ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-73297/2023

Дело № А40-138080/23

г. Москва

11 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2023 по делу № А40-138080/23

по заявлению: ГБ ПОУ "БИТ"

к ФАС России

третьи лица: 1) Управление по размещению заказа администрации города Байконур;

2) ООО "ОО "Пигас-О"

об оспаривании решения по делу № 23/44/104/156,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ГБ ПОУ "БИТ" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и не обоснованным решение по делу № 23/44/104/156 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

            Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2023 заявленные требования удовлетворены. 

            Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. 

            К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Управление по размещению заказа администрации города Байконур и ООО "ОО "Пигас-О". 

            Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

            Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Байконурский индустриальный техникум» (ГБ ПОУ «БИТ») и ООО «ОО «Пигас-О» (далее - Исполнитель, Третье лицо 2) заключен государственный контракт от 03.04.2023 № 0348100062023000069 на оказание услуг по охране, находящегося в ведении администрации города Байконур, цена которого составила 657 000 руб. 

В соответствии с Постановлением Главы администрации города Байконур от 28.04.2018 № 149 утвержден перечень заказчиков, осуществляющих закупки через Управление по размещению заказа администрации города Байконур (далее - Третье лицо 1), в число которых входит Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Байконурский индустриальный техникум». 

После подписания Контракта, в адрес Исполнителя по Контракту направлены требования о предоставлении ряда документов по условиям Технического задания (Приложение № 1 к Договору). 

В ответ на указанные обращения Исполнитель ответил отказом с мотивировкой об отсутствии у него такой обязанности. 

В соответствии со ст. 95 (п. 13, 14) Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. 

Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

В течение установленного пунктами 13, 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ десятидневного срока ООО «ОО «Пигас-О» нарушения не устранены, в связи с чем Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 13.04.2023. 

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила), Заказчик представил в ФАС России информацию об Исполнителе для включения в Реестр. 

По результатам проверки комиссией факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании п. 5 ч. 15 ст. 99 Закона № 44- ФЗ и рассмотрения 07.04.2023 в заседании комиссии соответствующего заявления о включении ООО «ОО «Пигас-О» в реестр недобросовестных поставщиков - принято решение не включать информацию, представленную Заказчиком об Исполнителе в связи с неисполнением условий государственного контракта, в Реестр. 

Мотивировкой к указанному решению послужило следующее: «Комиссией установлено, что в пункте 11 Технического задания не содержится требование о предоставлении разрешения на осуществление деятельности обособленных подразделений юридических лиц на территории города Байконур, выданное в соответствии с постановлением Главы администрации города Байконур от 05.06.2017 № 156». 

Заявитель не согласился с вынесенным решением ФАС России от 27.04.2023, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего. 

По вопросу принятия решения об одностороннем отказе, заявитель указал на следующее. 

В п. 6.4 Технического задания (Приложение № 1 к Контракту) указано: «...П. 6.4 Также перед началом оказания услуг Исполнитель должен: предоставить Заказчику документы, подтверждающие соблюдение требований особого режима нахождения сотрудников и осуществления хозяйственной деятельности в городе Байконур, установленных международно-правовыми актами и правовыми актами Администрации города Байконур....». 

В п. 11 Технического задания (Приложение № 1 к Контракту) указано: «...Положением о порядке выдачи, переоформления, продления срока действия или прекращения действия разрешений на осуществление деятельности обособленных хозяйственных подразделений на территории города Байконур» (с изменениями), утвержденным постановлением Главы администрации города Байконур от 05 июня 2017 г. № 156 (далее - Положение), установлен порядок выдачи, переоформления, продления срока действия или прекращения действия разрешения на осуществление деятельности обособленных подразделений юридических лиц (далее - Разрешение) на территории города Байконур. В соответствии с пунктом 1.2. Положения разрешение выдается юридическому лицу, осуществляющему (высказавшему намерения осуществлять) хозяйственную деятельность на территории города Байконур (далее - юридическое лицо) через обособленное подразделение, прошедшее государственную регистрацию в установленном законодательством Российской Федерации порядке, независимо от вида обособленного подразделения и государственной принадлежности юридического лица. В соответствии с пунктом 1.3. Положения наличие разрешения дает право юридическому лицу в течение срока его действия заключать договоры подряда, аренды (субаренды), предоставления услуг при осуществлении деятельности на территории города Байконур, иные виды сделок, установленных законодательством Российской Федерации, осуществление которых не противоречит условиям особого режима функционирования города Байконур, а также ходатайствовать о разрешении въезда и временного пребывания в город Байконур гражданам, трудоустраивающимся на работу в обособленные подразделения, а также продление временного пребывания работникам обособленного подразделения, получения специальных пропусков для въезда (выезда) в город Байконур...». 

Требования, установленные в ст. 11 Технического задания (Приложение №1 к Контракту) корреспондируют пункту 6.4 ТЗ и по сути являются дополнительными разъяснениями и как указано в самом ТЗ - «Дополнительными и пояснительными сведениями». 

Как указал заявитель, Заседание комиссии 27.04.2023 происходило посредством ВКС и ответ Заказчика на вопрос комиссии об исполнении ООО «ОО «Пигас-О» требований п. 6.4 и п. 11 не был правильно истолкован. 

Тем не менее, документы, приложенные к материалам дела: а именно извещение с приложениями, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, письма сторон, в которых сам Исполнитель разъясняет то, что положения п. 6.4 и п. 11 он не считает подлежащими к исполнению являются надлежащим доказательством неисполнения ООО «ОО«Пигас-О» законных требований, предусмотренных условиями Контракта. 

Таким образом, для получения разрешения на осуществление деятельности обособленных хозяйственных подразделений на территории города Байконур (требование пункта 11 Технического задания), необходима регистрация в налоговом органе города Байконур. 

В силу ч. 1 ст. 1 и ст. 6 Соглашения между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о статусе города Байконур, порядке формирования и статусе его органов исполнительной власти (Москва 23 декабря 1995 г.), а также ч. 4 ст. 15 Конституции РФ администрация города Байконур наделена статусом и полномочиями органа исполнительной власти, соответствующему органу исполнительной власти на период аренды комплекса «Байконур» города Байконур в отношениях с Российской Федерацией наделяется статусом, соответствующим городу федерального значения Российской Федерации, с особым режимом безопасного функционирования объектов, предприятий и организаций, а также проживания граждан, соответственно, Глава администрации города Байконур наделен статусом высшего должностного лица органа исполнительной власти на уровне субъекта Российской Федерации. 

Полномочия Главы городской администрации установлены ст. 7, 8, 9 Соглашения, согласно которым Глава уполномочен издавать распоряжения и постановления. 

Ни Исполнитель, никто иной не оспаривает и никогда не оспаривал Постановление Главы администрации города Байконур от 05.06.2017 № 156, а это значит ПГА № 156 действует и распространяется на всех юридических лиц (РФ и РК), которые хотят осуществлять предпринимательскую деятельность на территории г. Байконур. 

Более того, по Соглашению о статусе города все налоги и сборы должны перечисляться в бюджет города, т.к. ООО «ОО «Пигас-О» осуществляет предпринимательскую деятельность на территории города, он обязан платить налоги в бюджет города Байконур. 

Сотрудники, которых Исполнитель оформил для выполнения обязанностей по договорам на охрану, будут числиться в его организации, а значит через них будет осуществляться его деятельность на территории города Байконур и заключаться договор на охрану объектов с образовательными учреждениями города Байконур. 

Денежные средства на охрану образовательных учреждений выделяются из средств бюджета города Байконур. 

Данные нормы предусмотрены международным Соглашением. 

В соответствии с ч. 4 ст. 2 Закона № 44-ФЗ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом о контрактной системе, применяются правила международного договора. 

В соответствии со статей 14 Соглашения на территории города Байконур устанавливается особый режим безопасного функционирования объектов космодрома «Байконур», предприятий и организаций, а также проживания граждан, включающий: 

- ограничение на въезд и выезд; 

- ограничение на постоянное проживание граждан на его территории; 

- ограничение заниматься определенными видами деятельности. 

Граждане, проживающие, работающие и вновь прибывающие на комплекс «Байконур», должны быть ознакомлены с условиями особого режима и ответственностью за его нарушение. 

Условия особого режима пребывания в городе Байконур и работы на объектах космодрома «Байконур» оформляются в виде отдельного документа, который доводится администрацией города до всех предприятий, организаций, представительств и других хозяйствующих субъектов. 

На основании статьи 16 Соглашения въезд на территорию города Байконур и выезд с этой территории осуществляется через специально оборудованные контрольно- проверочные пункты по специальным пропускам или иным документам установленного образца, выданным компетентными органами. 

Заявитель указал, что отказ в допуске к работе Исполнителя по причине неисполнения требований, указанных в техническом задании, что является основанием для расторжения в одностороннем порядке. 

Также на этапе электронного аукциона подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки и в соответствии с заявкой такого участника закупки на участие в закупке (часть 5 статьи 43 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изменениями)). 

Следовательно, ООО «ОО «Пигас-О», подав заявку на участие, согласилось с условиями о наличии разрешения на осуществление деятельности обособленных хозяйственных подразделений на территории города Байконур. 

Прокуратурой комплекса проведена проверка по обращению (ОЮЛ-10864-23 от 27.03.2023) от Исполнителя о несогласии с расторжением в одностороннем порядке гражданско-правового договора, заключенного Государственным бюджетным образовательным учреждением средняя школа № 7 им. М.К. Янгеля (далее - ГБОУ СШ № 7, учреждение) и Обществом с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Пигас-О» (далее - ООО «ОО Пигас-О»). 

В ответе на указанное обращение Исполнителя по Контракту, Прокуратурой дан ответ о том, что требование о соблюдении перечисленных обязательств (установленных ПГА № 156), обусловленных особыми условиями функционирования юридических лиц на территории города Байконур, является законным и обоснованным в случае наличия признаков обособленного подразделения на территории города Байконур. 

Следовательно, определяющим обстоятельством для разрешения вопроса о правомерности действий ГБОУ СШ № 7 является наличие или отсутствие в деятельности ООО «ОО Пигас-О» на территории города Байконур признаков обособленного подразделения. 

Позиция ООО «ОО «Пигас-О» о том, что у него нет обязанности регистрировать в налоговом органе г. Байконур свое обособленное подразделение, так как нет признаков обособленного подразделения, указанных в п. 2 ст. 11 НК РФ, ошибочна. 

Так, согласно п. 2 ст. 11 НК РФ обособленное подразделение организации - это любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. 

Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. 

При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. 

Под территориальной обособленностью подразумевается расположение структурного подразделения организации географически отдельно от головной организации и за пределами административно-территориальной единицы ее регистрации, подконтрольной тому или иному налоговому органу. 

Под рабочим местом понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ). 

Под оборудованностью стационарного рабочего места подразумевается создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей. 

При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. 

В пункте 1 ТЗ указано, что объект охраны расположен по адресу: Республика Казахстан, г. Байконур при этом более конкретная информация об объекте охраны приведена в приложении № 1 к Техническому заданию. 

Следовательно, у работника (охранника) ООО «ОО «Пигас-О» есть конкретное рабочее место, куда ему необходимо прибыть и где работник должен находиться во время дежурства. 

Кроме того, в пункте 1 ТЗ установлен код по Каталогу товаров, работ, услуг 80.10.12.000-00000003, Услуги частной охраны (Выставление поста охраны), человеком и определены показатели услуг и их значения, согласно установленному коду. 

Данным пунктом Технического задания, в том числе предусмотрено наличие мобильной группы, а также использование специальных средств. 

Постановлением Правительства РФ от 14.08.1992 № 587 «Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» (с изменениями) утверждены Правила приобретения, учета, хранения и ношения специальных средств, приобретения и обращения огнестрельного оружия и патронов к нему, применяемых в ходе осуществления частной охранной деятельности (далее -Правила). 

В соответствии с пунктом 7 Правил приобретенные частными охранными организациями специальные средства хранятся в опечатываемых, запирающихся на замок металлических шкафах (сейфах) в определенных эксплуатационной документацией условиях, обеспечивающих их сохранность и исключающих доступ к ним посторонних лиц. 

Следовательно, требования пункта 7 Правил подразумевают наличие стационарного рабочего места, где будет установлен металлический шкаф (сейф), в котором будут храниться специальные средства. 

Учитывая вышеизложенное у ООО «ОО «Пигас-О» есть все признаки обособленного подразделения на территории города Байконур. 

На основании п. 1 ст. 83 НК РФ организации, в состав которых входят обособленные подразделения, подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения. ООО «ОО «Пигас-О» должно встать на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения (п. 4 ст. 83 НК РФ), а именно в ИФНС России по городу и космодрому Байконур. 

Отказ ООО «ОО «Пигас-О» встать на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения привел к тому, что ООО «ОО «Пигас-О» не смогло представить ГБ ПОУ «БИТ» разрешение на осуществление деятельности обособленных хозяйственных подразделений на территории города Байконур. 

Тем самым ООО «ОО «Пигас-О» не исполнило требования пунктов 6.4 и 11 Технического задания, что в свою очередь привело ГБ ПОУ «БИТ» к принятию решения об одностороннем отказе от исполнения Договора. 

Учитывая вышеизложенное, доводы ООО «ОО «Пигас-О» несостоятельны, а решение ФАС России незаконно и необоснованно, так как действия ГБ ПОУ «БИТ» правомерными и полностью соответствующими требованиям нормативных правовых актов Российской Федерации. 

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав бездействие органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. 

Учитывая изложенное, суд правомерно счел, что в данном случае для восстановления нарушенного права заявителя необходимо обязать ФАС России в 30-дневный срок с даты вступления решения суда в законную силу восстановить нарушенные права ГБ ПОУ "БИТ" в установленном законом сроке и порядке.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2023 по делу № А40-138080/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.