АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«20» декабря 2022 года     Дело № А53-4224/22

Резолютивная часть решения объявлена   «13» декабря 2022 года

Полный текст решения изготовлен            «20» декабря 2022 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению публичного акционерного общества «Роствертол» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Петролеум Трейдинг»

о признании ненормативных правовых актов недействительными (решение от 27.01.2022 по делу № 061/07/3-18/2022, предписание  от 24.01.2022 № 29/5)

стороны не явились;

установил:

публичное акционерное общество «Роствертол» (далее заявитель, общество, ООО «Роствертол») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании ненормативных правовых актов недействительными (решение от 27.01.2022 по делу № 061/07/3-18/2022, предписание  от 24.01.2022 № 29/5).

Стороны надлежащим образом извещенные о дате и времени судебного заседания явку представителей не обеспечили.

От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ПАО «Роствертол» 24.12.2021 размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме № 32110985172 на право заключения договора на поставку автомобильного топлива (Закупка автомобильного и авиационного топлива), на специализированной электронной площадке ЕТРИР.

Дата и время окончания приема заявок 12:00 (время Московское) 12.01.2022. В поданной жалобе Заявитель указал, что Заказчиком в документации конкурса в электронной форме № 32110985172, а именно в п. 9.4 проекта договора являющегося   неотъемлемой   частью   закупочной   документации),   установлено требование, которое, по мнению заявителя, нарушает его права и законные интересы, а именно:

- «все споры, разногласия или требования, возникающие в рамках исполнения указанного договора должны разрешаться путем арбитража, администрируемого Арбитражным учреждением при ООО «СоюзМаш России» в соответствии с его применимыми правилами».

Основанием для возбуждения дела № 061/07/3-18/2022 послужила жалоба ООО «Петролеум Трейдинг» (Заявителя) на действия ПАО «Роствертол» при проведении конкурса в электронной форме № 32110985172 на право заключения договора на поставку автомобильного топлива (Закупка автомобильного и авиационного топлива).

По результатам рассмотрения обращения «ООО «Петролеум Трейдинг»- (далее Заказчик)  комиссией Ростовского УФАС России 27.01.2022 вынесено решение, которым комиссия  решила:

Признать жалобу ООО «Петролеум Трейдинг» обоснованной.

Признать ПАО «Роствертол» нарушившим ч. 1 ст. 2, пп. 1, 2 ч. 1 ст. 3 закона о закупках.

Выдать заказчику (комиссии заказчика) – ПАО «Роствертол»  обязательное для исполнения предписание:

- о внесении изменений в закупочную документацию конкурса в электронной форме № 32110985172 на право заключения договора на поставку автомобильного топлива (закупка автомобильного и авиационного топлива) с учетом настоящего решения по делу № 061/07/3-18/2022;

- о продлении срока на подачу заявок.

На основании указанного решения 24.01.20220 Комиссией Ростовского УФАС выдано предписание № 29/05.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ПАО «Роствертол» обратилось в суд с настоящим заявлением, рассмотрение которого является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту.

При этом, отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (п. 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3).

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (п. 17 ст. 4 Закона «О защите конкуренции»).

Данные правовые позиции выражены в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, однако не были учтены административным органом при рассмотрении жалобы, поскольку трактовка содержания указанных принципов, предложенная в отзыве, явно не соответствует разъяснениям высшей судебной инстанции.

Так, условие проекта договора о рассмотрении споров третейским судом, являлось одинаковым для всех участников, не влияло на результаты оценки поданных заявок и не создавало отдельным участникам преимущественных условий при проведении аукциона.

Доводы антимонопольного органа об отсутствии у участника закупки возможности отказа от условия об окончательности арбитражного решения, не соответствуют действительности.

Согласно ст. 18 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» арбитраж осуществляется на основе принципов независимости и беспристрастности арбитров, диспозитивности, состязательности сторон и равного отношения к сторонам.

Вместе с тем, в силу п. 10 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018 г.), в случае нарушения установленного ст. 18 Закона об арбитраже принципа независимости и беспристрастности арбитров имеются основания к отказу в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

При этом суд не соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что рассмотрение споров третейскими судами увеличивает издержки сторон за счет арбитражного и гонорарного сбора и не отвечает принципу реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Положения о сборах и расходах в Арбитражном учреждении при ОООР «СоюзМаш России» арбитражный сбор исчисляется и уплачивается в зависимости от цены иска. В силу п.п. 2, 3 ст. 7 Положения о сборах и расходах, если иск удовлетворен, то арбитражный сбор возлагается на ответчика, а если иск удовлетворен частично, то арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Следовательно, установленный Положением о сборах и расходах арбитражный сбор и порядок его распределения между сторонами побуждает, во-первых, до подачи искового заявления предпринять меры по самостоятельному урегулированию конфликта, и, во-вторых, предотвращает предъявление необоснованных исков, тем самым сокращая размер издержек сторон.

Таким образом, третейская оговорка, предусмотренная п. 9.4 проекта не нарушает ни один из принципов Закона о закупках, не приводит к ограничению конкуренции или созданию неоправданных барьеров при реализации права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Антимонопольный орган утверждает, что судебный порядок обжалования, установленный ст. 3 Закона о закупках, предусматривает возможность такого обжалования только в судах, входящих в судебную систему Российской Федерации.

Действительно, согласно ч. 9 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, из анализа ч.ч. 9, 10 ст. 3 Закона о закупках, п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что под действием (бездействием) заказчика при закупке товаров, работ, услуг подразумеваются такие действия (бездействием), которые связаны с организацией и проведением торгов или неконкурентных закупок и заключением договоров по их результатам, но не с исполнением самих договоров.

Следовательно, указанная норма регулирует не подсудность споров, вытекающих из гражданско-правовых договоров, заключаемых по результатам процедуры закупки, а определяет возможность обжалования в судебном порядке действий (бездействия) заказчика, совершенных в ходе такой процедуры (глава 24 АПК РФ).

Тот факт, что Закон о закупках не предусматривает возможности рассмотрения спора третейскими судами, не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика.

В этой связи Минэкономразвития России в письме от 27.01.2017 № Д28и-337 приходит к выводу о том, что вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом № 223 -ФЗ не регулируются, и заказчик вправе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона № 223-Ф3, через третейский суд.

УФАС России по Ростовской области ссылается на разъяснения, изложенные в решении ФАС России от 01.10.2021 № 223ФЗ-529/21 а так же  в письме от 28.12.2015 № АЦ/75923/15, которые основаны на п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах, утратившего силу с принятием Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации.

В п. 28 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020  № 13, п. 27 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 отдельно указано на необходимость проверки судами апелляционной и кассационной инстанций выводов судов на предмет их соответствия практике применения правовых норм,   определенной   постановлениями   Пленума   Верховного   Суда   Российской Федерации и сохранившими силу постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановлениями Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившими силу постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также содержащейся в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации.

В настоящее время позиция Верховного Суда Российской Федерации сводится к отсутствию в спорных отношениях публичного элемента.

Как указывается в Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018), в Российской Федерации право сторон гражданско-правового спора на его передачу в третейский суд основано на ст. 45 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее ст. 8 (часть 1), согласно которой в Российской Федерации гарантируются свобода экономической деятельности и поддержка конкуренции, и ст. 34 (часть 1), закрепляющей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Суды Российской Федерации осуществляют функции содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (глава 45, раздел VI ГПК РФ, главы 30, 31 АПК РФ, статья 6, главы 7 и 8 Федерального закона от 29.12.2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», разделы VII и VIII Закона Российской Федерации от 07.07.1993 г. № 53381 «О международном коммерческом арбитраже»).

В отличие от решений судов свойством принудительной исполнимости решение третейского суда, международного коммерческого арбитража наделяется только после прохождения установленных процессуальным законодательством процедур получения исполнительного листа на его принудительное исполнение, признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

Указанные процедуры предполагают проверку на предмет надлежащего, основанного на законе формирования состава третейского суда, соблюдения процессуальных гарантий прав сторон и соответствия решения третейского суда публичному порядку Российской Федерации, т.е. на предмет соответствия данного частноправового по своей природе акта тем требованиям, которые предъявляются законом для целей принудительного исполнения.

Актуальная правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации относительно возможности рассмотрения третейскими судами споров, возникающих из договоров, заключенных в результате закупки в рамках Закона о закупках, изложена п. 16 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018.

В определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2018 г. № 305-ЭС17-7240 сформирована позиция о том, что споры, возникающие из договоров, заключенных в результате закупки в рамках Федерального закона № 223-ФЗ, в целом являются гражданско-правовыми. Соответственно, в целом гражданско-правовой характер носит спор сторон такого договора.

Как следует из п. 16 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, основанного на выводах, изложенных в вышеуказанном    определении    Судебной    коллегии,    возможность    разрешения гражданско-правовых споров с помощью третейского разбирательства закреплена в гражданском законодательстве.

Законодательство, закрепляя в целом подход к вопросу о наличии (отсутствии) компетенции третейских судов на рассмотрение споров из гражданских правоотношений, не содержало специальных норм о наличии (отсутствии) компетенции третейских судов (полной или условной) на рассмотрение споров из закупок особых видов юридических лиц.

При реформировании законодательства о третейском разбирательстве в 2014 -2016 годах федеральный законодатель закрепил следующий подход к регулированию вопроса о наличии (отсутствии) компетенции третейских судов на рассмотрение споров: общий критерий -гражданско-правовой характер отношений (часть 3 статьи 1 Закона об арбитраже, часть 6 статьи 4, часть 1 статьи 33 АПК РФ), перечень споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда (пункты 1 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 33 АПК РФ), а также условную компетенцию третейских судов на рассмотрение споров - споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 6 части 2 статьи 33 АПК РФ).

Однако споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством о закупках товаров отдельными видами юридических лиц, в данном перечне не указаны, иных законов, закрепляющих нормы об отсутствии компетенции третейских судов на рассмотрение таких споров, не имеется, не названы они и в качестве условно относящихся к компетенции третейских судов. Судебная власть вправе устанавливать баланс в отношениях в целях защиты публичного порядка при наличии элемента публичного порядка Российской Федерации. Такого элемента публичного порядка Российской Федерации, как невозможность рассмотрения третейским судом споров, возникающих из отношений, регулируемых Законом № 223-ФЗ, выявлено не было.

Аналогичная правовая позиция изложена в решении Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-289482/21, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанциями.

Таким образом, изложенные в обжалуемом решении выводы о несоответствии п. 9.4 проекта договора  положениям Закона о закупках являются необоснованными, а решение и предписание от 27.01.2022 по делу № 061/07/3-18/2022  и  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области   от 24.01.2022 № 29/05 в части п. 1. - незаконными.

Оспариваемым решением антимонопольного органа жалоба ООО «Петролеум Трейдинг», рассмотренная в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, признана обоснованной в части неправомерных положений проекта договора, а Заявители - признаны нарушившими положения Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые нормативные правовые акты нарушают права и законные интересы Заявителей, поскольку последним вменяется нарушение требований законодательства, которое они не совершали.

При подаче заявления в суд заявителем оспорены полностью ненормативные акты (решение и предписание), однако суд приходит к выводу о том, что права и законные интересы заявителя нарушает только п.1 спорного предписания, а остальные пункты не имеют к нему отношения, в связи с чем в остальной части спорного предписания  заявителю надлежит отказать.  

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Судом удовлетворяется ходатайство ПАО «Роствертол» о зачете государственной пошлины уплаченной по платежному поручению от 20.08.2019 № 244623 (сумма, отраженная в платежном поручении 104 603 руб.) в счет уплаты государственной пошлины по настоящему заявлению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Поскольку заявленные требования подлежат удовлетворению, то судебные расходы, понесенные ПАО «Роствертол»  в сумме 3 000 рублей, подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области. 

   Подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено освобождение государственных органов, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков от уплаты государственной пошлины, но не от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 27.01.2022 по делу № 061/07/3-18/2022  и признать недействительным предписание Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области   от 24.01.2022 № 29/05 в части п. 1. 

В удовлетворении остальной части заявления отказать.   

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества «Роствертол» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) госпошлину в сумме 3 000 руб. 

Произвести зачет государственной пошлины уплаченной по платежному поручению от 20.08.2019 № 244623 (сумма, отраженная в платежном поручении 104 603 руб.) в счет уплаты государственной пошлины по настоящему заявлению. 

Возвратить публичному акционерному обществу «Роствертол» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) из Федерального бюджета госпошлину в сумме 101 603 руб. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЕ.В. Бондарчук