Законом №44-ФЗ. Также заявитель  в своей жалобе указал, что  заказчик не применил    описание объекта закупки в соответствии  с КТРУ 32.50.50.190-00000953 «Насос  инфузионный эластомерный». Заявитель просил отменить закупку, устранить нарушения.

Решением Управления от 16.06.2020 по делу № 065/06/106-633/2020 о нарушении  законодательства РФ  о контрактной системе в сфере закупок, комиссия Управления решила  жалобу общества на положения закупочной  документации, утвержденной заказчиком, по спорному объекту торгов  признать частично  обоснованной (п.1). Этим же решением заказчик признан  нарушившим положения  п.1 ч.1 ст.33 Закона №44-ФЗ (п.2). Также комиссия  Управления  в п.п.  3 и 4 решила предписание   об устранении выявленных нарушений  Закона №44-ФЗ  не выдавать, а материалы  настоящего дела передать уполномоченному должностному  лицу Управления  для решения вопроса о возбуждении административного  производства в отношении лиц, допустивших  нарушения, указанные в п.2 настоящего  решения.

  Основанием для принятия такого решения послужили выводы Управления о том, что  наименование  товара и его описание  в техническом задании  не соответствует позиции  КТРУ 32.50.50.190-00000953 «Насос инфузионный эластомерный», в связи с чем, заказчик признается нарушившим  п.1 ч.1 ст.33 Закона №44-ФЗ.  

При этом, по мнению управления, не нашел своего подтверждения  довод заявителя как о допущенном  заказчиком нарушении ст.33 Закона №44-ФЗ при описании объекта закупки, так и об ограничении конкуренции по поставке товара  конкретного определенного производителя товара.

Не согласившись с указанным решением управления в части неправомерного описания   заказчиком технических характеристик товара  конкретного определенного производителя и ограничения этим конкуренции среди поставщиков, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Таким образом, заявитель фактически оспаривает п.1  решения управления. 

Согласно ст. ст. 6, 8, 24 Закона №44-ФЗ,  контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

 Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

 Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу ст. ст. 82.1  и 82.2 Закона №44-ФЗ,   под запросом котировок в электронной форме понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок в электронной форме, победителем такого запроса признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товара, работы, услуги и соответствующий требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок в электронной форме.

 Заказчик обязан разместить в единой информационной системе извещение о проведении запроса котировок в электронной форме не менее чем за пять рабочих дней до даты истечения срока подачи заявок на участие в запросе котировок в электронной форме.

На основании ст. ст. 42 и 33 ч.ч.1,2, 3 Закона №44-ФЗ,   Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация:  краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. 

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: -  в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

 Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В этой связи,  суд соглашается с доводом ответчика о том, что  заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона №44-ФЗ, при описании  объекта закупки должны таким  образом  определить  требования к закупаемым товарам, работам и услугам, чтобы с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара  именно с теми характеристиками, которые им необходимы и соответствуют их потребностям, а, с другой стороны,  необоснованно не ограничивать количество  участников закупки. 

При этом, требования ст.33 Закона №44-ФЗ запрещают заказчику в документации о торгах   указывать требования к закупаемому товару конкретного производителя за исключением  случаев, если возможность установления таких требований предусмотрена настоящим Федеральным законом. В частности, в описании  объекта  закупки  возможно указание на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" и соответственно указания в документации  технических и иных параметров  эквивалентного товар, либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.  Другие случаи Закон №44-ФЗ  не указывает.

Как установлено судом, заказчик в Техническом задании  спорной документации о торгах описал требования к поставляемому товару «Амбулаторная баллонная инфузионная система».

При этом, в судебном заседании и представитель заказчика и представитель  Управления  подтвердили, что фактически  заказчик в  описании  товара  документации о торгах   установил требования и указал  технические характеристики на медицинский товар, который производится  Японской фирмой  «Нипро Корпорейшн».

Т.е., заказчик просил участников торгов  поставить ему товар  конкретного  иностранного производителя.

Указанный вывод подтверждается и  совпадением технических характеристик товара, указанного и описанного заказчиком в  Техническом задании спорной документации,  с описанием  технических характеристик  товара  производства фирмы  «Nipro» с названием  SUREFUSER, указанных  в  инструкции по применению  данной системы, представленной  заявителем в материалы дела  и в адрес управления вместе с жалобой на действия заказчика.

Таким образом, в судебном заседании нашел свое подтверждение  довод  общества о том, что заказчик сузил  возможный круг участников торгов до  официальных дилеров-поставщиков товара  в Российской Федерации иностранного производителя  спорного товара -  компании  «Nipro» Япония. 

Изучив материалы дела и нормы  Закона №44-ФЗ суд приходит к выводу, что  заказчик,  включив в описание  объекта закупки требования и технические характеристики товара конкретного производителя  без указания  эквивалента  и  параметров таких характеристик аналогичного товара, тем самым  ограничил количество участников закупки, которые могли поставить  аналогичный товар с аналогичными характеристиками, но  других производителей, ограничив круг  участников торгов только  официальными поставщиками товара в РФ  конкретной марки и  конкретного производителя.

При этом, включение  заказчиком в документацию о торгах требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе, о чем, указано в п.2 Обзора  судебной практики  применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Более того,  ни Управление, ни заказчик  не доказали и  документально не подтвердили , что любой из потенциальных участников торгов на территории Российской Федерации  имел возможность приобрести без оформления  лицензионного  соглашения в целях защиты и охраны товарного знака производителя изделия   медицинское изделие  компании  производителя  «Nipro» Япония в целях поставки его  для нужд заказчика.

Более того, Управление в ходе проверки не  выяснило,  имеет ли  японский производитель медицинского оборудования официальных представителей  на территории РФ с целью торговли  медицинским оборудованием и может  ли быть это право торговли  передано  другим третьим лицам.

Также,  ни заказчик, ни Управление  не указали и не представили в суд  документальных доказательств того, в чем конкретно заключается специфика использования в лечении онкологических заболеваний  медицинского оборудования  японского производителя или эффективность лечения с помощью  оборудования именно этого производителя.

Так,  в  документации о торгах спорной закупки  отсутствует указание в качестве основания приобретения  оборудования конкретного производителя, что оно приобретается для нужд конкретного пациента либо необходимости применения  этого оборудования в связи с отрицательными результатами лечения заболеваний при помощи  медицинского  оборудования других производителей или иная  специфика использования оборудования  конкретного японского производителя. 

В этой связи,  суд приходит к выводу о злоупотреблении заказчиком правил размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции. 

С учетом указанного выше,  суд признает решение антимонопольного органа, который не выявил  допущенное заказчиком нарушение требований ч.1 ст.33 Закона №44-ФЗ,   незаконным и нарушающим права общества, с учетом того, что  общество согласно выписки  из ЕГРЮЛ  осуществляет такой вид деятельности как торговля оптовыми изделиями, применяемыми  в медицинских целях, а также является агентом, специализирующимся  на оптовой торговле фармацевтической продукцией и изделиями, применяемыми в медицинских целях.

При таких обстоятельствах, суд признает незаконным п.1 оспариваемого решения управления.

Остальные доводы сторон правового значения для разрешения спора не имеют и суд им оценку не дает.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны   общества не пропущен.

Согласно ст.110 АПК РФ,  Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку суд  удовлетворил  требования  заявителя по существу, то уплаченная им при подаче иска государственная пошлина в размере  3000 рублей подлежит  взысканию с ответчика в пользу истца как понесенные судебные расходы.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «Эталонмед» удовлетворить. 

Признать незаконным  п.1 решения   Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  от 16.06.2020 по делу № 065/06/106-633/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

Взыскать  с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу  общества с ограниченной  ответственностью «Эталонмед» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере  3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

Судья                                                   И.Н. Шестопал