Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-39761/20-148-206

29 июня 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен  29 июня 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ООО «Выбор-МСК» (142930, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД КАШИРА, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.10.2007, ИНН: 

<

***>, КПП: 501901001)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (123423, 

<

...>)

третье лицо - АО «Мосэнергосбыт» (117312, 

<

...>)

о признании незаконным ответа на заявление № 05/21445/19 от 29.11.2019 г.

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 12.05.2020 г.

от ответчика – ФИО3, дов. от 06.12.2019 г.

от третьего лица – ФИО4, дов. от 02.12.2019 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Выбор-МСК» (далее – Заявитель) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным ответа Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 29.11.2019 № 05/21445/19 на заявление Общества.

Заявитель поддержал требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ  при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского областного УФАС России поступило заявление Общества (вх. от 29.08.2019 № 29990/19) с жалобой на неправомерные действия АО «Мосэнергосбыт» в части составления акта от 23.10.2017 № 7-17/к о неучтенном потреблении электрической энергии.

В указанном заявлении, Общество указывает на незаконность составления Акта № 7-17/к и недоказанность безучетного потребления электрической энергии.

Управление, рассмотрев заявление Общества, установила отсутствие признаков нарушения ПАО «Мосэнергосбыт» антимонопольного законодательства.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным ответа Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 29.11.2019 № 05/21445/19 на заявление Общества.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Факт безучетного потребления электрической энергии был установлен судебными актами по делу № А41-9688/2018.

Заявитель, ссылаясь на пункты 14 и 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», не учитывает положения статьи 16 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 по делу № А41-9688/2018 иск ПАО «Мосэнергосбыт» удовлетворен в полном объеме, судом установлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018 решение Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 по делу № А41-9688/2018 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2018 решение Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018 по делу № А41-9688/2018 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2019 Заявителю отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В Управление с заявлением Общество обратилось лишь 29.08.2019 г., то есть после вступления судебных актов в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, Управление, рассмотрев заявление Общества, установила отсутствие признаков нарушения ПАО «Мосэнергосбыт» антимонопольного законодательства.

Согласно представленным документам и сведениям, в соответствии с графиком проверок и на основании пункта 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442, 23.10.2017 АО «Мосэнергосбыт», в присутствии представителя Заявителя, проведена плановая инструментальная проверка узла учета, расположенного по адресу: Московская область, Каширский район, п. Богатищево, в ходе которой выявлено отключение фазы-1 на приборе учета № 15642836, что привело к недоучету потребляемой электроэнергии.

По результатам проведенной инструментальной проверки 23.10.2017 составлен Акт проверки узла учета электроэнергии.

В силу пункта 2 Основных положений «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу части 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Пунктом 145 Основных положений предусмотрено, что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 179 Основных положений, в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В соответствии с пунктами 1.7.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, устройство электроустановок должно соответствовать требованиям правил устройства электроустановок, строительных норм и правил, государственных стандартов, правил безопасности труда и другой нормативно-технической документации. Организация эксплуатации и ремонта электроустановок должна соответствовать требованиям настоящих Правил, государственных стандартов, правил безопасности при эксплуатации электроустановок и других нормативных актов по охране труда и технике безопасности.

Согласно пункту 3.1.8 договора энергоснабжения от 31.12.2013 № 82213506, заключенного между АО «Мосэнергосбыт» и Заявителем, в обязанности Общества входит обеспечение надлежащего учета потребляемой электроэнергии в соответствии с разделом 4 договора и действующим законодательством.

Согласно пункту 4.21 договора энергоснабжения от 31.12.2013 № 82213506, абонент обязан уведомлять АО «Мосэнергосбыт» о выходе из строя, истечении срока межпроверочного интервала или утрате прибора учета, принадлежащего абоненту, не позднее следующего дня с даты возникновения указанных обстоятельств.

В соответствии с представленными документами и сведениями, для учета потребленной электрической энергии в зоне ответственности Заявителя установлен счетчик типа Меркурий 233 ART 02.

Согласно пункту 5.3 руководства по эксплуатации счетчика Меркурий 233 ART 02, размещенному на официальном сайте завода изготовителя в сети Интернет, при коротком нажатии клавиши «» расположенной на корпусе прибора учета выводятся вспомогательные параметры измерений, в том числе тока и напряжения. При этом согласно абзацу 4 данного пункта все параметры выводятся на дисплей по каждой фазе в отдельности.

Таким образом, согласно техническим характеристикам указанного прибора учета, на его жидкокристаллическом индикаторе с помощью правой клавиши отображаются следующие дополнительные параметры: измеренное значение активной, реактивной и полной мощности в каждой фазе и по сумме фаз; напряжение в каждой фазе; углы между фазными напряжениями; ток в каждой фазе и по сумме фаз; частота сети.

При длительном нажатии правой клавиши (более 1 секунды) происходит смена индицируемых значений внутри параметра, в зависимости от номера фазы. При индикации вспомогательных параметров, для каждого параметра (кроме углов между фазными напряжениями) вверху жидкокристаллического индикатора индицируется квадрант, в котором находится вектор полной мощности.

Учитывая изложенное, при обеспечении надлежащей эксплуатации прибора учета электрической энергии Меркурий 233 ART 02 отключение фазы возможно выявить визуально.

Таким образом, отсутствие уведомления со стороны Общества о неисправности системы учета может рассматриваться в качестве самостоятельного признака безучетного потребления электроэнергии.

На основании выявленного факта неучтенного потребления электроэнергии 23.10.2017 АО «Мосэнергосбыт» составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 7-17/к, который подписан представителем Заявителя без замечаний.

Согласно пункту 195 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 195 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно представленным документам и сведениям, предыдущая проверка прибора учета Меркурий 233 ART 02 № 15642836 проведена 20.04.2017.

Периодом безучетного потребления Заявителем электрической энергии является период с 20.04.2017 по 23.10.2017, а размер максимальной мощности в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 12.09.2014 составил 1000 кВт.

Аналогичная позиция отражена в решении арбитражного суда по делу № А41-9688/2018.

Исходя из изложенного, ответ на заявление Управления  Федеральной антимонопольной службы по Московской области № 05/21445/19 от 29.11.2019 г. является законным и обоснованным, не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Таким образом, все приведенные заявителем доводы не свидетельствуют о незаконности оспариваемого акта.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования ООО «Выбор-МСК» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе