Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-24313/2020

08 июля 2020 года

г.Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть решения объявлена 02 июля 2020 года. Полный текст решения изготовлен 08 июля 2020 года.

 

Арбитражный суд  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

в составе:

судьи Ресовская Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Погорелой Т.А. 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

Акционерного общества "ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третьи лица: ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург»

ООО «Инновационные Системы Контроля»

о признании недействительными решения и предписания от 28.02.2020 по жалобе № Т02-147/20

 

при участии

от заявителя: ФИО1 (по доверенности от 01.07.2019)

от заинтересованного лица: не явился, извещен 

от третьих лиц: 1) ФИО2 (по доверенности от 29.08.2019)

2) не явился, извещен 

установил:

Акционерное общество "ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – заинтересованное лицо, УФАС, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 28.02.2020 по жалобе № Т02-147/20.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург», ООО «Инновационные Системы Контроля».

В судебном заседании заявитель поддержал требования.

УФАС, ООО «Инновационные Системы Контроля», извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по имеющимся в деле адресам, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы заявителя, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 30.12.2019 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет (далее - официальный сайт) было опубликовано Извещение №31908743249 о проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов в 2020-2022 гг., установленных на автотранспортные средства ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» для нужд ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 0096094 (далее - Закупка), включая документацию о маркетинговых исследованиях (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром (далее - Положение о закупках) в редакции от 18.12.2019, на момент размещения закупки опубликованном на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией о закупке.

 

№ п/п

Наименование

Значение

1.

Начальная (максимальная) цена

11 229 523,20 руб.

2.

Дата публикации извещения (по местному времени заказчика)

30.12.2019

3.

Дата и время окончания подачи заявок (по местному времени заказчика)

23.01.2020 В 10:00 (МСК)

4.

Дата рассмотрения заявок

(по местному времени заказчика)

11.03.2020 (МСК)

5.

Место рассмотрения и оценки заявок

г. Санкт-Петербург

ООО «Инновационные Системы Контроля» обратилось в УФАС с жалобой, в которой указало на неправомерные действия Организатора торгов,  выразившиеся, в следующем:

- установлении в Документации ограничивающего конкуренцию условия о применении механизма банковского сопровождения договора, предусматривающего необходимость для победителя процедуры Закупки осуществить резервирование отдельного счета в банке АО «Газпромбанк»;

- установлении в Документации ограничивающего конкуренцию требования к участникам Закупки о предоставлении в составе заявки на участие в Закупке информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) по форме 2.1 Документации.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Инновационные Системы Контроля» Антимонопольным органом было вынесено решение от 28.02.2020 по жалобе Т02-147/20, в рамках которого УФАС решило:

1) Признать жалобу (от 18.02.2020 вх. № 5174-ИП/20) ООО «ИСК» на действия Организатора торгов АО «Газпром закупки» при организации и проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов в 2020-2022 гг., установленных на автотранспортные средства ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» для нужд ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 0096094 (извещение № 31908743249) обоснованной.

2) Признать в действиях Организатора торгов АО «Газпром закупки нарушения: 

- п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, осуществлении Закупки в нарушение условий Положения о закупках, а также в установлении ненадлежащих требований к участникам Закупки, допущенное путем установления в п.п. 2,8.7, 2.8.8 Документации, приложении № 5 к Документации условия о применении механизма банковского сопровождения договора, предусматривающего необходимость для победителя процедуры Закупки осуществить резервирование отдельного счета в банке АО «Газпромбанк»;

- п. 2 ч, 1 ст. 3, ч, 1 ст. 2, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, осуществлении Закупки в нарушение условий Положения о закупках, а также в установлении ненадлежащих требований к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, допущенное путем установления в п.п. 2.8.4, 3.4.2 Документации, п. 4 раздела 1 приложения № 3 к Документации условий о предоставлении в составе заявки на участие в Закупке информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 2.1), с приложением документов, подтверждающих бенефициарное владение (выписки из ЕГРЮЛ/ЕГРИП, выписки из реестра акционеров, уставы, учредительные документы и так далее), об отклонении заявки от участия в процедуре Закупки на основании непредставления заполненной таблицы сведений о цепочке собственников, за исключением случаев, когда закупка проводится в рамках сделки административно-хозяйственного назначения, не раскрытия/ неполного раскрытия сведений о цепочке собственников, непредставления документов, подтверждающих сведения, указанные в таблице, а также об отказе со стороны заказчика от заключения договора по итогам Закупки в случае непредоставления информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) или предоставления информации в неполном объеме.

3) Выдать Организатору торгов АО «Газпром закупки» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) и его закупочной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений, допущенных при организации и проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов в 2020-2022 гг., установленных на автотранспортные средства ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» для нужд ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 0096094 (извещение № 31908743249), путем завершения процедуры Закупки без учета требований и условий, изложенных в п.п, 2.8.7, 2.8.8 Документации, приложении № 5 к Документации, а также в п.п. 2.8.4, 3.4.2 Документации, п. 4 раздела 1 приложения № 3 к Документации, в соответствии действующим Положением о закупках Организатора торгов и нормами Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с решением и предписанием, Общество обратилось в Арбитражный суд с настоящим заявлением. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно п.п. 1,4 ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика и предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Из материалов дела следует, что ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3,2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Решением Санкт-Петербургского УФАС установлено, что согласно извещению о закупке датой и временем окончания срока подачи заявок является 23.01.2020 в 10:00.

На момент обращения (18.02.2020) с жалобой, предметом которой является оспаривание условий закупочной документации, срок подачи заявок истёк.

В жалобе Заявитель фактически выражает свое несогласие с установлением Заказчиком в Закупочной документации избыточных требований в части банковского сопровождения договора.

Обжалование в антимонопольном органе осуществляется в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о зашито конкуренции и происходит с учетом особенностей, установленных названной статьей, а также в соответствии с части 11 статьи 3 Закона о закупках.   Согласно   указанной   норме,  если   обжалуемые  действия  (бездействие)  совершены Заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми липами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке.

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Кроме того, из положений части 10 статьи 3 Закона о закупках следует, что для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов либо прав и законных интересов неопределенного крута лиц - потенциальных участников закупки.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения Закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (часть 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

Обжалуемые им условия документации о закупке были размещены в открытом доступе и доступны для ознакомления всем участникам, в том числе ООО «ИСК», с 30.12.2019. До окончания срока подачи заявок на участие в закупке ООО «ИСК» в антимонопольный орган не только не обращалось с жалобой на условия закупочной документации, но и без каких-либо препятствий приняло участие в закупке и 20.01.2020 подало заявку.

Принимая участие в публично-правовой процедуре, хозяйствующий субъект в силу ст. 8 Гражданского кодекса РФ конклюдентно соглашается с её условиями.

В составе заявки ООО «ИСК» представило письмо от 20.01.2020 № 181, в котором указано на принятие условий закупочной документации и проекта договора в полном объёме: «Изучив Извещение № 31908743249 о проведении открытых маркетинговых исследованиях, опубликованное согласно Информационной карте (раздел 4 Документации о маркетинговых исследованиях) и Документацию о маркетинговых исследованиях (далее - Документация), принимая установленные в них требования и условия Маркетинговых исследований, в том числе все условия договора, включенного в Документацию, мы, Общество с ограниченной ответственностью «Инновационные Системы Контроля» (ООО «ИСК») 603053, 

<

...> а предлагаем заключить договор на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов для нужд ООО «Газпром трансгаз Санкт -Петербург» в 2020-2022 на условиях, указанных в Документации, со сроком выполнения работ (оказания услуг) с даты заключения договора по 31.12.2022 на сумму не превышающую стоимость, указанную в Заявке, размещенной на ЭП и подписанной квалифицированной электронной подписью».

Будучи заранее ознакомленным с условиями закупки и приняв их без каких-либо исключений, ООО «ИСК» подало жалобу спустя почти месяц после подачи заявки и окончания срока её подачи.

По смыслу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации.

На этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права (оспаривать именно положения документации).

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Соблюдение упомянутого выше баланса означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

В противном случае, оспаривание условий закупочной документации за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями документации.

Из этого следует вывод о недопустимости применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения и признания незаконными условий закупочной документации на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны своевременно оспорить положения закупочной документации, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру. Указанные положения о закупке подлежали оспариванию до истечения срока подачи заявки.

При таких обстоятельствах подача жалобы свидетельствует о несоблюдении принципа добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Антимонопольный орган полагает, что предоставление информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. На основании этого делается вывод, что п.п. 2.8.4, 3.4.2 Документации, п. 4 раздела 1 Приложения № 3 к Документации ограничивают конкуренцию и нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Как отметила ФАС России в разработанном ею Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, «одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений».

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» от 25.12.2008. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Для соблюдения указанного требования и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности п. 1.4.6 Положения о закупках установлено, что членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в определенных результатах закупки, в том числе подавшие заявки на участие в конкурентной закупке, состоящие в штате или являющиеся членами органов управления организаций, подавших заявки на участие в конкурентной закупке. Такие члены комиссии должны заявить самоотвод, о чем делается отметка в протоколе, и не принимать участие в голосовании по данному вопросу. Аналогичное требование установлено в п. 1.3.1.8 Документации о закупке.

С целью недопущения такого конфликта интересов в п. 1.5.9 Положения о закупке и Документации о закупке и было установлено требование о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 № Д28и-1432, от 29.01.2016 № Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, данное требование было установлено в соответствии с поручением председателя Правительства РФ ФИО3 от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов компании. Указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников.

Таким образом, устанавливая указанное требование, заявитель не нарушал принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу ч. 10, ч. 13 ст. 3 Закона о закупках условия закупки подлежат оценке антимонопольным органом только с точки зрения реального нарушения прав конкретного лица - заявителя жалобы.

Однако, права и законные интересы ООО «ИСК» нарушены данным условием не были.

В решении не содержится указаний на то, каким образом условие о предоставлении информации о цепочке собственников (бенефициаров) нарушает права и законные интересы ООО «ИСК».

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ доли в уставном капитале общества принадлежат ФИО4 (85%) и директору общества ФИО5 (15%). В решении Санкт-

Петербургского УФАС не установлено доказательств невозможности для ООО «ИСК» предоставления указанных сведений, тем самым обжалуя условие о предоставлении информации о цепочке собственников (бенефициаров), общество злоупотребляет своим правом на подачу жалобы.

Об этом также свидетельствует факт предоставления ООО «ИСК» в составе заявки цепочки собственников (бенефициаров). Указанное свидетельствует, что у участника отсутствовали препятствия для участия в закупке.

Также антимонопольный орган указывает, что представление информации о цепочке собственников (бенефициаров) в случае, когда участником закупки является акционерное общество, акции которого торгуются на открытом рынке, является невозможным в силу непредсказуемого характера изменений состава держателей акций. В то же время, акционерное общество не лишено возможности получить соответствующие сведения (в виде выписки из реестра акционеров) на определенную дату у лица, осуществляющего ведение реестра его акционеров (регистратора). 

Следовательно, вопреки выводам антимонопольного органа, такое требование является для акционерного общества исполнимым. При этом из буквального прочтения закупочной документации не следует, что участник закупки должен в составе заявки предоставлять информацию, в том числе о бывших участниках общества. Запрашиваемая информация должна быть актуальной на момент предоставления сведений и сохранение её актуальности до завершения процедуры закупки закупочной документацией не требуется.

Кроме того заявитель жалобы не является акционерным обществом.

Вывод антимонопольного органа о нарушении данным условием п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках противоречит п. 6 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018). Согласно позиции Президиума Верховного Суда РФ принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Рассматриваемое условие в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создает преимущественные условия участия отдельным претендентам.

При этом п. 1, 3 ст. 6.1 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» на юридическое лицо возложена обязанность располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению в отношении своих бенефициарных владельцев соответствующих сведений. В силу указанной нормы юридическое лицо обязано регулярно обновлять информацию о своих бенефициарных владельцах и документально фиксировать полученную информацию. Нарушение юридическим лицом обязанностей по установлению и представлению информации о своих бенефициарных владельцах влечет привлечение к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылаясь на нарушение п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, антимонопольный орган не учитывает, что законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к составу заявок. Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Законом не установлен закрытый перечень документов, который представляется в составе заявки.

Квалифицируя действия заявителя как нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, антимонопольный орган не учел, что в российской правовой системе действует принцип преимущества специальных норм над общими.

Часть 1 ст. 2 Закона о закупках устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Данная норма является общей, отсылочной и не содержит в себе регламентации той или иной сферы общественных отношений, в ней отсутствуют поведенческие правила, касающиеся конкретных, частных элементов процесса закупок. 

Как указано в определении Конституционного Суда РФ от 14.12.2000 № 284-0 отсылочные общие нормы не могут применяться непосредственно.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о незаконности условия о предоставлении цепочки собственников (бенефициаров) подлежит отклонению.

В жалобе оспаривание условия о применении механизма банковского сопровождения договора, было мотивировано ООО «ИСК» тем, что аналогичное нарушение уже было рассмотрено ФАС России в рамках решения № 223ФЗ-778/18. Мотивировка решения № 223ФЗ-778/18 была положена и в основу решения Санкт-Петербургского УФАС от 28.02.2020.

Выводы антимонопольного органа подлежат отклонению на основании следующего.

Применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.

К примеру, п. 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 № 963, при проведении закупок по ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и соответственно его выбор может осуществляется в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

В частности, п. 7 указанного постановления Правительства РФ закреплено, что условия сопровождаемого контракта, предусматривающего привлечение заказчиком банка в целях проведения мониторинга расчетов в рамках исполнения контракта, включают обязанность поставщика заключить с банком, определенным заказчиком, договор банковского сопровождения контракта и обязанность поставщика осуществлять расчеты, связанные с исполнением обязательств по сопровождаемому контракту на отдельном счете, открытом в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения, и в этом случае Закон о закупках также не ограничивает заказчика в праве самостоятельного определения банка осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом. Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону о закупках нормативные правовые акты не содержат. В свою очередь, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО «Газпромбанк» на счет в любом банке.

Довод Санкт-Петербургского УФАС о том, что Законом о закупках не регламентировано банковское сопровождение договора, не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика. Закон о закупках не регулирует условия исполнения договоров. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о закупках порядок осуществления закупок определяется заказчиками самостоятельно в Положении о закупках.

Согласно позиции Верховного Суда РФ от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016: «В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности».

В соответствии с Положением о закупках в качестве организации, осуществляющей банковское сопровождение заключаемых договоров по результатам закупки, определен АО «Газпромбанк», в котором также открыты и соответствующие счета для расчетов у заказчика.

Наличие у участника счета в другом банке препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведение соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика.

Как неоднократно указывал Верховный Суд РФ, по данной категории споров цели и задачи Закона о закупках, направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Аналогично согласно п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Согласно п. 2.8.7 Документации о закупке во исполнение названных принципов, в целях реализации положений законодательства о налогах и сборах, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам закупки, применяется механизм банковского сопровождения договора АО «Газпромбанк».

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, в том числе мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора на выполнение работ, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика. Банк контролирует: наличие участников исполнения/реализации сопровождаемого договора в реестре контрагентов; соответствие вида (объема, стоимости) поставляемого товара, иных затрат условиям сопровождаемого договора, соответствие предоставленных исполнителями обосновывающих документов и распоряжений на перевод условиям сопровождаемого договора, а также условиям соответствующих договоров (контрактов), на основании которых инициируются распоряжения на перевод; соответствие переводов обосновывающим документам, в том числе условиям договоров (контрактов), при исполнении обязательств по которым инициируются заявки на перевод. 

В результате банковского сопровождения заказчик оперативно получает информацию о ходе расчетов и имеет возможность вовремя принимать управленческие решения, также это позволяет направлять денежные средства именно на тот объект, для которого они и были предусмотрены, исключив платежи на другие цели, появляется возможность эффективно расходовать денежные средства за счет информирования о реальной рыночной стоимости услуг.

Довод, что для осуществления взаиморасчетов могут использоваться счета в иных банках, включенных Министерством финансов РФ в перечень банков, отвечающих требованиям ст. 74.1 Налогового кодекса РФ для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, подлежит отклонению.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 74.1 Налогового кодекса РФ указанный в ней перечень банков установлен применительно к случаям предоставления банковской гарантии в целях налогообложения, когда банк (гарант) обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налога, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога, и соответствующих пеней в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства уплатить денежную сумму по представленному налоговым органом в письменной форме или электронной форме по телекоммуникационным каналам связи требованию об уплате этой суммы.

Вместе с тем предусмотренные законом обязанности по применению положений ч. 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (банки из перечня Министерства финансов РФ) при осуществлении механизма банковского сопровождения юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, отсутствуют.

Заказчик и организатор по настоящей закупке не являются государственными и муниципальными заказчиками, закупка не проводилась в порядке ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ). Порядок проведения закупок по федеральным законам № 223-ФЗ и № 44-ФЗ не является одинаковым. Учитывая изложенное у заявителя отсутствует установленная законом обязанность использовать услуги банков, перечень которых установлен для целей ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, законодательно установленное ограничение перечня банков, чьи банковские гарантии предоставляются в целях налогообложения, при проведении закупок государственными и муниципальными заказчиками, также свидетельствует о повышенных рисках при осуществлении операций по счету в любом банке.

Так, анализ перечня банков Министерства финансов РФ, на который ссылается антимонопольный орган, показал, что Банком России были отозваны лицензии у целого ряда кредитных организаций из этого перечня. К примеру, в рамках дела № А40- 130673/16 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016) было установлено, что лицензии были отозваны у 166 банков, значительную часть которых составляют банки из списка, утвержденного Министерством финансов.

Отзыв лицензии приведет к невозможности осуществления банковского сопровождения договора, поэтому удовлетворение потребностей заказчика, снижение рисков требует от организатора повышенного внимания и самостоятельный отбор финансовой организации, осуществляющей банковское сопровождение исполнения договоров.

При этом антимонопольным органом не учтено, что Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Также факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками при определении победителя.

Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки, и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того заключил ли участник на момент подачи заявки договор банковского счета или нет.

При рассмотрении аналогичного дела, в котором антимонопольный орган также настаивал на банках из перечня по ст. 74.1 НК РФ, Верховным Судом РФ в определении от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016 было подчеркнуто: «Между тем из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в Документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемое Положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Признавая нарушением действующего законодательства включение в Документацию требования о представлении участником закупки банковской гарантии, выданной банком, включенным заказчиком в соответствующий перечень, антимонопольный орган не установил фактов необоснованного отказа в выдаче указанных банковских гарантий либо иного препятствия участникам закупки в их получении».

В рамках настоящего дела, антимонопольный орган также доказательств наличия препятствий в открытии счета в банке, отобранном организатором закупки, не представил, как и то, что включение данного условия было осуществлено специально для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретному хозяйствующему субъекту (постановление Президиума ВАС России от 28.12.2010 № 11017/10, определения Верховного Суда РФ от 20.07.2017 по делу № А40-60408/2016, от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016).

Кроме того, учитывая, что п. 2.8.7, 2.8.8 Документации о закупке и приложение № 5 к Документации о применении банковского сопровождения договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований, предъявляемых непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора (п. 7 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018)).

Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение и вынесенное на основании решения предписания не могут быть признаны правомерными и подлежат признанию незаконными, а требования заявителя подлежат удовлетворению. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с заинтересованного лица в пользу заявителя взыскиваются понесенные расходы по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Арбитражный суд решил:

 

Признать недействительным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 28.02.2020 по делу № Т02-147/20.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Акционерного общества "ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ" 3 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. 

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

 

Судья                                                            Ресовская Т.М.