ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-27108/2023

01 ноября 2024 года

город Омск

  Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2024 года.  

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2024 года.  Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Фроловой С.В., судей Горобец Н.А., Еникеевой Л.И., при ведении протокола судебного заседания: секретарем Нецикалюк А.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-6971/2024) общества с ограниченной ответственностью  «Инженернотехнический центр «Запсибгидропром» на решение от 17.05.2024  Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-27108/2023 (судья  Лоскутов В.В.), по исковому заявлению муниципального казенного учреждения  «Дирекция по управлению муниципальным хозяйством Уватского муниципального  района» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной  ответственностью «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании пени в размере 2 228 242 руб.  50 коп.  

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием  информационной системы «Картотека арбитражных дел» от общества с ограниченной  ответственностью «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром» - директора  ФИО1 (предъявлен паспорт, решение от 01.02.2024 № 5),  

установил:

муниципальное казенное учреждение «Дирекция по управлению муниципальным  хозяйством Уватского муниципального района» (далее – учреждение, заказчик)  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу  с ограниченной ответственностью «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром»  (далее – общество, подрядчик) о взыскании 1 012 893 руб. 75 коп. неустойки (пени)  за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту   № 01673000245190000740001 (далее – контракт, с учетом уточнения исковых  требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, далее – АПК РФ, том 1 л.д. 82-84).  

Решением от 17.05.2024 Арбитражного суда Тюменской области исковые  требования удовлетворены. С общества в пользу учреждения взыскано 1 012 893 руб. 75  коп. неустойки (пени). С общества в доход бюджета Российской Федерации взыскана  государственная пошлина в размере 23 129 руб.  

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает следующие  доводы:  

- судом первой инстанции не дана надлежащая оценка письмам подрядчика  о приостановке работ, не учтена вина истца в просрочке исполнения обязательства  ввиду непредоставления исходных данных, что впоследствии привело к невыполнению  работ в сроки из-за изменения законодательства;  

- по объективной причине (наличие судебного спора по делу № А70-3747/2022)  ответчик не мог выполнить обязательства по контракту;  

- подрядчик не мог выполнять работы с 14.08.2019 по 14.01.2020 в течение  154 дней, с 21.02.2022 по 29.11.2022 в течение 282 дней, с 10.04.2023 по 14.07.2023  в течение 96 дней не по своей вине, указанные периоды подлежат исключению  из периода начисления неустойки;  

- неустойка (пени) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств,  размер неустойки подлежит уменьшению (статья 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации, далее - ГК РФ).  

Определениями от 08.08.2024, от 05.09.2024, от 18.09.2024, от 04.10.2024,  от 15.10.2024 и от 18.10.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда  рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного  апелляционного суда откладывалось (статья 158 АПК РФ) и объявлялись перерывы  в судебном заседании (статья 163 АПК РФ) в целях вынесения на обсуждение сторон  вопросов, относящихся к предмету спора и пределам доказывания.  

Во исполнение определения от 18.10.2024 от общества поступили  дополнительные пояснения с приложением дополнительных документов: письма  от 03.04.2023 № 210-ГТС/23 с актом приемки выполненных работ от 03.04.2023 № 1  и расчетом стоимости выполненного объема работ по контракту; письма от 21.04.2023   № 245-ГТС/23 с актом приемки выполненных работ от 21.04.2023 № 2 и расчетом  стоимости выполненного объема работ по контракту; письма от 08.08.2023 № 359- ГТС/23 с актом приемки выполненных работ от 08.08.2023 № 3, расчетом стоимости  выполненного объема работ по контракту и счетом от 08.08.2023 № 14-23.  

От учреждения во исполнение определения от 18.10.2024 поступили письменные  объяснения.  

Поступившие от сторон письменные пояснения с представленными ответчиком  дополнительными документами приобщены к материалам дела в порядке статей 81, 262,  268 АПК РФ.  

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного  заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.  

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство учреждения  об обеспечении участия его представителя в судебном заседании посредством  веб-конференции (онлайн-заседание).  

Техническая возможность подключения обеспечена судом апелляционной  инстанции, однако представитель учреждения подключение к онлайн-заседанию  не осуществил, при этом учреждение представило ходатайство о рассмотрении  апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.  

В связи с указанным суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную  жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя истца.  

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  

отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Дал пояснения. Ответил на вопросы  суда.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями  266, 268 АПК РФ.  

Как правильно установлено судом первой инстанции отношения между истцом  (заказчик) и ответчиком (подрядчик) урегулированы контрактом (том 1 л.д.23-30).  

Предметом контракта является выполнение подрядчиком в течение  270 календарных дней с момента заключения контракта (то есть до 01.05.2020)  работ по подготовке документации в области обеспечения безопасности  гидротехнических сооружений Уватского муниципального района Тюменской области  (пункты 1.2 - 1.3 контракта). Цена контракта 7 425 000 руб. (пункт 3.1 контракта).  

В пункте 1.5 контракта стороны указали, что является результатом выполненной  работы, а именно декларации безопасности ГТС (в том числе акт преддекларационного  обследования ГТС); проведение экспертизы декларации безопасности ГТС; критериев  безопасности ГТС; паспорта безопасности опасного объекта ОПО; плана ликвидации  аварии ГТС; проекта мониторинга ГТС; правил эксплуатации ГТС.  

Работы по подготовке документации в области обеспечения безопасности  гидротехнических сооружений Уватского муниципального района Тюменской области  считаются выполненными качественно и в полном объеме, если документы, указанные  в пункте 1.5 контракта отвечают требованиям действующего законодательства,  требованиям заказчика, прошли все необходимые согласования и утверждения (пункт  4.2.1 контракта).  

Истец, неоднократно, письмами от 10.04.2023 № 500, от 11.05.2023 № 633,  от 10.08.2023 № 1041 сообщал ответчику об отказе в приемке работ, указывал причины  таких отказов, так как ответчик выполнил работы частично (том 1 л.д.43-49).  

Результат работ принят истцом 31.08.2023 (акт приемки выполненных работ  от 31.08.2023 № 28553, просрочка составила 1 217 дней). Истец перечислил  7 425 000 руб. ответчику по платежному поручению от 28.09.2023 № 285537  (том 1 л.д. 30).  

При этом истец потребовал от ответчика оплаты пени в размере 2 228 242 руб.  50 коп., начисленных на основании пунктов 5.4 и 5.5 контракта за период с 02.05.2020  по 31.08.2023 (том 1 л.д. 31-42). Неустойка начислена исходя из суммы 7 425 000 руб.  (цена контракта, пункт 3.1 контракта).  

Впоследствии, истец уменьшил исковые требования до 1 012 893 руб. 75 коп.,  исчислил неустойку за периоды с 02.11.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 21.08.2023  (том 1 л.д. 82-84). Неустойка также начислена исходя из 7 425 000 руб. (цена контракта,  пункт 3.1 контракта).  

Ответчиком сам факт нарушения сроков выполнения работ в указанные периоды  под сомнение не ставится (статья 65 АПК РФ).  

Разрешая спор и удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался  статьями 328, 401, 708, 763 ГК РФ и исходил из нарушения подрядчиком сроков  выполнения работ, наличия встречного неисполнения обязательств со стороны  заказчика, обоснованности начисления неустойки.  

Суд первой инстанции, проанализировав всю переписку сторон  (том 1 л.д.122-147), установил, что препятствия выполнению работ подрядчиком  

со стороны истца имели место в период до 02.11.2021, то есть, в период за который  неустойка не предъявлена к взысканию.  

Суд первой инстанции пришел к выводу, что просрочка в исполнении  обязательств в период с 02.11.2021 по 21.08.2023 возникла вследствие ненадлежащего  исполнения ответчиком обязательств (вина подрядчика). При этом судом указано, что:  

- взаимоотношения ответчика Северо-Уральским управлением Федеральной  службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по утверждению  декларации безопасности гидротехнического сооружения (том 1 л.д.148-150,  том 2 л.д.1-34) не относятся к действиям заказчика, явившимся причиной  невозможности выполнения подрядчиком работ (период неустойки с 02.11.2022  по 31.03.2022 (до моратория) и с 02.10.2022 по 21.08.2023 (до банкротства).  

В соответствии с нормами статей 328, 405, 406 ГК РФ на ответчика не может  быть возложена обязанность по уплате неустойки за просрочку выполнения  обязательств по договору, если просрочка подрядчика произошла по вине заказчика,  не исполнившего свои встречные обязательства по договору.  

С учетом положений статей 405, 406 ГК РФ должник не считается  просрочившим, если обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки  кредитора, соответственно, правовые основания для начисления неустойки  за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором, отсутствуют.  

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 22.08.2024 № 305-ЭС24-6469, в предмет исследования по  спорам между заказчиком и подрядчиком должны быть включены вопросы  об отсутствии (наличии) вины заказчика в просрочке выполнения работ; периоды  просрочки заказчика в исполнении обязательств по договору; сроки, которые  продлевают выполнение работ подрядчиком на соответствующий период просрочки  заказчика.  

Указанные вопросы вынесены на обсуждение сторон судом апелляционной  инстанции в определениях от 05.08.2024, от 08.08.2024, от 17.09.2024.  

Согласно пункту 2.1.12 контракта в случае обнаружения независящих  от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние  на результаты выполняемых работ или создать невозможность их завершения  в установленный срок подрядчик обязан приостановить выполнение работ,  о чем в трехдневный срок сообщить заказчику.  

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом первой инстанции  подлежали применению положения статей 328, 333, 405, 406 ГК РФ и в просрочке  исполнения установлена вина заказчика, поскольку, по его мнению:  

Согласно письму от 10.04.2023 № 224-ГТС/23 (приобщено судом апелляционной  инстанции к материалам дела) подрядчик приостановил выполнение работ в связи  с отсутствием у него подписанного всеми членами комиссионного обследования акта  регулярного обследования ГТС (позиция № 50 акта накладной от 31.08.2023   № 21Н-ГТС/23), который необходим для получения экспертного заключения  на декларацию безопасности ГТС «Береговая дамба», расположенной по адресу:  Тюменская область, 

<

...> сооружение № 1»  и дальнейшего направления декларации на утверждение в Северо-Уральское  Управление Ростехнадзора.  

В письменных пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции,  истец указал, что приказом заказчика от 04.08.2020 № 62 «О проведении  преддекларационного обследования гидротехнических сооружений Уватского  муниципального района Тюменской области для проведения преддекларационного  обследования гидротехнических сооружений назначена комиссия. Согласно приказу  от 04.08.2020 № 62 по итогам преддекларационного обследования гидротехнических  сооружений необходимо составить акт установленной формы в срок до 21.08.2020.  

Из возражений истца на отзыв ответчика от 26.01.2024, письменных пояснений  от 12.09.2024 № 849 следует, что заказчик не посчитал необходимым согласование  приостановления работ подрядчиком 10.04.2023 (причины не раскрыты).  

Вместе с тем согласно правовым позициям, изложенным в постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014   № 5467/14, постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа  от 18.09.2023 по делу № А46-1017/2022, при наличии доказательства сообщения  ответчиком истцу о создающих невозможность завершения работ в установленный срок  обстоятельствах (статья 716 ГК РФ), само по себе несогласование заказчиком  приостановление работ не отменяет право подрядчика ссылаться на наличие вины  заказчика в невозможности осуществления производства работ. Даже продолжение  работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи  719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений  статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины  кредитора.  

Учитывая изложенное, исходя из доводов апелляционной жалобы и предмета  спора, суд апелляционной инстанции вынес на обсуждение сторон следующие вопросы  (статьи 49, 168, 170 АПК РФ, определения от 17.09.2024, от 18.09.2024): когда  проведено преддекларационное обследование гидротехнических сооружений; когда  должен быть (в какие сроки) после выполнения преддекларационного обследования  гидротехнических сооружений подписан акт регулярного обследования ГТС; в связи  с чем по состоянию на 10.04.2023 подрядчик не располагал сведениями о подписании  акта регулярного обследования ГТС по адресу: Тюменская область, 

<

...> сооружение № 1»; когда подрядчик (после 10.04.2023)  по факту получил подписанные всеми членами комиссии акты регулярного  обследования ГТС; каковы причины получения (если это событие имело место быть)  акта регулярного обследования ГТС после 10.04.2023; какова фактическая дата  подписания акта от 06.08.2020 (если эти даты не совпадают), какими доказательствами  это подтверждается; имеется при описанных выше событиях просрочка заказчика,  обусловленная несвоевременным подписанием акта регулярного обследования ГТС  (количество дней).  

Истцом в письменных объяснениях от 27.09.2024 указано следующее:  преддекларационное обследование гидротехнических сооружений ГТС проведено09.11.2022, 17.02.2023; законодательством не определены сроки подписания актов  регулярного обследования ГТС после выполнения преддекларационного обследования;  по состоянию на 10.04.2023 подрядчик не располагал сведениями о подписании актов  регулярного обследования ГТС, поскольку они не были подписаны (причины  не раскрываются); ответчику были переданы акты регулярного обследования ГТС после  

приостановления им работ (10.04.2023) 10.03.2023; просрочка заказчика, обусловленная  несвоевременным подписанием актов регулярного обследования ГТС, отсутствует.  

Представленные в материалы дела акты регулярного обследования ГТС,  подписанные членами комиссии, имеют дату утверждения - 06.08.2020, 09.11.2022,  17.02.2023. Работы приостановлены - 10.04.2023.  

Акт регулярного гидротехнического обследования сооружений ГТС по адресу:  Тюменская область, 

<

...> сооружение № 1» подписан  17.02.2023, передан подрядчику, как утверждает заказчик, - 10.03.2023.  

Ответчик определился с его позицией по предмету спора и указал в письменных  пояснениях от 30.09.2024 и от 17.10.2024, что признает следующие дни просрочки  подрядчика в исполнении обязательств :  

- 38 дней за период с 20.12.2021 по 26.01.2022; - 25 дней за период с 27.01.2022 по 20.02.2022; - 3 дня за период с 01.04.2023 по 03.04.2023; - 18 дней за период с 04.04.2023 по 21.04.2023; - 109 дней за период с 22.04.2023 по 08.08.2023; 

- 23 дня за период с 09.08.2023 по 31.08.2023, при этом истцом неустойка  начислена до 21.08.2023, то есть ответчик в указанном периоде просрочки признает  свою просрочку в количестве 13 дней (с 09.08.2023 по 21.08.2023).  

Таким образом, ответчиком не оспаривается начисление неустойки  за обозначенные периоды в общем количестве дней просрочки 206 дней  (38+25+3+18+109+13).  

Из указанного следует, что ответчик не признает просрочку на своей стороне  в количестве 268 дней (474 дней – 206 дней), в обоснование чего, по сути, сослался,  что ему было необходимо содействие заказчика, в период неоказания которого  подрядчик не находится в просрочке исполнения своих обязательств.  

Из приведенных выше периодов просрочки, признанных ответчиком, и анализа  контррасчета неустойки усматривается, что ответчик оспаривает следующие периоды  начисления неустойки:  

- с 02.11.2021 по 19.12.2021 в количестве 48 дней, которые относит на просрочку  заказчика, поскольку от Северо-Уральского управления Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору получены отказы  в утверждении декларации безопасности гидротехнического сооружения (письма  от 19.01.2022 № 322-354, от 21.01.2022 № 322-469, от 26.01.2022 № 322-470,  от 26.01.2022 № 322-620 и № 322-623).  

- с 21.02.2022 по 31.03.2022 (39 дней) и с 02.10.2022 по 31.03.2023 (181 день),  которые относит на просрочку заказчика, поскольку подрядчик обращался с иском  в суд о признании незаконным решения об отказе в утверждении декларации  безопасности гидротехнического сооружения от 19.01.2022 № 322-354.  

Из сведений, размещенных в информационной системе  «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/), усматривается, что 21.02.2022  подрядчик (ответчик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым  заявлением о признании незаконным решения об отказе в утверждении декларации  безопасности гидротехнического сооружения (дело № А70-3747/2022).  

Арбитражным судом Тюменской области 29.11.2022 по делу № А70-3747/2022  принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований, оставленное  

без изменения постановлением от 31.03.2023 Восьмого арбитражного апелляционного  суда.  

Вместе с тем, как указано выше и верно учтено судом первой инстанции,  взаимоотношения ответчика Северо-Уральским управлением Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору по утверждению декларации  безопасности гидротехнического сооружения не относятся к действиям заказчика,  явившимся причиной невозможности выполнения подрядчиком работ.  

Кроме того, судебный спор по делу № А70-3747/2022 инициирован подрядчиком  (ответчиком), исковые требования последнего не признаны обоснованными  и не поддержаны в судебном порядке. Из материалов дела не усматривается,  что инициатива обращения с исковым заявлением (дело № А70-3747/2022) исходила  и находилась в сфере контроля заказчика, соответствующих доказательств в материалы  дела не представлено.  

В связи с указанным из периода просрочки подрядчика и начисления неустойки  не подлежат исключению обозначенные дни просрочки в количестве 48 дней  (с 02.11.2021 по 19.12.2021), 39 дней (с 21.02.2022 по 31.03.2022), 181 день (с 02.10.2022  по 31.03.2023).  

2. В дополнительных пояснениях от 11.10.2024 (поступили в материалы дела  14.10.2024, приобщены апелляционным судом к материалам дела) ответчик настаивал  на исключении из периода просрочки подрядчика и начисления неустойки 99  календарных дней с момента приостановки работ до момента фактической передачи  истцом акта регулярного обследования на ГТС с. Уват (береговая дамба), а именно  периода с 10.04.2023 по 17.07.2023.  

Регулярное обследования ГТС (ранее – преддекларационное обследование ГТС)  – обязательное мероприятие, предшествующее разработке декларации безопасности  гидротехнических сооружений, которое организуется собственником и (или)  эксплуатирующей организацией с обязательным участием представителей органа  государственного надзора и Министерства Российской Федерации по делам  гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных  бедствий (пункт 4 Положения о декларировании безопасности гидротехнических  сооружений, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации  от 20.11.2020 № 1892).  

При проведении регулярного (преддекларационного) обследования ГТС  проводится визуальный осмотр гидротехнических сооружений и проверка наличия,  ведения и содержания технической и оперативно-технической документации.  

По результатам проведения регулярного (преддекларационного) обследования  ГТС составляется акт по «Форме акта регулярного обследования гидротехнического  сооружения (за исключением судоходных и портовых гидротехнических сооружений)»,  утвержденной приказом Ростехнадзора от 04.12.2020 № 497, который в последующем  является обязательным приложением к декларации безопасности ГТС.  

В акте регулярного (преддекларационного) обследования ГТС делаются  следующие выводы и определяются необходимые мероприятия:  

- обоснование необходимости (отсутствия необходимости) декларирования  безопасности ГТС в соответствии с требованиями законодательства Российской  Федерации о безопасности ГТС;  

- итоговая оценка уровня безопасности ГТС: 

- вывод о готовности эксплуатирующей организации к локализации 

и ликвидации чрезвычайных ситуаций и защите населения и территорий в  случае аварии ГТС (по данным действующей декларации безопасности);  

- соответствие состава и квалификации эксплуатационного персонала  законодательству Российской Федерации в области безопасности ГТС;  

- оценка достаточности оснащения ГТС контрольно-измерительной аппаратурой,  другими техническими и программными средствами мониторинга, а также соответствия  организации контроля безопасности ГТС требованиям законодательства Российской  Федерации о безопасности ГТС;  

- перечень необходимых мероприятий по обеспечению безопасности ГТС и  сроки их выполнения для последующего включения в план работы эксплуатирующей  организации на период действия очередного разрешения на эксплуатацию ГТС,  утверждаемый в установленном порядке руководителем организации (собственника  ГТС, эксплуатирующей организации).  

Если в ходе проведения государственной экспертизы декларации безопасности  ГТС экспертным центром выявляются замечания и неточности в акте  преддекларационного обследования ГТС, то преддекларационное обследования ГТС  может проводиться повторно.  

Как обозначено выше в постановлении и указано ответчиком в указанных  дополнительных пояснениях письмом от 10.04.2023 № 224-ГТС/23 подрядчик  приостановил выполнение работ в связи с отсутствием у него подписанного всеми  членами комиссионного обследования акта регулярного обследования ГТС, который  необходим для получения экспертного заключения на декларацию безопасности ГТС  «Береговая дамба», расположенной по адресу: Тюменская область, 

<

...> сооружение № 1» и дальнейшего направления декларации  на утверждение в Северо-Уральское Управление Ростехнадзора. Указанным письмом  подрядчик просил заказчика представить соответствующий акт.  

Из приведенной ответчиком хронологии в дополнительных пояснениях  от 11.10.2024 следует, что утвержденный акт регулярного обследования ГТС с. Уват,  «Береговая дамба» (протяженностью 1100 км) передан заказчиком только 17.07.2023.  

При этом, указывая хронологию событий в дополнительных пояснениях  от 11.10.2024, ответчиком в материалы дела представлена лишь часть писем,  подтверждающих соответствующие события и действия сторон.  

Суд апелляционной инстанции создал условия для установления фактических  обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора  (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ). Определениями от 15.10.2024 и от 18.10.2024  предложил истцу представить письменные объяснения относительно: согласия  (не согласия) с исключением из периода просрочки подрядчика и начисления неустойки  99 календарных дней с момента приостановки работ до момента фактической передачи  истцом акта регулярного обследования на ГТС с. Уват (береговая дамба) с 10.04.2023 по  17.07.2023; соответствия действительности события (хронологии событий), изложенных  ответчиком в обозначенных дополнительных пояснениях; подтверждения фактической  передачи истцом акта регулярного обследования на ГТС с. Уват (береговая дамба).  

В поступивших от учреждения во исполнение казанного определения  письменных объяснениях от 21.10.2024 обозначенные вопросы не раскрыты, позиция  ответчика не оспорена.  

Суд апелляционной инстанции учитывает указанное процессуальное поведение  истца в ходе рассмотрения дела, свидетельствующее об уклонении последнего  от доказывания своих требований в соответствующей части правомерности размера  начисленное неустойки.  

В связи с указанным из периода просрочки подрядчика и начисления неустойки  подлежат исключению 99 календарных дней (10.04.2023 по 17.07.2023).  

3. Ответчик настаивает на необходимости начисления неустойки с учетом  обстоятельств частичного выполнения ответчиком работ, а именно по объектам,  со ссылкой на пункт 4.2.1 контракта (на сумму 2 614 667 руб. письмо от 03.04.2023   № 210-ГТС/23, на сумму 1 485 000 руб. письмо от 21.04.2023 № 245-ГТС/23, на сумму 1  485 000 руб. письмо от 08.08.2023 № 359-ГТС/23).  

Пунктом 4.2.1 контракта предусмотрено, что подрядчик передает заказчику  результаты выполненных работ, сопровождаемые положительным заключением  государственной экспертизы. Работы считаются выполненными качественно  и в полном объеме, если документы, указанные в пункте 1.5 контракта, отвечают  требованиям действующего законодательства, требованиям заказчика, установленным в  контракте и приложениях к нему, прошли все согласования и утверждения.  

При этом ответчиком не представлены доказательства того, что при частичном  выполнении работ последний передавал их во исполнение пункта 4.2.1 заказчику  с положительным заключением государственной экспертизы.  

Согласно представленным ответчиком письмам о выполнении работ (письма  от 03.04.2023 № 210-ГТС/23, от 21.04.2023 № 245-ГТС/23, письмо от 08.08.2023   № 359-ГТС/23), последний направлял заказчику только паспорта безопасности опасных  объектов, акты приемки выполненных работ, расчеты стоимости объема выполненных  работ, акты приема-передачи документов, счета на оплату.  

В приложенных к обозначенным письмам актах приема-передачи документов  не указано на передачу подрядчиком заказчику положительного заключения  государственной экспертизы.  

Кроме того, согласно условиям контракта предусмотрена подготовка  документации в отношении 5-ти гидротехнический сооружений. При этом контракт  заключен на общую сумму 7 425 000 руб. и не содержится указаний на стоимость  каждого гидротехнического сооружения. Пунктом 3.3 контракта не предусмотрена  поэтапная оплата выполненных работ.  

На основании изложенного неустойка подлежит начислению, исходя  из цены контракта - 7 425 000 руб. за весь период просрочки.  

По расчету истца неустойка (пени) начислена в размере 1 012 893 руб. 75 коп.,  а именно:  

- 398 227 руб. 50 коп. за период с 02.11.2021 по 31.03.2022;  - 614 666 руб. 25 коп. за период с 02.10.2022 по 21.08.2023.  

Расчет приведен в заявлении об уточнении истовых требований (том 1 л.д.82-84).  Производя уточненный расчет пени, истцом учтено введение постановлением  Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория  на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» (далее -  Постановление № 497) моратория с 0 1.04.2022 по 01.10.2022, а также пункты 1, 2, 4  и 7 доводов ответчика, отраженных в отзыве на исковое заявление от 26.10.2024 (вычел  

из расчета согласно соответствующим доводам 552 дня (154 дня + 142 дня + 80 дней +  176 дней, которые перенес от даты 02.05.2020 на 02.11.2021).  

Размер неустойки (пени) определен истцом с учетом применения ставки  рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ),  действующей в соответствующие периоды просрочки, а именно: с 02.11.2021  по 19.12.2021 – 7,5%, с 20.12.2021 по 13.02.2022 – 8,5%, с 14.02.2022 по 27.02.2022 –  9,5%, с 28.02.2022 по 31.03.2022 – 20%, с 02.10.2022 по 23.07.2023 – 7,5%, с 24.07.2023  по 14.08.2023 – 8.5%, с 15.08.2023 по 21.08.2023 – 12%.  

При этом в соответствии с разъяснениями, изложенными в ответе на вопрос   № 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016),  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016,  по смыслу нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора  убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств, при взыскании суммы неустоек  (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению  ставка на день его вынесения.  

В пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор  от 28.06.2017) разъяснено, что при расчете пеней, подлежащих взысканию в судебном  порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту  в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе  применить размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент  вынесения судебного решения.  

Принимая во внимание, что по смыслу статьи 330 ГК РФ взыскание неустойки  направлено на компенсацию потерь кредитора, вызванных неисполнением  или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств, при расчете неустойки  должна быть применена ставка, позволяющая максимальным образом обеспечить  защиту права кредитора и покрыть его инфляционные и иные потери.  

С учетом изложенного, применение ставки, отличной от действовавшей  в спорный период, не должно носить произвольного характера, а подчиняется  разъяснениям, приведенным в Обзоре от 28.06.2017.  

В пункте 26 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации   № 2 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  17.07.2019, разъяснено, что данный подход применяется в случае, если основной долг  обязанным лицом не уплачен.  

Приведенные разъяснения не применяются к ситуациям, когда обязательство  должником исполнено, поскольку в таких случаях применяется ставка  рефинансирования ЦБ РФ, действующая на дату исполнения обязательства  (определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.09.2019   № 308-ЭС19-8291).  

В данном случае работы выполнены 31.08.2023. 

Определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки,  подлежащей уплате в связи с допущенной просрочкой по контракту, наступила  в момент окончания исполнения таких обязательств, в связи с чем при расчете  неустойки следует применять ключевую ставку ЦБ РФ, действовавшую на 31.08.2023,  

в размере 12% годовых (Информационное сообщение Банка России от 15.08.2023).  Указанное соответствуют позиции Верховного Суда Российской Федерации,  выраженной в определениях от 04.12.2018 № 302-ЭС18-10991, от 18.09.2019   № 308-ЭС19-8291.  

По расчету за принятый истцом период с учетом ставки рефинансирования 12%  годовых размер неустойки составит 1 407 780 руб., в том числе:  

- 445 500 руб. за период с 02.11.2021 по 31.03.2022, исходя из расчета  7 425 000 руб. × 150 × 1/300 × 12%;  

- 962 280 руб. за период с 02.10.2022 по 21.08.2023, исходя из расчета  7 425 000 руб. × 324 × 1/300 × 12%.  

При этом апелляционный суд учитывает, что начисление истцом неустойки  за периоды с 02.11.2021 по 19.12.2021 по ставке 7,5%, с 20.12.2021 по 13.02.2022  по ставке 8,5%, с 14.02.2022 по 27.02.2022 по ставке 9,5%, с 02.10.2022 по 23.07.2023  по ставке 7,5%, с 24.07.2023 по 14.08.2023 по ставке 8.5% является правом истца (статья  49 АПК РФ), прав ответчика не нарушает.  

Всего неустойка исчислена истцом за 474 дня просрочки (150 дней (с 02.11.2021  по 19.12.2021) + 324 дня (с 02.10.2022 по 21.08.2023).  

Учитывая обстоятельства исключения из периода начисления неустойки  99 календарных дней (10.04.2023 по 17.07.2023), начисления истцом неустойки (пени)  за отдельные периоды по ставке рефинансирования ЦБ РФ в меньшем размере,  чем подлежала применению, а также то, что суд не вправе выходить за пределы  исковых требований (статья 49 АПК РФ), размер неустойки (пени) подлежащей  взысканию с ответчика составит 714 285 руб. неустойки (пени):  

- 278 437 руб. 50 коп. за период с 02.11.2021 по 31.03.2022, исходя из расчета  7 425 000 руб. × 150 × 1/300 × 7,5%;  

- 352 687 руб. 50 коп. за период с 02.10.2022 по 09.04.2023, исходя из расчета  7 425 000 руб. × 190 × 1/300 × 7,5%;  

- 50 490 руб. за период с 18.07.2023 по 10.08.2023, исходя из расчета  7 425 000 руб. × 24 × 1/300 × 8,5%;  

- 32 670 руб. за период с 11.08.2023 по 21.08.2023, исходя из расчета  7 425 000 руб. × 11 × 1/300 × 12%.  

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании неустойки (пени)  подлежат частичному удовлетворению в общем размере 714 285 руб.  

В удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании неустойки,  а именно во взыскании 298 608 руб. 75 коп. (1 012 893 руб. 75 коп. – 714 285 руб.)  следует отказать.  

Сумма подлежащих взысканию пени (714 285 руб.) превышает 5% цены  контракта (372 250 руб. = 5% х 7 425 000 руб.), что применительно к подпункту «а»  пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783  «О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных  заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением  или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом».  

Доводы апелляционной жалобы о чрезмерности размера неустойки не подлежат  рассмотрению судом апелляционной инстанции на основании следующего.  

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ).  

В соответствии с пунктами 71, 72 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), если должником является  коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая  организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение  неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника,  которое может быть сделано в любой форме. Заявление ответчика  о применении положений статьи 333 Кодекса может быть сделано исключительно  при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции  в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде  первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).  

Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой  инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.  К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера  пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции,  если из закона не следует иное (часть 7 статьи 268 АПК РФ, пункт 27 Постановления   № 12).  

При этом материалами дела не подтверждается, что ответчиком (надлежащим  образом извещен о рассмотрении дела в суде первой инстанции) заявлено  соответствующее ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в суде первой  инстанции.  

В силу принципов равноправия и состязательности сторон арбитражный суд  не вправе принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон спора,  не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное  положение, равно как и умалять права одной из сторон (абзац третий пункта 2  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в суде первой инстанции», далее - Постановление № 46).  

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик, будучи надлежащим  образом извещенным о рассмотрении дела, возложенную на него обязанность  по подтверждению обоснованности своих возражений надлежащим образом  не исполнил, в отзывах на исковое заявление данное ходатайство не заявил,  не реализовал соответствующее право на устное заявление данного ходатайства суду  первой инстанции в ходе судебных заседаний (протоколы судебных заседаний  от 29.01.2024, от 27.02.2024, от 16.04.2024, от 16.05.2024, том 1 л.д.69, 99, том 2 л.д.47,  56).  

Кроме того, соответствующий вопрос о том, заявлял (не заявляя) ли ответчик при  рассмотрении дела судом первой инстанции ходатайство о применении статьи 333 ГК  РФ, в том числе письменно в виде отельного ходатайства или в отзыве на исковое  заявление, устно в ходе судебного заседания суда первой инстанции, апелляционный  суд выносил на обсуждение сторон (определение от 05.08.2024).  

В дополнительных пояснениях от 07.08.2024 ответчик указал,  что при рассмотрении дела в первой инстанции не заявлял ходатайство о применении  333 ГК РФ, в том числе ни письменно в виде отдельного ходатайства, ни устно в ходе  судебного заседания.  

Отказ стороны от фактического участия в состязательном процессе в силу части  2 статьи 9 АПК РФ может влечь для стороны неблагоприятные последствия (абзац  четвертый пункта 2 Постановления № 46).  

В связи с изложенным основания для рассмотрения ходатайства ответчика  о применении статьи 333 ГК РФ в суде апелляционной инстанции отсутствуют.  

При этом, неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ  от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки является  экономически обоснованной санкцией в аналогичных правоотношениях, обычно  применяется в соответствующих обязательствах, незначительно превышает ставку  рефинансирования ЦБ РФ, являющуюся в силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ наименьшей  мерой ответственности в гражданско-правовых обязательствах.  

В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит изменению  (статья 270 АПК РФ) ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение  для дела.  

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска  и апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на сторон,  исходя из пропорции 70,52% к 29,48%, что составит по иску 16 310 руб. (на ответчика)  и 6 819 руб. (на истца) соответственно, по жалобе 2 115 руб. 60 коп. (на ответчика)  и 884 руб. 40 коп. (на истца) соответственно.  

Так как истец при подаче искового заявления освобожден от уплаты  государственной пошлины, в соответствии со статьей 110 АПК РФ и статьей 333.21  Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина в размере  16 310 руб. взыскивается с ответчика в доход бюджета Российской Федерации.  

При этом возврату ответчику из федерального бюджета подлежат 3 000 руб.  государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку по операции от 30.07.2024  на 6 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.05.2024 Арбитражного суда Тюменской области по делу   № А70-27108/2023 изменить.  

С учетом изменения изложить резолютивную часть следующим образом.  Исковые требования удовлетворить частично.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром» в пользу муниципального казенного учреждения  «Дирекция по управлению муниципальным хозяйством Уватского муниципального  района» 714 285 руб. неустойки (пени).  

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром» в доход бюджета Российской Федерации  16 310 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.  

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Дирекция по управлению  муниципальным хозяйством Уватского муниципального района» в пользу общества  с ограниченной ответственностью «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром»  

884 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение  апелляционной жалобы.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром» из федерального бюджета 3 000 руб.  государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение апелляционной  жалобы по чеку по операции от 30.07.2024.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления  в полном объеме.  

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа  и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется  лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»  в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.  

Информация о движении дела может быть получена путем использования  сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».  

Председательствующий С.В. Фролова  

Судьи Н.А. Горобец  

Л.И. Еникеева