ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-7517/2019

г. Киров

27 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: директора общества с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» – ФИО3, представителя – ФИО4, действующего на основании доверенности от 19.12.2019;

от ответчика – ФИО5, действующей на основании доверенности от 11.03.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 31.10.2019 

по делу № А28-7517/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Ресурс», открытое акционерное общество «Коммунэнерго», администрация Фаленского городского поселения 

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» (далее – заявитель, Общество, ООО «ТК Ресурс») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 18.04.2019 по делу № 10/02-17 (изготовлено в полном объеме 29.04.2019) о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ресурс» (далее – ООО «Ресурс»), открытое акционерное общество «Коммунэнерго» (далее – ОАО «Коммунэнерго»), администрация Фаленского городского поселения (далее – Администрация).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 31.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ООО «ТК Ресурс» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о нарушении им пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Поясняет, что суд неверно установил совокупность обстоятельств по обязанности ООО «ТК Ресурс» осуществлять поставку тепловой энергии; не принял во внимание, что  в решении УФАС не определена вина, как основной элемент квалификации действий Общества по вменяемой норме Закона № 135-ФЗ. Общество указывает, что по причине отказа большинства потребителей от получения тепловой энергии от котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, и снижения в связи с этим объема вырабатываемой котельной тепловой энергии, эксплуатация котельной в объеме ниже минимально допустимой тепловой нагрузки водогрейного котла невозможна. Заявитель полагает, что суд необоснованно отнес его к организациям, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по оказанию услуг теплоснабжения. По мнению подателя жалобы, вменяемое нарушение (отказ в поставке тепловой энергии при невозможности технически осуществлять поставку) не приводит к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, а также не свидетельствует об ущемлении экономических интересов других лиц, а осуществление надзора и контроля за деятельностью в области теплоснабжения при оказании услуг конкретному потребителю не относится к компетенции антимонопольного органа. ООО «ТК Ресурс» утверждает, что суд не принял во внимание, что данный спор имеет гражданско-правовой характер. Подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе.

Управление и ОАО «Коммунэнерго» представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают доводы заявителя, настаивают на законности и обоснованности обжалуемого решения суда первой инстанции и не усматривают правовых оснований для его отмены.

ООО «Ресурс» и Администрация не представили письменные отзывы на апелляционную жалобу. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 02.12.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.12.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступило заявление ОАО «Коммунэнерго» от 09.11.2017 № 17-05/8875 на действия ООО «ТК Ресурс» по необеспечению в период с 19.09.2017 по настоящее время теплоснабжением объект ОАО «Коммунэнерго», расположенный по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2 (л.д. 156-158).

26.12.2017 УФАС издало приказ № 248 о возбуждении в отношении Общества дела № 10/02-17 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела № 10/02-17 комиссия УФАС установила, что 09.03.2016 Администрация (концедент) и ООО «Ресурс» (концессионер) заключили концессионное соглашение (далее – Соглашение), по условиям которого концессионер обязался за свой счет реконструировать, проводить капитальный и текущий ремонт имущества, состав и описание которого приведены в соглашении (далее - объект соглашения), право собственности, на которое принадлежит концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии, предоставление услуг теплоснабжения населению и иным потребителям с использованием объекта соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности (л.д. 101-125).

Проведение работ по реконструкции в рамках настоящего соглашения предусматривает проведение следующих работ: проведение капитальных и текущих ремонтных работ на объектах (пункт 2 Соглашения).

Объектом соглашения являются объекты теплоснабжения, указанные в приложении № 1 к соглашению (пункт 3 Соглашения). 

В соответствии с пунктами 35, 36 Соглашения концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных настоящим соглашением. Прекращение настоящего соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом соглашения.

Концессионер имеет право с согласия концедента передавать иное имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия настоящего соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных настоящим соглашением.

Концессионер обязан на условиях, предусмотренных настоящим соглашением, осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 настоящего соглашения, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации (пункт 53 Соглашения).

Согласно пункту 63 Соглашения оно вступает в силу со дня подписания и действует в течение 10 лет.

В соответствии с приложением № 1 к Соглашению в перечень реконструируемых объектов включено, в том числе здание котельной, расположенное по адресу: 

<

...>. В приложении № 2 к Соглашению указано, что котельная предназначена для теплоснабжения потребителей п. Фаленки по тарифам, установленным Региональной службой по тарифам Кировской области в установленном законом порядке.

По акту приема-передачи от 09.03.2016 концессионер принял имущество, указанное в приложениях № 1, № 3 к Соглашению.

01.07.2016 Администрация дала согласие ООО «Ресурс» передать объекты Соглашения, а также иное имущество ООО «ТК Ресурс» (л.д. 126).

ООО «Ресурс» и ООО «ТК Ресурс» подписали соглашение от 01.09.2016, в соответствии с которым ООО «Ресурс» с согласия Администрации передает объект и иное имущество Соглашения в пользование третьему лицу – ООО «ТК Ресурс» на срок, не превышающий срока действия Соглашения. ООО «ТК Ресурс» обязуется исполнять обязательства, предусмотренные Соглашением (л.д. 127).

Решением правления Региональной службы по тарифам Кировской области от 27.12.2016 № 50/5-тэ-2017 для ООО «ТК Ресурс» утвержден тариф на тепловую энергию, поставляемую, в том числе от котельной по ул. Труда, д. 50б, сроком действия с 01.01.2016 по 31.12.2019.

10.01.2017 между ООО «ТК Ресурс» (теплоснабжающая организация) и ОАО «Коммунэнерго» (абонент) заключен договор на поставку тепловой энергии № 1 (далее – Договор). В силу пунктов 1.1, 1.2 Договора теплоснабжающая организация обязуется предоставлять абоненту тепловую энергию для объекта, расположенного по адресу: 

<

...> в количестве, указанном в спецификации (приложение № 2), в сроки, указанные в графике поставок (приложение № 1). Абонент обязуется принять и оплатить указанные услуги в сроки, указанные в настоящем Договоре. Срок действия Договора – с 01.01.2017 по 31.12.2017 (л.д. 128-137).

ООО «ТК Ресурс» в письме от 10.08.2017 № И/20/17 уведомило ОАО «Коммунэнерго» о расторжении Договора с 10.09.2017 в связи с планируемой консервацией котельной (л.д. 141). В ответ на уведомление ОАО «Коммунэнерго» в письме от 15.08.2017 № 21-16/6570 указало на нарушение ООО «ТК Ресурс» порядка согласования консервации котельной, недопустимость одностороннего уведомления потребителей со стороны собственника источника тепловой энергии о выводе котельной из эксплуатации (л.д. 142).

Администрация на основании акта проверки готовности к отопительному периоду 2017/2018 от 15.09.2017 № 36 (л.д. 145) выдала в адрес ООО «ТК Ресурс» паспорт готовности к отопительному периоду 2017/2018, в том числе в отношении котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, д. 50б (л.д. 146).

18.09.2017 Администрацией издано Постановление № 206 «О начале отопительного сезона 2017-2018 гг.», согласно которому начало отопительного сезона определено с 19.09.2017 (л.д. 147).

27.09.2017 комиссией в составе представителей Администрации и ООО «ТК Ресурс» составлен акт осмотра, в котором отражено, что без проведения реконструкции путем замены оборудования дальнейшая эксплуатация котельной невозможна по причине отказа от услуги теплоснабжения более 90% абонентов и ее избыточной мощности, что может повлечь аварийную ситуацию.

ООО «ТК Ресурс» направило в адрес Администрации письмо от 27.09.2017 № И-26/17, в котором просило рассмотреть возможность вывода из эксплуатации котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, д. 50б, в связи с тем, что более 90% абонентов добровольно отказались от услуг теплоснабжения (л.д. 143). В ответ на данное письмо Администрация в письме от 27.10.2017 № 1281 указала на непредставление ООО «ТК Ресурс» письменного согласия всех потребителей тепловой энергии, подключенных к котельной, и отказала в согласовании вывода ее из эксплуатации (л.д. 144).

Согласно заключению ООО «Экспертиза Промышленной Безопасности Спринт» водогрейный котел КСВа-1,0Гн, расположенный в котельной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, эксплуатировать нецелесообразно (л.д. 148).

В письме ООО НПФ «Служба наладки и испытаний теплотехнического оборудования» в адрес ООО «ТК Ресурс» указано, что работа оборудования котла водогрейного КВСа - 1 Гн в режиме, предложенном запрашиваемой мощности 0,0252 Гкалл/час и тепловой нагрузкой 25,5 кВт, в отношении одной организации невозможно, так как горелки Л1-Н с автоматикой БУС-12 не имеют технической возможности работать на нагрузке меньше 40% от номинала, что указанно в паспорте на оборудование (л.д. 150).

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018 изменено решение Арбитражного суда Кировской области от 16.07.2018 по делу № А28-16873/2017, постановлено обязать ООО «ТК Ресурс» и ООО «Ресурс» в течение одного месяца с момента вступления в законную силу судебного акта солидарно восстановить теплотрассу от здания котельной, расположенной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, до мастерского участка, расположенного по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, необходимую для теплоснабжения мастерского участка, в соответствии с утвержденной схемой теплоснабжения пгт. Фаленки Кировской области, и обеспечить теплоснабжение мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, на период действия концессионного соглашения от 09.03.2016. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018 оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.04.2019.

УФАС проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче тепловой энергии в границах присоединенных сетей ООО «ТК Ресурс» в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220, по результатам которого Управление пришло к следующим выводам:

1) на рассматриваемом рынке осуществляет деятельность единственный продавец - ООО «ТК Ресурс» в границах присоединенных сетей;

2) подключение объектов ОАО «Коммунэнерго» к тепловым сетям ООО «Вятский Лес» не является альтернативным вариантом осуществления теплоснабжения, поскольку данные мероприятия экономически нецелесообразны для ОАО «Коммунэнерго» (требуют значительных финансовых затрат);

3) рынок характеризуется высоким уровнем концентрации и неразвитой конкуренцией;

4) ООО «ТК Ресурс» занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению потребителей тепловой энергией, теплоносителем, в том числе поддержание мощности (а именно: производство, передача, сбыт тепловой энергии) в границах присоединенных сетей с долей 100 %.

Проанализировав изложенные обстоятельства, УФАС пришло к выводу, что ООО «ТК Ресурс», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии в границах присоединенных тепловых сетей в географических границах Фаленского городского поселения с долей более 50 %, нарушило положения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, не обеспечив в период с 19.09.2017 по настоящее время возобновления теплоснабжения объекта ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2.  

По результатам рассмотрения дела № 10/02-17 комиссия УФАС приняла решение от 18.04.2019 (решение изготовлено в полном объеме 29.04.2019) о признании в действиях ООО «ТК Ресурс» факта нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 17-24). Нарушение антимонопольного запрета усмотрено Управлением в необеспечении в период с 19.09.2017 по настоящее время возобновления теплоснабжения объекта ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2.  

18.04.2019 антимонопольным органом в адрес Общества выдано предписание по делу № 10/02-17  (л.д. 16), которым на ООО «ТК Ресурс»  возложена обязанность прекратить нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1); обеспечить возобновление теплоснабжения объекта ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, на момент начала отопительного периода 2019-2020, определенного муниципальным правовым актом Администрации (пункт 2); о выполнении предписания сообщить в Управление в 3-дневный срок со дня истечения срока исполнения предписания (пункт 3).

Полагая, что решение и предписание Управления не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, ООО «ТК Ресурс» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении Обществом рассматриваемыми действиями пункта 4 части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, в связи с чем пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Организационные и правовые основы защиты конкуренции регламентированы положениями Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 39 названного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. В пункте 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ содержится запрет на экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. 

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно аналитическому отчету по результатам анализа конкуренции на рынке услуг по теплоснабжению в границах присоединенных сетей ООО «ТК Ресурс» на рассматриваемом рынке осуществляет деятельность единственный продавец в географических границах Фаленского городского поселения,  занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению потребителей тепловой энергией, теплоносителем, в том числе поддержание мощности (а именно: производство, передача, сбыт тепловой энергии) в границах присоединенных сетей с долей 100 % (л.д. 151-155).

В силу части 2.1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель; 2) финансовой организации; 3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии; 4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц; 5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

В соответствии с пунктами 2, 8 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку.

Учитывая сведения, содержащееся в выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Ресурс», ООО «ТК Ресурс», директором данных обществ является ФИО3, в связи с чем ООО «ТК Ресурс» и ООО «Ресурс» являются группой лиц по пункту 8 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ, что в соответствии с пунктом 1 части 2.1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ признается доминирующим положение хозяйствующего субъекта – ООО «ТК Ресурс».

Таким образом, факт доминирующего положения ООО «ТК Ресурс» на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в пгт. Фаленки Кировской области установлен судом первой инстанции, подтверждается материалами настоящего дела. Вопреки аргументам подателя апелляционной жалобы ООО «ТК Ресурс» при осуществлении деятельности, связанной с оказанием услуг по передаче тепловой энергии, обязано было соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции. 

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций устанавливает Федеральный закон от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон № 190-ФЗ).

Согласно статье 2 Закона № 190-ФЗ теплоснабжение - обеспечение потребителей тепловой энергии тепловой энергией, теплоносителем, в том числе поддержание мощности; теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

В соответствии с частями 1, 3, 4, 8 статьи 21 Закона № 190-ФЗ в целях недопущения ущемления прав и законных интересов потребителей тепловой энергии собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей обязаны осуществлять согласование с органами местного самоуправления и в случаях, установленных настоящей статьей, с потребителями вывода указанных объектов в ремонт и из эксплуатации.

 Порядок вывода в ремонт или из эксплуатации источников тепловой энергии, тепловых сетей устанавливается Правительством Российской Федерации в соответствии с положениями настоящей статьи.

 Собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей, планирующие вывод их из эксплуатации (консервацию или ликвидацию), не менее чем за восемь месяцев до планируемого вывода обязаны уведомить в целях согласования вывода их из эксплуатации орган местного самоуправления о сроках и причинах вывода указанных объектов из эксплуатации в случае, если такой вывод не обоснован в схеме теплоснабжения.

Вывод из эксплуатации тепловых сетей, с использованием которых осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены (технологически присоединены) к этим тепловым сетям в надлежащем порядке, без согласования с указанными потребителями не допускается.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 № 889 утверждены Правила вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей (далее – Правила № 889).

В силу подпункта «б» пункта 3 Правил № 889 в поселениях, городских округах, не отнесенных к ценовым зонам теплоснабжения в соответствии с Федеральным законом «О теплоснабжении» вывод из эксплуатации источников тепловой энергии осуществляется по согласованию с органом местного самоуправления.

Согласно пункту 16 Правил № 889 собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии и тепловых сетей, планирующие вывод их из эксплуатации (консервацию или ликвидацию), не менее чем за 8 месяцев до планируемого вывода обязаны в письменной форме уведомить в целях согласования вывода их из эксплуатации орган местного самоуправления поселения или городского округа (с указанием оборудования, выводимого из эксплуатации) о сроках и причинах вывода указанных объектов из эксплуатации в случае, если такой вывод не обоснован в схеме теплоснабжения. В уведомлении должны быть указаны потребители тепловой энергии, теплоснабжение которых может быть прекращено или ограничено в связи с выводом из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей.

Пункт 17 Правил № 889 устанавливает, что к уведомлению о выводе из эксплуатации тепловых сетей, к которым в надлежащем порядке подключены теплопотребляющие установки потребителей тепловой энергии, прилагаются письменные согласования вывода тепловых сетей из эксплуатации, полученные от всех потребителей тепловой энергии, указанных в уведомлении, в том числе потребителей в многоквартирных домах в случае непосредственного управления многоквартирным домом собственниками помещений.

Для согласования с потребителями тепловой энергии собственник или иной законный владелец тепловых сетей уведомляет потребителей тепловой энергии о предстоящем выводе из эксплуатации тепловых сетей посредством направления почтового отправления с уведомлением о вручении. Потребители обязаны направить собственнику или иному законному владельцу тепловых сетей в течение 15 дней со дня получения уведомления согласование в форме согласия с выводом из эксплуатации тепловых сетей или разногласия в случае возможного ограничения или прекращения теплоснабжения. В случае неполучения в течение 15 дней согласования потребителей вывода тепловых сетей из эксплуатации вывод их из эксплуатации считается согласованным и к уведомлению о выводе их из эксплуатации, направляемому в орган местного самоуправления, прикладываются уведомления о вручении почтовых отправлений, направленных потребителям.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что ООО «ТК Ресурс» является теплоснабжающей организацией, в пользовании которой имеется источник тепловой энергии и тепловые сети, к которым присоединен объект ОАО «Коммунэнерго», и для которой утвержден тариф на тепловую энергию, в том числе поставляемую от котельной пгт. Фаленки, ул. Труда, д. 50б, на период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

Действием, образующим вмененное Обществу нарушение антимонопольного запрета, являлось необеспечение в период с 19.09.2017 по дату вынесения решения УФАС возобновления теплоснабжения объекта ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2. 

Общество в апелляционной жалобе настаивает, что поскольку в концессионном соглашении от 09.03.2016 не было предусмотрено проведение ООО «Ресурс» реконструкции данной котельной, то ООО «ТК Ресурс» в силу объективных причин при такой системе теплоснабжения не могло обеспечить поставку тепловой энергии. Кроме того, заявитель утверждает, что он экономически обоснованно в связи с технологической невозможностью рентабельного производства прекратил производство товара. 

Данные аргументы заявителя рассмотрены апелляционным судом и отклоняются как необоснованные исходя из следующего. 

Между ООО «ТК Ресурс» (теплоснабжающая организация) и ОАО «Коммунэнерго» (абонент) заключен договор на поставку тепловой энергии от 10.01.2017, срок действия которого с 01.01.2017 по 31.12.2017 (л.д. 128-140).

10.08.2017 ООО «ТК Ресурс» уведомило ОАО «Коммунэнерго» о расторжении данного договора с 10.09.2017 в связи с планируемой консервацией котельной (л.д. 141). В ответ на уведомление ОАО «Коммунэнерго» в письме от 15.08.2017 № 21-16/6570 указало на нарушение ООО «ТК Ресурс» порядка согласования консервации котельной, недопустимость одностороннего уведомления потребителей со стороны собственника источника тепловой энергии о выводе котельной из эксплуатации (л.д. 142).

Вместе с тем с 19.09.2017 ООО «ТК Ресурс» прекратило поставку тепловой энергии на объект ОАО «Коммунэнерго», расположенный по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2. Данный факт заявителем не оспаривается. 

ООО «ТК Ресурс» обращалось в адрес Администрации с просьбой рассмотреть возможность вывода из эксплуатации котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, д. 50б, в связи с тем, что более 90% абонентов добровольно отказались от услуг теплоснабжения (письмо от 27.09.2019 № И-26/17). В ответ Администрация не согласовала вывод из эксплуатации котельной и рекомендовала осуществить теплоснабжение потребителей (письмо от 27.10.2017 № 1281).

Таким образом, в отсутствие согласования Администрацией вывода из эксплуатации котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, д. 50б, при несоблюдении порядка и срока обращения с заявлением о выводе котельной из эксплуатации ООО «ТК Ресурс» неправомерно прекратило поставку тепловой энергии на объект ОАО «Коммунэнерго», расположенный по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, с 19.09.2017 по дату вынесения решения УФАС .

Кроме того, солидарная обязанность обеспечить теплоснабжение мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, возложена на ООО «ТК Ресурс» постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.04.2019 по делу № А 28-16873/2017. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.08.2019 № 301-ЭС-19-12446 отказано ООО «ТК Ресурс» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

Ссылка Общества на то, что ООО «ТК Ресурс» не является стороной Соглашения, а является третьим лицом, судом апелляционной инстанции признается безосновательной, не соответствующей фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела. 

В силу пункта 4 части 2 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг.

Согласно пункту 53 Соглашения ООО «Ресурс» (концессионер) обязан на условиях, предусмотренных названным Соглашением, осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 названного Соглашения, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия Концедента, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 2 Соглашения от 01.09.2016 (л.д. 127) ООО «ТК Ресурс» обязуется исполнять обязанности, предусмотренные Соглашением. 

Следовательно, в рассматриваемом случае приведенные аргументы Общества, являющегося теплоснабжающей организацией, не свидетельствуют об отсутствии у него обязанности обеспечивать теплоснабжением объект ОАО «Коммунэнерго», расположенный по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2. Иного из материалов дела не следует.

Аргументы Общества относительно установления в отношении него обязанности по поставке тепловой энергии без заключения договора правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на абзац 10 пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров», согласно которому фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). В связи с чем данные отношения должны рассматриваться как договорные. Данные доводы подателя апелляционной жалобы не свидетельствуют в рассматриваемом случае об отсутствии в его деянии нарушения вменяемого антимонопольного запрета.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган превышает свои полномочия и вмешивается в гражданско-правовые отношения, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данном случае оспариваемое решение не разрешает гражданско-правовой спор, а возлагает на хозяйствующий субъект обязанность соблюдения антимонопольного запрета, что отвечает компетенции антимонопольного органа, делегированной ему нормами Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «ТК Ресурс» пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является правильным.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления от 18.04.2019 по делу № 10/02-17 (изготовлено в полном объеме 29.04.2019) и выданное на его основании предписание соответствуют закону, в связи с чем в удовлетворении заявленных Обществом требований отказал.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Следовательно, решение Арбитражного суда Кировской области от 31.10.2019 по делу № А28-7517/2019 надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «ТК Ресурс» - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 31.10.2019 по делу № А28-7517/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО6

ФИО1