РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-31838/23-130-234

г. Москва

27 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 апреля 2023года

Полный текст решения изготовлен 27 апреля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-464/22;

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Оптима" (390027, Рязанская область, Рязань город, ФИО2 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.09.2019, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей:  От заявителя: ФИО3 по дов. от 31.11.2022 г.

от заинтересованного лица: ФИО4 по дов. от 21.11.2022 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое  акционерное общество "Российские железные дороги"  (далее —   заявители)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-464/22.

Представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Третье лицо  в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (далее - антимонопольный орган, ФАС России) по результатам рассмотрения жалобы ООО «Оптима» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства № 1921/ОКЭ-ЦДПО/22 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и ремонту систем вентиляции, кондиционирования, отопления и дымоудаления на объектах Московской дирекции пассажирских обустройств вынесено решение от 23.11.2022 № 223ФЗ-464/22 (далее - решение) в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Согласно оспариваемому решению, нарушение ОАО «РЖД» действующего законодательства выразилось в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении порядка оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В связи с тем, что жалоба ООО «Оптима» была признана обоснованной, ОАО «РЖД» было выдано обязательное для исполнения предписание от 23.11.2022 № 223ФЗ-464/22 (далее - предписание).

Не согласившись с указанным решением, предписание, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Оптима» от 14.11.2022 № 1411/22-Ж/2 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту систем вентиляции, кондиционирования, отопления и дымоудаления на объектах Московской дирекции пассажирских обустройств (извещение № 1921/ОКЭ-ЦДПО/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, конкурсной документацией    (далее    -    Извещение,    Документация),    протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение размещено на сайте www.rts-tender.ru-31.10.2022.

Начальная (максимальная) цена договора - 106 354 760,84 рублей.

Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе -28.11.2022.

Дата рассмотрения первых частей заявок на участие в Конкурсе -02.12.2022.

Дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе -19.12.2022.

Дата подведения итогов Конкурса - 19.12.2022.

В ходе заседания 22.11.2022 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы объявлен перерыв до 23.11.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы участника закупки, поскольку Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее -Критерий).

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей участника закупки, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом в целях Закона о закупках понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 3 приложения № 1.4 Документации установлен Критерий, согласно которому: «Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по Критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

Изучив представленные материалы, Комиссия ФАС России установила, что при оценке заявок по Критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Кроме того, Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Вместе с тем, вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Таким образом, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу. Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

Довод Заявителя о том, что  наличие претензий в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке,  свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств также подлежит отклонению, поскольку исключительно наличие вступившего в силу законного акта, с установлением факта ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту может однозначно свидетельствовать о недобросовестном исполнении подрядчиком своих обязательств, кроме того, не следует пренебрегать и тем фактом, что контракт являет собой соглашение со взаимными (в рассматриваемом случае -двусторонними) обязательствами, следовательно и претензии могут быть взаимными, и в судебных актах могут быть отражены нарушения обязательств со стороны Заказчика.

Необходимо отметить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств при осуществлении закупки может быть предусмотрено право сторон требовать от контрагента уплаты неустойки (пеней, штрафа) и/или процентов за пользование чужими денежными средствами по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) или положением о закупке Заказчика.

Кроме того, ненадлежащее исполнение обязательств может повлечь и другие гражданско-правовые последствия, в том числе - возмещение убытков.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, является положение о закупке, которое, в частности, устанавливает порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, регламентируется положением о закупке заказчика.

Статьей 309 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Вместе с тем Закон о закупках не содержит запрета на установление уплаты неустойки.

Кроме того, к должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств, нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Кроме того, необходимо обратить внимание, что неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.

Такой правовой подход Заказчика   нивелирует саму оценку заявок как процедуру, поскольку оценка предполагает собой инвариативность начисления баллов, то есть наделение заявки участника закупочной процедуры баллами, пропорционально степени соответствия заявленному требованию, а также в соответствии со степенью привлекательности такого предложения для Заказчика, а не ответ на «закрытый» вопрос, который предполагает однозначный ответ: «да» = «-5 баллов» или «нет» — «-0 баллов».

При таком правовом подходе следует вывод, что в случае, если количество претензий равно 1, или 5, или 7, или 9, или любому иному числу, но не 0, то у такого участника закупки по указанному критерию вычитается 5 баллов.

Следовательно, применение неправомерных требований к участникам закупки нарушает требования Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, установление такого узко-сформулированного требования не способствует определению наилучшего участника закупки, а, напротив, способствует ограничению конкуренции.

Данные выводы нашли свое отражение в судебных актах по делам №А40-79565/21, №А40-168526/22, №А40-217851/22, №А40-105170/22.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления,  иными  органами,  должностными  лицами  оспариваемых  актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина