Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

www.sakhalin.arbitr.ru 

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-5559/2018

г. Южно-Сахалинск

15 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября  2018 года. Решение в полном объеме изготовлено 15 октября  2018 года.

Арбитражный суд Сахалинской области, в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным вывода о соблюдении заказчиком положения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» отраженного на страницах 8-10 мотивированного решения от 04.07.2018 по делу № 234/18; действий по невыдаче предписания на основании нарушения пункта 1 части 33, части 5 статьи 65, подпункта «а» пункта 3 части 3 статьи 66, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и бездействия по неустановлению в ходе проведения внеплановой проверки нарушения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части применения новых правил постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 с 01.07.2018 незаконными,

с участием представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Магистраль»- ФИО2 на основании доверенности от  03.08.2018, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО3 по доверенности от 09.02.2018 №1, 

от Ассоциации Регионального Отраслевого Объединения Работодателей «Сахалинское Саморегулируемое Объединение Строителей» - представитель не явился,

от Комитета по управлению муниципальной собственностью муниципального образования «Тымовский городской округ» - представитель не явился, 

от закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ» - представитель не явился,          

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее- общество, заявитель, ООО «Магистраль») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным  вывода о соблюдении заказчиком положения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» отраженного на страницах 8-10 мотивированного решения от 04.07.2018 по делу № 234/18; действий по невыдаче предписания на основании нарушения пункта 1 части 33, части 5 статьи 65, подпункта «а» пункта 3 части 3 статьи 66, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и бездействия по неустановлению в ходе проведения внеплановой проверки нарушения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части применения новых правил постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 с 01.07.2018 незаконными.

В обоснование заявленных требований заявитель в своем заявлении указал, что  оспариваемое  решение в части выводов решения, а также   действия и бездействия  Управления по проверке  доводов  жалобы общества являются незаконными, поскольку  в нарушение требований  части 2 ст.110.2   Федерального закона РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон №44-ФЗ)  Управление не установило нарушений в действиях заказчика  при разработке  последним документации о торгах требования о самостоятельном  выполнении подрядчиком видов работ, из утвержденных постановлением Правительства РФ №570 от 15.05.2017. Также заявитель  указал о неправомерности  не вынесения Управлением  предписания об аннулировании торгов по тем нарушениям, которые  Управление выявило в результате своей проверки  в действиях заказчика и должно было выявить с учетом доводов жалобы общества. 

Представитель общества в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления в судебном заседании с заявленными  требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнении к нему.

Определением суда от 16.08.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены   Ассоциация Регионального Отраслевого Объединения Работодателей «Сахалинское Саморегулируемое Объединение Строителей», Комитет по управлению муниципальной собственностью муниципального образования «Тымовский городской округ» (далее- Комитет, заказчик), Закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ», которые будучи  надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, своего отношения к предмету спора, за исключением  заказчика,  который с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве,  не выразили. 

В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) суд находит основания  для рассмотрения дела в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Выслушав представителей общества и Управления, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что  30.05.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ги) заказчиком и уполномоченным органом – Комитетом опубликовано извещение № 0161300000818000099 о проведении электронного аукциона по объекту: «Школа- детский сад в с. Кировское». 

Дата и время окончания срока подачи  заявок – 29.06.2018. Дата проведения аукциона  – 02.07.2018.

Согласно протокола рассмотрения заявок  на участие в электронном аукционе от 29.06.2018, на торги было подано 9 заявок, из которых первые части 3-х  участников заявок были не допущены к участию в электронном  аукционе.

В самом аукционе приняло участие 4 участников из 6-ти, протокол проведения электронного аукциона составлен  02.07.2018.

29.06.2018 в Управление поступила жалоба от общества на действия заказчика относительно несоответствия  законодательству документации  о торгах.

Также жалоба на действия заказчика и документацию по торгам была подана в Управление и от   Ассоциации Регионального Отраслевого Объединения Работодателей «Сахалинское Саморегулируемое Объединение Строителей».

По результатам  рассмотрения  жалобы общества и третьего лица, Управлением 04.07.2018   принято решение по делу №234/18, которым  жалобы общества и третьего лица на положения документации о торгах    были признаны частично  обоснованной. 

Так, в пункте  п. 3 решения, Управление  признало Комитет как заказчика  нарушившим требования  п.1 ч.1 ст.33, ч.5 ст.65, подпункта «а» п.3 ч.3 ст.66 Закона №44-ФЗ, однако приняло решение, не выдавать в адрес заказчика предписание, поскольку выявленные нарушения не повлияли на определение поставщика.

 Не согласившись с данным выводом, а также с тем, что Управление не установило в действиях  заказчика нарушений требований  ч.2 ст.110 Закона №44-ФЗ,  общество обратилось в суд с заявленными требованиями, которые суд находит  частично обоснованными по нижеследующим основаниям.

Статья 110.2 Закона N 44-ФЗ определяет особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства.

В части 2 названной статьи Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Данная норма закона носит отсылочный характер и определяет возможность органа исполнительной власти установить соответствующий перечень видов работ.

Виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации N 570 от 15.05.2017 (далее- Постановление №570).

Подпункты "а", "б" пункта 2 Постановления N 570 определяют, что возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке (подпункт "а"); конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.; не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г. (подпункт "б").

Из анализа изложенных норм следует, что в случае, если работы по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, являющиеся объектом закупки, указаны в перечне работ согласно Постановлению N 570, то заказчик обязан при составлении документации о закупке выполнить предусмотренные подпунктами "а", "б" пункта 2 названного Постановления условия, тем более, что  контракт будет заключаться, а работы выполняться уже после 01.07.2018. В частности, заказчику следует самостоятельно определить и включить в документацию об электронном аукционе перечень возможных видов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (подпункт "а").

В данном случае объектом закупки являлось выполнение работ по строительству объекта «Школа-детский сад в с.Кировское»  (раздел 3 документации  (описание объекта закупки) документации об электронном аукционе). Соответственно, названное Постановление N 570 подлежит применению к рассматриваемым отношениям.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заказчик в пункте 30 Информационной карты документации указал весь перечень  видов работ в количестве 34 наименований из Постановления  №570 безотносительно  его (перечня) к работам, необходимым для выполнения  по  предмету торгов,  и предложил подрядчику самому выбрать такие виды работ из данного перечня, который он будет выполнять самостоятельно, и включить их в проект контракта. Кроме того, в проекте контракта заказчик еще раз предложил подрядчику  самостоятельно выбрать работы из  перечня работ по  постановлению Правительства, который он будет выполнять самостоятельно, также в п.11.2.5 проекта контракта указано  про ответственность подрядчика за невыполнение данного обязательства. 

Оценив указанные обстоятельства, Управление пришло к выводу, что  заказчик выполнил требования  ч.2 ст.110.2 Закона №44-ФЗ при разработке документации и по этому доводу жалобы не признал заказчика нарушившим положения Закона №44-ФЗ, с чем суд не может согласиться.

Так, из избранного заказчиком и Управлением способа изложения следует, что перечень возможных видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, указан путем отсылки к положениям Постановления N 570. 

Между тем, судом установлено и участвующими в деле лицами не оспаривается, что не все виды работ, поименованные в данном постановлении Правительства Российской Федерации, подлежат выполнению подрядчиком в рамках выполнения работ по строительству спорного объекта.

Соответственно, в документацию об электронном аукционе заказчиком не включены возможные виды работ по строительству, объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Проанализировав изложенные обстоятельства дела в совокупности с приведенными нормами права, суд признает обоснованным довод  общества о признании заказчика нарушившими часть 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, подпункт "а" пункта 2 Постановления N 570.

Иная позиция Управления и третьего лица о праве заказчика при определении возможных видов работ по строительству объекта капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, использовать отсылку к полному перечню работ, указанному в Постановлении N 570 (в том числе и к тем работам, которые не требуется выполнять в рамках заключаемого контракта), нивелирует установленную подпунктом "а" пункта 2 названного Постановления обязанность заказчика. При таком способе изложения, предусмотренная указанным постановлением Правительства Российской Федерации обязанность заказчика фактически перекладывается на подрядчика. Примененное Управлением толкование не основано на содержании подпункта "а" пункта 2 Постановления N 570, в котором четко указано, что подлежат включению заказчиком в документацию о закупке возможные виды и объемы работ именно из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением.

Согласно подпункту "б" пункта 2 Постановления N 570 подрядчик уже выбирает конкретные виды и объемы работ, которые включаются в контракт, из числа видов работ, перечисленных в подпункте "а" пункта 2 Постановления N 570, то есть из определенных заказчиком видов работ, которые заказчик определяет путем сопоставления видов работ, перечисленных в Постановлении N 570, с подлежащими выполнению по рассматриваемому контракту работами (перечисленными в техническом задании).

При этом, отсылочное определение возможных видов работ может привести к неоднозначному толкованию участниками закупки условий такой закупки. Допущенное заказчиком нарушение, безусловно, противоречит принципу профессионализма заказчика, установленному статьей 9 Закона N 44-ФЗ.

Необходимость соблюдения указанных требований Постановления N 570 основана на положениях части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, прямо определяющей возможность Правительства Российской Федерации установить соответствующие виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства. 

В этой связи, нарушение подпункта "а" пункта 2 Постановления N 570 неразрывно связано с частью 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, соответственно, несоблюдение последней нормы, вопреки выводу Управления, не образует самостоятельного нарушения.

При таких обстоятельствах, суд  находит  в действиях заказчика нарушение ч.2 ст.110.2 Закона №44-ФЗ и не соглашается с выводом  Управления, изложенным в мотивированной части  оспариваемого решения,  об отсутствии в действиях Комитета нарушения ч.2 ст. 110.2 Закона №44-ФЗ и находит его незаконным и нарушающим права общества, поскольку в случае установления Управлением данного нарушения,  у последнего имелись бы  все законные основания для выдачи предписания об аннулировании торгов с требованием по внесении изменений  в документацию о торгах, что возможно (допущенное заказчиком нарушение) послужило препятствием для подачи заявки на торги со стороны общества. 

В этой связи, суд находит обоснованными  заявленные  в этой части  требования общества.

По ниже следующим основаниям суд отказывает обществу  в удовлетворении  его требований о признании незаконным бездействия Управления по неустановлению в ходе проведения внеплановой проверки нарушения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части применения новых правил постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 с 01.07.2018.

Как установлено судом из материалов дела, по жалобе общества Управлением была проведена внеплановая проверка, общество в своей жалобе не заявляло доводов о допущенном заказчиком нарушении, связанного с неуказанием в документации требований  к установлению работ, которые подрядчик может выбрать для самостоятельного  выполнения в объеме более 15 процентов после 01.07.2018.

В этой связи, поскольку такого довода  в жалобе не было заявлено, то Управление ему отдельную правовую оценку в решении не дало.

В судебном же заседании  представитель Управления пояснил, что этот вопрос в ходе проверки оценивался комиссией, однако нарушений в этой части  документации и действий заказчика   не было выявлено и установлено со стороны комиссии. 

Таким образом, фактически  речь  в требовании общества относительно  данного нарушения идет о неправильной правовой оценки  Управлением  документации о торгах на предмет соответствия её требованиям Закона №44-ФЗ.

В этой связи, никакого бездействия, т.е. отказа от совершения действий, в действиях Управления судом не установлено. Факт не установления нарушения Управлением  не означает незаконного бездействия, а свидетельствует  только о неправильном  применении  ответчиком норм Закона о контрактной системе.

Также суд отказывает заявителю и в удовлетворении его требования о признании  незаконными действий по невыдаче предписания на основании нарушения пункта 1 части 33, части 5 статьи 65, подпункта «а» пункта 3 части 3 статьи 66, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по следующим основаниям.

Согласно  п.2 ч.22 ст.99 Закона №44-ФЗ,  при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе:  выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В этой связи, суд соглашается с тем, что выдача предписания является правом Управления, а не его обязанностью.

В соответствии с п.3.35  Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14,   комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как установлено судом из оспариваемого решения Управления, последнее в действиях Комитета не устанавливало нарушение ч.2 ст. 110.2 Закона №44-ФЗ, в связи с чем, не могло выдать предписание по данному нарушению.

В то же время, суд соглашается с  ответчиком  в том, что по остальным выявленным нарушениям  в действиях заказчика  Управление имело все необходимые правовые основания не выдавать предписание, поскольку  они (нарушения) не повлияли и не  могли повлиять  на результаты определения  подрядчика.

Более того,  указанный вывод суда  подтверждает и то обстоятельство, что те нарушения, которые выявило Управление  в ходе проверки, не совпадают с основаниями, по которым комиссия заказчика в протоколе от 29.06.2018,  отклонила первые части  заявок трех участников  торгов.

Остальные доводы сторон правового значения для разрешения спора не имеют и суд им оценку не дает.

Согласно ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Заявитель при подаче  иска в суд уплатил пошлину в размере 3 000 рублей.

Принимая во внимание результаты рассмотрения настоящего дела, что заявленные требования удовлетворены  частично,  суд  взыскивает с Управления  судебные расходы  в пользу общества в размере 3000 рублей.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны общества не пропущен.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд  

 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования  ООО «Магистраль»  удовлетворить частично.

Признать незаконным вывод Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о соблюдении заказчиком положения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,  отраженный на страницах 8-10 мотивированного решения от 04.07.2018 по делу № 234/18 как несоответствующий Федеральному закону РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ   «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В удовлетворении остальных заявленных требований отказать.

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» судебные расходы в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

Судья                                                                               И.Н. Шестопал