ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-43749/2016

06 июля 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     29 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июля 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Третьяковой Н.О.

судей  Дмитриевой И.А., Згурской М.Л.

при ведении протокола судебного заседания:  Николаевым И.И.

при участии:  

от истца (заявителя): Мирошникова О.А. – доверенность от 15.08.2016;

                                    Смирницкая Т.В. – доверенность от 15.08.2016;

от ответчика (должника): 1 – Иванов В.И. – доверенность от 31.05.2017;

				2 – Васина О.В. – доверенность от 19.01.2017;

				      Михеева Ю.В. – доверенность от 27.03.2017;

			                 Соколова Н.В. – доверенность от 20.12.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-12377/2017, 13АП-12375/2017) ООО "Мир вкуса", ИФНС России по г. Мурманску на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.03.2017 по делу № А56-43749/2016 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению ООО "Мир вкуса"

к 1. Межрайонной ИФНС России №18 по Санкт-Петербургу, 

   2. ИФНС России по г. Мурманску

о признании недействительными решения и требования

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «МИР ВКУСА», место нахождения: 195009, г. Санкт-Петербург, Кондратьевский пр., д. 2, лит. Л., офис 206, ОГРН 1125190012540 (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт- Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску (далее – Инспекция, налоговый орган) от 25.03.2016 №02.1-33/010277 и требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Санкт-Петербургу от 01.06.2016 №2926 в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафов по эпизодам, связанным с оказанием услуг ООО «Теорема» и ООО «Кармэн Алко»;  изготовлением ООО «Фабрика рекламы» ежедневников, ручек, флэшек с логотипом «Евророс»

        Решением суда от 23.03.2017 заявление Общества удовлетворено частично – решение Инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций, НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов по эпизоду, связанному с  изготовлением ООО «Фабрика рекламы» ежедневников, ручек, флэшек с логотипом «Евророс». В остальной части заявление Общества о признании недействительным решения Инспекции оставлено без удовлетворения.

        Заявление Общества о признании недействительным требования  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Санкт-Петербургу от 01.06.2016 №2926 оставлено без рассмотрения.

        В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по эпизоду, связанному с финансово-хозяйственной деятельностью с ООО «Теорема» и ООО «Кармэн Алко». По мнению Общества, положенные в основу решения доказательства, в частности протоколы допросов свидетелей,  являются противоречивыми, и не подтверждают факта не оказания услуг вышеназванными организациями.

        Инспекция в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части  признания недействительным решения налогового органа по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов  по взаимоотношениям с ООО «Фабрика рекламы», поскольку  невозможно определить связь указанных расходов с деятельностью заявителя.

        В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

        Представителем Общества также заявлены ходатайства  о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей  Васильеву И.М., Свитич О.Н., Коршунову Т.В., являвшихся в проверяемом периоде заведующими магазинов ООО «Мир вкуса», а также  Мелихова В.С., Аверкиева Н.В., Гавина В.Н., Гавина А.Н., Борисову А.Ю., Щукина А.А., Санджигоряева А.Д., оказывавших клининговые услуги от спорных контрагентов.

        Представители Инспекции возражали против заявленных ходатайств.

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица, в том числе свидетели.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для их удовлетворения, поскольку доказательств того, что указанные в ходатайствах лица располагают сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела, которые невозможно установить из имеющихся в материалах дела доказательств, не представлено.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Мурманску проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 29.08.2012 по 31.12.2013, по результатам которой 11.01.2016  составлен акт                  № 02.1- 34/2. 

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, Инспекция 25.03.2016 вынесла решение № По результатам рассмотрения возражений Общества от 15.02.2016 № 02.1-33/010277 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), за неуплату налога на прибыль, НДС в виде штрафа в общем размере 3 473 281 руб., статьей 123 НК РФ за неправомерное перечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 180 234 руб. Указанным решением Обществу доначислено и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль  в общей сумме 9 160 366 руб., по НДС в общей сумме 8 206 038 руб., а также пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 1 979 288 руб. 

Основанием для принятия решения Инспекции в обжалуемой части послужили выводы налогового органа о неправомерном, в нарушение статьи 252 НК РФ, отнесении налогоплательщиком в состав расходов, принимаемых в целях налогообложения налогом на прибыль, затрат по приобретению у ООО "Теорема", ООО «Кармэн Алко» клининговых услуг и услуг по подготовке  магазинов Общества к Новому году, рекламных услуг, приобретенных у ООО «Фабрика рекламы», А также в нарушение статей 171, 172, 173 НК РФ налогоплательщиком необоснованно предъявлен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) к вычету по услугам, приобретенным у ООО «Теорема», «Кармэн Алко» и «Фабрика рекламы».

Решением УФНС России по Мурманской области от 13.05.2016 № 152 решение Инспекции оставлено без изменения, жалоба Общества – без удовлетворения.

На основании вступившего в законную силу решения налогового органа  Межрайонной ИФНС № 18 по Санкт- Петербургу выставлено требование № 2926  по состоянию на 01.06.2016 об уплате налога, пени, штрафа.

Считая решение Инспекции и требование Межрайонной ИФНС России № 18 по Санкт-Петербургу недействительными в оспариваемой части, Общество обжаловало их в судебном порядке.

Апелляционная инстанция, выслушав мнение представителей сторон, изучив материалы дела и оценив доводы жалоб, не находит оснований для их удовлетворения.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 названного Кодекса.

В статье 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.

Из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) по НДС при одновременном выполнении следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие получения налогового вычета, а также уменьшения доходов на сумму расходов признается налоговой выгодой, обоснованность получения которой суд оценивает в каждом деле в соответствии с критериями, предусмотренными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, предусмотренных статьей 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

В пунктах 3, 5 Постановления N 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 6 Постановления N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В пункте 2 Постановления N 53 указано, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, возможность применения налоговых вычетов по НДС обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для отказа в принятии расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС послужили выводы налогового органа о том, что клининговые услуги, приобретенные у ООО "Теорема" и ООО "Кармэн Алко", не подтверждаются представленными заявителем документами, и опровергаются полученными в результате мероприятий налогового контроля доказательствами (протоколы допросов свидетелей, первичные документы, иные названные в акте и в оспариваемом решении доказательства).

В ходе проверки на основании представленных Обществом документов установлено, что Обществом были заключены договоры: с ООО «Теорема» (исполнитель) от 01.01.2013 б/н, 08.01.2013 б/н, 01.04.2013 б/н, 01.04.2013 б/н; с ООО «Кармэн Алко» (исполнитель) от 01.01.2013 б/н, 08.01.2013 б/н, 01.04.2013 б/н, 01.04.2013 б/н, по условиям которых  Исполнители обязались оказывать услуги по содержанию нежилых помещений (магазинов), расположенных в п. Никель, г. Мурманске, г. Североморске, г. Кандалакше, г. Кировске, г. Снежногорск, г. Ататиты, г. Ковдор  (в т.ч. уборка от снега и наледи крыльца магазина и прилегающих тротуаров, посыпка противоледными составами и материалами, замена перегоревших ламп, укрепление плафонов, мытье входных дверей в магазин, мытье фасадных окон, сантехнические и хозяйственные работы, очистка потолочных перекрытий от загрязнений). 

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией на основании статей 31, 86, 90, 93, 93.1, 94, 95 НК РФ проведен комплекс мероприятий налогового контроля, направленных на установление факта оказания клининговых услуг ООО "Теорема" и ООО "Кармэн Алко" Обществу.

По результатам проведения контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что хозяйственные операции Общества с указанными контрагентами не отвечают признакам реальности, поскольку документально не подтвержден, как факт оказания самих клининговых услуг, так и факт несения расходов по их оплате. 

Так, налоговым органом установлено:

- ООО «Теорема», ООО «Кармэн Алко» не располагают транспортными средствами, имуществом, производственными мощностями; штат указанных организаций  состоял из одного человека; 

- у ООО «Теорема», ООО «Кармэн Алко» отсутствуют обособленные подразделения на территории Мурманской области, юридический адрес указанных организаций – г. Москва, основной вид деятельности данных контрагентов – оптовая торговля алкогольными и другими напитками;

- уплата налогов, сборов и других обязательных платежей с расчетного счета организаций производится в минимальных размерах при миллиардных оборотах денежных средств за товары. 

- руководители ООО «Теорема» (Хомко А.В.) и ООО «Кармэн Алко» (Орловский К.В.) в ходе допросов (протоколы допросов от 15.05.2015 № 1120 и от 29.05.2015 №1140 соответственно) не смогли пояснить обстоятельства исполнения вышеназванных договоров, заключенных с Обществом;

-  не подтверждено нахождение физических лиц на территории объектов ООО «Мир вкуса» с целью выполнения ими услуг;

 - отсутствует оплата услуг, выполненных от имени ООО «Теорема», ООО «Кармэн Алко». В отношении расчетов Общества с ООО «Терема» налоговым органом установлено, что Общество производило оплату в адрес ООО «Теорема» только за продукты питания, расчеты за оказанные услуги не производились. Притом, что заключенные договоры предусматривают размер ежеквартального вознаграждения Исполнителя (ООО «Теорема») услуг, которое устанавливается Протоколом согласования, являющегося неотъемлемой частью договора (пункт 3 договора). В свою очередь ООО «Теорема» оплату за предоставление услуг по содержанию помещений кому-либо не производило;

-  в отношении расчетов с ООО «Кармэе Алко» установлено, что Общество производило оплату в адрес ООО «Кармэн Алко» только за продукты питания, расчеты за оказанные услуги не производились. Исходя из схемы движения денежных средств по расчетному счету ООО «Кармэн Алко» следует, что ООО «Кармэн Алко» оплату за предоставление услуг по содержанию помещений кому-либо не производило

Ссылка Общества на представленные в материалы дела финансовые распоряжения от имени ООО «Теорема» и ООО «Кармэн Алко», платежные поручения о перечислении денежных средств с отметкой банка согласно финансовых поручений, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данные платежные поручения не связаны с исполнением Обществом обязательств перед ООО «Теорема» и ООО «Кармэн Алко».

Допрошенные Инспекцией Бурдин Ф.А. (сварщик), Смирнова М.А. (фасовщик), Комлева И.Г. (уборщик), Власова И.А. (продавец), Шестакова Л.В. (фасовщик), Кожевникова М.Ф. (грузчик), Насайдинова У. (уборщик), Заботина И.В. (уборщик), Лопатнюк Р.А. (грузчик), Федотовский А.С. (грузчик), Лиманова Е.А. (продавец), Быдыкаровой С.А. (продавец), Рябовой О.В. (продавец), Уткина С.А. (уборщик), Мовчанюк Н.Г. (уборщик), Темченко Н.П. (фасовщик), Терентьев О.В. (уборщик), Батаева Н.П. (уборщик), Гусева Т.И. (фасовщик) показали, что уборка помещений магазинов и подготовка магазина к Новому году осуществлялась  работниками магазинов.

Исследовав договоры, акты, счета-фактуры, штатное расписание ООО «Мир вкуса», должностные инструкции работников ООО «Мир вкуса»,  табели учета рабочего времени, свидетельские показания, как руководителей ООО «Теорема» и ООО «Кармэн Алко», так и сотрудников  (работников) ООО «Мир вкуса»,  инспекция пришла к выводу, что указанные организации  не могли выполнять спорные работы (оказывать услуги), то есть, не подтвержден факт выполнения работ и реальность взаимоотношений с указанными контрагентами.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным Обществом в заявлении. Суд первой инстанции дал надлежащую оценку всем приведенным доводам заявителя, в том числе и в отношении протоколов допросов свидетелей. 

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Как указано в статье 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу пункта 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела документы, выполненные способом, позволяющим установить их достоверность. Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Показания свидетеля занесены в протокол допроса, составленный по утвержденной  форме, и с учетом требований, предусмотренных статьей 99 НК РФ.

Опрошенные налоговым органом свидетели, как следует из представленных в материалы дела протоколов допроса, подтвердили, что заявленные виды работ (услуг (уборка торгового зала, мытье дверей и окон, замена перегоревших электроламп, уборка прилегающей территории и другие виды работ (услуг)) выполнялись (оказывались) сотрудниками  ООО «Мир вкуса». 

Оценив, представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей, а также подтвержденные документально доводы налогового органа о наличии у Общества в проверяемом периоде кадровых ресурсов, необходимых для выполнения  спорных работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявленные виды работ и услуг выполнялись силами самого Общества без привлечения третьих лиц. 

Представленные Обществом протоколы опросов Мелихова В.С., Аверкиева Н.В., Гавина В.Н., Гавина А.Н., Борисовой А.Ю., Щукина А.А., Санджигоряева А.Д.,  взятые адвокатом Ефимовым Д.Ю., обоснованно не приняты судом первой инстанции.

Согласно статье 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные объяснения могут быть даны только лицами, участвующими в деле. Лица, давшие объяснение, официальным порядком об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались; в качестве свидетеля не привлекались и не допрашивались. Полномочиями на предупреждение об ответственности, в том числе, уголовной, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены.

Кроме того, при рассмотрении материалов проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ). Адвокаты могут проводить допросы в рамках ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Однако при проведении и оформлении допроса они руководствуются ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", который не учитывает особенности проведения допроса, предусмотренные статьями 90 и 99 НК РФ. Исходя из этого, можно сделать вывод, что налогоплательщик не вправе использовать в качестве доказательств протоколы опроса, составленные адвокатами не в рамках НК РФ. Такие протоколы не соответствуют нормам налогового законодательства.

Также налоговым органом установлено, что адвокат Ефимов Д.Ю. в даты, указанные в протоколах  опросов,  не находился в г. Москве и соответственно не мог опрашивать указанных в протоколах физических лиц.

Из содержания обжалуемого судебного акта следует, что суд, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, сделал вывод о нереальности оказания клининговых услуг указанными контрагентами.

Доказательств, опровергающих обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки и судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, Обществом не представлено.

Изложенные в апелляционной жалобе обстоятельства не опровергают выводы суда о нереальности заявленных Обществом хозяйственных операций с ООО "Теорема" и ООО «Кармэн Алко», поскольку суд в порядке статьи 71 АПК РФ сделал вывод о нереальности совершения спорных сделок не на основании отдельно установленных фактов, а по результатам исследования доказательств в их совокупности.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснил, что по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае, как обоснованно отметил суд, доказательства того, что налогоплательщик до заключения договора проверял наличие у спорных контрагентов необходимых ресурсов, а также возможность исполнения обязательств, Общество не представило.

Наличие государственной регистрации не является единственным основанием, подтверждающим реальность ведения деятельности организации. Следовательно, установление наличия регистрации контрагента не является достаточным основанием для подтверждения проявления должной осмотрительности при заключении сделок с указанным контрагентом. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях подтверждения факта реальности хозяйственной операции.

При этом обоснование выбора контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора.

Суд первой инстанции руководствовался положениями вышеуказанных правовых норм, фактическими обстоятельствами, установленными по делу, пришел к правильному выводу о том, что Обществом учитывались хозяйственные операции по спорным контрагентам не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а налоговым органом представлено достаточно доказательств, подтверждающих отсутствие реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом и получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В силу статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказывание обстоятельств, послуживших основанием для принятия решений заинтересованного лица, возлагается на последнего, что, однако, не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства на которые он ссылается в обоснование своих возражений. Между тем доказательств обратного ООО «Мир вкуса» в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов по эпизодам, связанным с оказанием услуг ООО «Теорема» и ООО «Кармэн Алко», обоснованно признано судом правомерным.

Доводы, приведенные в жалобе, выводы суда не опровергают, не свидетельствуют о неправильном применении им положений  статей 171, 172, 252 НК РФ, а также Постановления N 53 к конкретным установленным фактическим обстоятельствам данного дела.

Основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, начисления соответствующих пеней и штрафа по эпизоду, связанному  с оказанием ООО «Фабрика рекламы» рекламных услуг, послужил вывод налогового органа о том, что данные рекламные услуги не связаны с деятельностью ООО «Мир вкуса», поскольку рекламные объекты не содержат признаков индивидуализирующих именно «сеть супермаркетов «Евророс», через которые ООО «Мир вкуса» осуществляет розничную торговлю.

Суд первой инстанции, применив положения статей 171, 172, 247, 252, 264 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе", пришел к выводу о том, что Общество правомерно учло в составе вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль рассматриваемые затраты, понесенные на изготовление рекламных объектов с использованием логотипа "Евророс".

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования могут быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как установлено судом, «Евророс» - коммерческое название специализированных магазинной розничной торговли, входящих в состав ООО «Мир вкуса» в качестве обособленных подразделений.

В целях рекламы своих объектов Общество заключило договор с ООО «Фабрика рекламы» на изготовление ежедневников, ручек, флэшек. 

В обоснование спорных расходов на рекламу, Общество представило в налоговый орган и материалы дела  товарную накладную от 01.12.2013 № 325 на сумму 168 687,50 руб. (в т.ч. НДС 18% - 25 732 руб.), макет нанесения (ежедневник, ручка), счет-фактуру от 01.12.2013 № 325 на сумму 168 687,50 руб. (в т.ч. НДС 18% - 25 732 руб.), товарную накладную от 13.12.2013 № 379 на сумму 791 570 руб. (в т.ч. НДС 18% - 120 808,98 руб.), макет нанесения (ежедневник, ручка, флэшка), счет-фактуру от 13.12.2013 № 378 на сумму 791 570 руб. (в т.ч. НДС 18% - 120 808,98 руб.), из которых следует, что  ООО «Фабрика рекламы» изготовило для ООО «Мир вкуса» ежедневники, ручки, флэшки с логотипом «Евророс» на общую сумму 960 257,50 руб., в т.ч НДС 146 540,98 руб.

По результатам оценки представленных в материалы дела доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд установил, что спорные рекламные объекты содержат коммерческое название «Евророс», что соотносится с названием розничных магазинов ООО «Мир вкуса»; информация в рекламных материалах связана с деятельностью Общества, направленной на получение доходов от предпринимательской деятельности.

Кроме того, свои обязательства по договору каждая из сторон выполнили надлежащим образом и в сроки, установленные договорами, доказательств обратного налоговым органом суду не представлено.

Доказательств фиктивности документов, подтверждающих право на применение вычетов по НДС, а также заявление расходов по налогу на прибыль, касающиеся взаимоотношений Общества с ООО "Фабрика рекламы", налоговым органом суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа в данной части недействительным.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в части выводов по хозяйственным отношениям Общества с ООО "Фабрика рекламы".

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт основан на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 23.03.2017 по делу №  А56-43749/2016  оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

И.А. Дмитриева

 М.Л. Згурская