АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-10926/2019

г. Курган

29 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 июля 2020 года  

Решение изготовлено в полном объеме 29 июля  2020 года

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Григорьева А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению 

Государственного бюджетного учреждения «Курганская детская поликлиника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третьи лица: 1. Государственное казенное учреждение «Центр закупок и бухгалтерского учета Курганской области», 2. общество с ограниченной ответственностью «Системы мониторинга транспорта»,

о признании решения недействительным в части,

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО2,  доверенность  от 09.01.2020  

от заинтересованного лица – явки нет, извещено 

от ГКУ «Центр закупок и бухгалтерского учета Курганской области» -  ФИО3,  доверенность от  13.05.2020 

от ООО «Системы мониторинга транспорта» - явки нет, извещено 

 

установил:

Государственное бюджетное учреждение «Курганская детская поликлиника» (далее – заявитель, учреждение)   обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3, 4  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Курганское УФАС) от 19.06.2019 по делу о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок № 05-02/92-19. 

В обоснование данного требования указал, что  не допустил нарушения части 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ).  Пояснил, что предметом закупки являлся  рентгеновский  диагностический  аппарат, который одновременно является медицинским изделием и  источником  ионизирующего излучения.  Обязательному лицензированию подлежит  как деятельность по  производству и  техническому обслуживанию  медицинской техники, так и  деятельность в области  использования  источников  ионизирующего  излучения (генерирующих). В связи с этим, по мнению заявителя, в аукционной документации правомерно установлено требование к участникам закупки о наличии в составе заявки   двух лицензий по указанным видам лицензируемой деятельности.  

В судебном заседании представитель заявителя на своих требованиях настаивал по доводам, изложенным в заявлении. 

Представитель Курганского УФАС в судебное заседание не явился. О времени и месте заседания извещен надлежащим образом  в силу части 1 статьи 123 АПК РФ.  

В ходе судебного разбирательства по заявленным требованиям возражал по доводам, изложенным в представленном отзыве. Указал, что заявителем  как заказчиком допущено нарушение  части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в неправомерном  установлении  требования к участникам  закупки  о наличии действующей лицензии на производство  и техническое  обслуживание (за исключением  случая, если  техническое обслуживание осуществляется для обеспечения  собственных  нужд юридического лица  или индивидуального предпринимателя)  медицинской  техники  в соответствии с п. 17 ч. 1 ст. 12   Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее – Закон № 99-ФЗ). Просил в удовлетворении заявления отказать.

Представитель третьего лица  ГКУ «Центр закупок и бухгалтерского учета Курганской области» в судебном заседании  поддержал  правовую позицию по делу заявителя. 

Представитель третьего лица  ООО «Системы мониторинга транспорта» в судебное заседание не явился. О времени и месте заседания извещен надлежащим образом  в силу части 1 статьи 123 АПК РФ.  

Дело рассмотрено в отсутствие представителей Курганского УФАС и ООО «Системы мониторинга транспорта» на основании статьи 156 АПК РФ.  

Исследовав письменные материалы дела,  суд установил следующее.

27.05.2019 в  единой информационной системе  размещено извещение № 0843500000219001002 о проведении электронного аукциона на поставку  аппарата рентгеновского диагностического  цифрового  для рентгенографии (т.1, л.д. 128). 

Заказчиком названной закупки  является  Государственное бюджетное учреждение «Курганская детская поликлиника». Уполномоченным  учреждением - Государственное казенное учреждение «Центр закупок и бухгалтерского учета Курганской области». 

Начальная максимальная цена контракта установлена в размере 11 000 000 руб. 

Заказчиком утверждена документация об электронном аукционе (т.1, л.д. 133-155, т.2, л.д. 2-6), в состав которой вошло, в том числе, техническое задание (т.2, л.д. 2-6).  

В пункте 23 информационной карты документации об аукционе  установлено требование к участнику закупки  - наличие у  участника аукциона  действующей лицензии  на производство  и техническое  обслуживание  (за исключением случая, если техническое обслуживание  осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица  или индивидуального предпринимателя) медицинской техники  в части  технического обслуживания: монтаж и наладка медицинской техники. 

Кроме того, установлено требование к участнику закупки – наличие  у участника аукциона  действующей лицензии  на осуществление  деятельности  в области  использования  источников  ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если  эти источники используются в медицинской  деятельности), а именно: техническое обслуживание  источников  ионизирующего излучения (генерирующих).

В пунктах 8.1, 8.2, 8.6 Технического задания  предусмотрены следующие условия: проведение  монтажных и пусконаладочных  работ силами собственных  или уполномоченных  служб по  техническому  обслуживанию; инструктаж  технического  и медицинского персонала  заказчика  по  приемам и правилам  работы на аппарате;  техническое  обслуживание и ремонт  в гарантийный период поставленной медицинской  техники.    

Согласно протоколу рассмотрения заявок  на участие в аукционе  от 14.06.2019 (т.2, л.д. 28)  на участие в аукционе поступили 3 заявки, которые допущены аукционной комиссией  к участию в аукционе и признаны  участником закупки. 

13.06.2019 ООО  «Системы мониторинга транспорта» обратилось в Курганское УФАС с жалобой  на  положения аукционной документации (т.1, л.д. 95). Просило обязать заказчика  внести изменения в аукционную документацию, а именно, исключить требование к участнику закупки о   наличии  у участника аукциона  действующей лицензии  на осуществление  деятельности  в области  использования  источников  ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если  эти источники используются в медицинской  деятельности), а именно: техническое обслуживание  источников  ионизирующего излучения (генерирующих).

На момент рассмотрения жалобы по существу контракт не  заключен. 

19.06.2019 решением Курганского УФАС  по делу о нарушении законодательства  о контрактной системе в сфере закупок № 05-02/92-19 (т.1, л.д. 87-90)  жалоба ООО «Системы мониторинга транспорта» признана необоснованной (п. 1  решения). 

В действиях заказчика  признано  нарушение  части 3 статьи 63  Закона № 44-ФЗ, выразившееся в  неправомерном  установлении  требования к участникам закупки о наличии действующей  лицензии  на производство  и техническое  обслуживание  (за исключением случая, если техническое обслуживание  осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица  или индивидуального предпринимателя) медицинской техники  в соответствии с пунктом  17 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ. (п. 2 решения). 

Решено выдать  заказчику  предписание об устранении  выявленного нарушения (п. 3 решения). 

Передать материалы  должностному лицу Курганского УФАС, уполномоченному  решать  вопрос о возбуждении  административного производства  (п. 4 решения). 

19.06.2019 на основании указанного решения  заявителю Курганским УФАС выдано предписание  № 05-02/92-19 об устранении нарушений законодательства  РФ о контрактной системе  (т.1, л.д. 91). 

В обоснование данного решения Курганского УФАС № 05-02/92-19 от 19.06.2019 положен довод о том, что при наличии лицензии  на осуществление  деятельности  в области  использования  источников  ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если  эти источники используются в медицинской  деятельности) участник закупки  может выполнять  монтаж, пусконаладку и техническое  обслуживание аппарата рентгеновского (действия, предусмотренные техническим заданием).  То есть, по мнению Курганского УФАС, требование к участнику закупки о наличии у него лицензии на  производство  и техническое  обслуживание  (за исключением случая, если техническое обслуживание  осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица  или индивидуального предпринимателя) медицинской техники является неправомерным.   

Заявитель, не согласившись с пунктами 2, 3, 4 названного решения   Курганского УФАС,  обратился в арбитражный суд с требованием о признании его  недействительным в указанной части по указанным выше основаниям.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу об удовлетворении заявления  в связи со следующим. 

Исходя из положений норм, закрепленных в статьях 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что ненормативные правовые акты государственных органов могут быть признаны судом недействительными при одновременном наличии двух условий: не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 3 статьи 64 Закона 44-ФЗ  документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 данного закона информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. 

В силу статьи 49 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона,

Из указанных норм права следует, что законодательством Российской Федерации о контрактной системе установлено императивное требование о необходимости наличия лицензии на оказание услуг непосредственно у участника закупки, в случае, если оказание данных услуг является лицензируемым видом деятельности. 

Как указывалось выше, требование о наличии у участника закупки действующей лицензии на производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники в части технического обслуживания: монтаж и наладка медицинской техники; действующей лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих), а именно техническое обслуживание источников ионизирующего излучения (генерирующих), установлено в аукционной документации. 

Согласно пункту 17 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ  производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники является лицензируемым видом деятельности. 

Положение о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники утверждено постановлением Правительства РФ от 03.06.2013 № 469 (Положение № 469). 

В соответствии с Положением № 469, понятие "медицинская техника" означает медицинские изделия, представляющие собой инструменты, аппараты, приборы, оборудование, применяемые в медицинских целях отдельно и в сочетании, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. 

В соответствии с пунктом 2 приложения к Положению № 469, лицензируются следующие виды деятельности в части технического обслуживания медицинской техники: а) монтаж и наладка медицинской техники; б) контроль технического состояния медицинской техники; в) периодическое и текущее техническое обслуживание медицинской техники; г) ремонт медицинской техники. 

Следовательно, заказчик при определении исполнителя на осуществление поставки с монтажом, вводом в эксплуатацию, инструктажем специалистов на рабочем месте и последующим техническим обслуживанием в течение гарантийного срока аппарата рентгеновского диагностического цифрового для рентгенографии вправе установить в документации о закупке требование к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии на техническое обслуживание медицинской техники. 

Суд полагает, что при невключении в аукционную документацию требования о наличии лицензии на техническое обслуживание медицинской техники нарушается требование не только Закона о лицензировании, но и Закона о защите конкуренции, так как приводит к созданию заранее не равных конкурентных условий, в том числе и в рамках ценообразования, поскольку участники, не имеющие указанной лицензии, не несут расходов, связанных с наличием лицензии на техническое обслуживание медицинской техники. 

Пунктом 46 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ установлено обязательное лицензирование медицинской деятельности, Положение о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково») утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 №291 (далее – Положение № 291). 

Медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению к Положению № 291. В указанный перечень работ входят виды деятельности, при которых используется медицинское оборудование с источниками ионизирующего излучения (генерирующими), в том числе рентгенология и пр. 

Согласно легальному определению понятия медицинская деятельность  именно осуществление таких видов работ (услуг) как радиотерапия, рентгенология не требует наличия у медицинского учреждения при осуществлении медицинской деятельности дополнительной лицензии по использованию источника ионизирующего излучения (генерирующего). Указанное также следует из формулировки пункта 39 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ. 

Согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона от 09.01.1996 № 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения" научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы в области обращения с источниками ионизирующего излучения, проектирование, сооружение источников ионизирующего излучения, конструирование и изготовление для них технологического оборудования, средств радиационной защиты, а также работы в области добычи, производства, транспортирования, хранения, использования, обслуживания, утилизации и захоронения источников ионизирующего излучения осуществляются только на основании специальных разрешений (лицензий), выданных органами, уполномоченными на ведение лицензирования. 

Таким образом, осуществление всех видов работ в области обращения с источниками ионизирующего излучения, в том числе работ по обслуживанию и утилизации таких источников, подлежит лицензированию в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2012 № 278 "О лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности)" утверждено Положение о лицензировании указанной деятельности (Положение №278), согласно пункту 3 которого лицензируемая деятельность включает выполнение работ и оказание услуг согласно Приложению. 

Названным Приложением определен Перечень выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности), к которым отнесены: размещение источников ионизирующего излучения (генерирующих); техническое обслуживание источников ионизирующего излучения (генерирующих); хранение источников ионизирующего излучения (генерирующих); утилизация источников ионизирующего излучения (генерирующих). 

Согласно толкованию нормы пункта 39 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ в системе с нормами Положения №278 не подлежит лицензированию медицинская деятельность лица, использующего в процессе ее осуществления источники ионизирующего излучения в медицинской деятельности. 

Таким образом, по смыслу приведенных выше нормативных положений в их системном толковании не требуется получение отдельной лицензии на использование источников ионизирующего излучения учреждениями здравоохранения, использующими эти источники в процессе своей медицинской деятельности, в ходе которой эксплуатируется медицинская техника, содержащая в своем составе указанные источники. 

Именно такое понимание содержащегося в Положении № 278 указания на исключение из лицензирования случая, когда источники ионизирующего излучения используются в медицинской деятельности, следует также из нормы абзаца 2 пункта 1.8.1 Основных санитарных правил обеспечения радиационной безопасности, утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 26.04.2010 № 40 (в ред. от 16.09.2013). 

Вместе с тем, наличие указанного исключения в отношении собственно медицинской деятельности учреждений здравоохранения не означает, что не подлежит лицензированию немедицинская деятельность иных организаций в части производства, транспортировки, хранения, обслуживания, утилизации и захоронения источников ионизирующего излучения, предназначенных для использования в медицинской деятельности. Обязанность лицензирования такой деятельности прямо вытекает из положений статьи 10 Закона № 3-ФЗ О радиационной безопасности населения и приложения к Положению № 278. 

Суд считает необходимым отметить, что Положением № 278 установлены специальные лицензионные требования, предъявляемые к осуществлению деятельности по обслуживанию источников ионизирующего излучения независимо от того, в каких технических устройствах они используются, а значит, используемых, в том числе, и в составе медицинской техники, связанные с необходимостью соблюдения при работе с указанными источниками правил радиационной безопасности. 

В то же время в Положении № 469 такие специальные требования отсутствуют. Следовательно, Положением № 469 не охватываются случаи осуществления деятельности по обслуживанию медицинской техники, в составе которой используются источники ионизирующего излучения (генерирующие). 

Равным образом не может быть признана охватываемой Положением № 278 деятельность по обслуживанию медицинской техники, в составе которой используются источники ионизирующего излучения (генерирующие). 

В этой связи наличие у организации, обслуживающей медицинскую технику, содержащую в своем составе источники ионизирующего излучения,  лицензии на техническое обслуживание медицинской техники не исключает обязанности по получению ею специальной лицензии на использование источников ионизирующего излучения, и наоборот. 

Поскольку в аукционной документации по рассматриваемому делу объектом закупки является поставка с монтажом, вводом в эксплуатацию, инструктажем специалистов на рабочем месте и последующим техническим обслуживанием в течение гарантийного срока аппарата рентгеновского диагностического цифрового для рентгенографии, организация, совершающая данные действия (вне медицинской деятельности), обязана иметь как специальную лицензию на использование источников ионизирующего излучения, так и лицензию на оказание услуг в составе деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники. 

То есть единственное изъятие, установленное законодателем - лицензия не требуется для организаций, осуществляющих медицинскую деятельность, поскольку у них уже есть необходимая лицензия на медицинскую деятельность, включающая работу с указанным специфическим оборудованием. 

При таких обстоятельствах следует признать, что заявителем обоснованно установлены требования к участникам закупки в части представления сведений о наличии как действующей лицензии на производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники в части технического обслуживания: монтаж и наладка медицинской техники; так и действующей лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих), а именно техническое обслуживание источников ионизирующего излучения (генерирующих).

 Исходя из изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение  Курганского  УФАС  в части пунктов  2, 3, 4  не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 04.05.2011 №99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления экономической деятельности, в связи с чем в указанной части является незаконным. 

Доводы Курганского УФАС  судом отклоняются как основанные на неверном толковании норм права.  

По этим основаниям заявление  подлежит удовлетворению.       

Судебные расходы распределены в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд

решил:

Заявление удовлетворить.  

Признать недействительными пункты 2, 3, 4  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 19.06.2019 по делу о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок № 05-02/92-19. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области в пользу Государственного бюджетного учреждения «Курганская детская поликлиника» судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 3000 руб. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

А.А. Григорьев