СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2322/2024-АК

г. Пермь

27 марта 2024 года

Дело № А50-28930/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2024 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Трефиловой Е.М., Шаламовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от заявителя: ФИО2, паспорт, доверенность от 15.09.2023, диплом (в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел»),

от заинтересованного лица: ФИО3, паспорт, доверенность от 22.12.2023, диплом.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Вуш»,

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 26 января 2024 года 

по делу № А50-28930/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вуш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения,  

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вуш» (далее – заявитель, ООО «Вуш», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, Пермское УФАС России, управление) от 18.09.2023 по делу № 059/05/18-849/2023.

  Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.01.2024 (резолютивная часть решения объявлена 18.01.2024) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что из фактических обстоятельств настоящего дела следует, что направленная ООО «ВУШ» пользователю информация посредством push-уведомлений не отвечает ни одному из приведенных критериев отнесения таких сообщений к рекламе, так как направленные сообщения не были направлены на привлечение внимание к продукту Общества и продвижение такого продукта на рынке, поскольку подписка не является каким-либо отдельным продуктом (товаром, услугой), который реализовывался бы обществом. Так, по смыслу п. 1.17 Публичной оферты Whoosh Pass, опубликованной в мобильном приложении и на сайте Общества по ссылке (далее - «Публичная оферта») Подписка (также «Whoosh Pass» или «Подписка Whoosh Pass») - функциональная возможность Мобильного приложения, активация которой происходит по усмотрению Пользователя и при активации которой меняются условия выплаты и размер лицензионного вознаграждения за право использования Мобильного приложения в соответствии с условиями, указанными в описании Подписки, а также иные условия использования Мобильного приложения, указанные в описании Подписки, доступном в Мобильном приложении. То есть подписка сама по себе не является предметом договора, а лишь определяет ценообразование аренды на определенный период за плату в рамках уже заключенного между сторонами договора, а получатель спорных сообщений в момент их получения уже являлся потребителем услуг Общества.

Кроме того, информация Общества была адресована конкретным лицам, а именно пользователям, с которыми у Общества заключен договор в соответствии с условиями Публичной оферты ООО «ВУШ». Адресатами push-уведомлений являлись исключительно лица, установившие мобильное приложение Whoosh и акцептовавшие Публичную оферту, то есть являющиеся стороной договора, заключенного с Обществом.

С учетом пункта 2 статьи 2 ФЗ «О рекламе», а также пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе», не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами, в том числе в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей». В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона «О защите прав потребителей», изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Суд первой инстанции не дал оценку направленных Заявителем потребителю сообщений на предмет их соответствия определению рекламы, не указал, что являлось объектом рекламирования, а доводы Заявителя о том, что направленная информация являлась обязательной в силу законодательства, отклонил, мотивируя это исключительно тем, что получение обязательной информации не может ставиться в зависимость от усмотрения потребителя в ее получении (в приложении пользователи имеют право отказаться от получения рассылки уведомлений). Однако суд первой инстанции при этом не учёл следующее: обязательная информация в любом случае доводится до сведения потребителей (информация об ином способе доведения информации была представлена в материалы дела № 059/05/18-849/2023); одновременно законодательством не предусмотрены ни конкретные способы доведения обязательной информации до потребителей, ни обязанность лиц, осуществляющих такое информирование, выбирать одни способы и избегать других способов. Само по себе наличие более чем одного способа доведения обязательной информации до потребителя (как путем публикации в специальном разделе мобильного приложения, так и путем отправки push - уведомлений) не может изменить квалификацию спорных сообщений, их направленность и их соответствие либо не соответствие определению рекламы либо критериям обязательной в силу закона информации.

Предметом спора в настоящем деле не является нарушение законодательства о защите прав потребителей, следовательно, даже если бы закон обязывал доводить до сведения потребителей обязательную информацию конкретным способом, а Истец в нарушение такого требования использовал бы иной способ, это не является предметом оспариваемого Заявителем решения Пермского УФАС.

При этом статья 10 Закона «О защите прав потребителей» обязывает исполнителя своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию об услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Таким образом, сообщения, информирующие пользователя о возможности изменения условий Договора, включая условия о размере платы за пользование платформой микромобильности Whoosh, направлены во исполнение указанных выше требований Закона «О защите прав потребителей» и не могут быть квалифицированы как реклама. Соответствующие сообщения не являются рекламой, а представляют исполнение Обществом своей обязанности по предоставлению Пользователю информации в соответствии со ст. 10 Закона «О защите прав потребителей», в связи с чем в действиях Общества отсутствуют признаки нарушения требований ФЗ «О рекламе».

Суд первой инстанции, делая вывод о направлении рассылки не конкретно определённому кругу лиц, не учёл, что спорные сообщения представляли собой информацию, направленную пользователю, заключившему договор с Заявителем. При этом такие сообщения не направляются новым потенциальным пользователям, следовательно, не имеют цели продвижения на рынке.

В судебном заседании представитель заявителя на всех доводах жалобы настаивал, полагая, что они свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения суда и удовлетворения заявленных требований общества.

Явившийся в судебное заседание представитель антимонопольного органа против доводов жалобы возражал по мотивам письменного отзыва, приобщенного к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ в качестве письменных объяснений стороны. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «Вуш» осуществляет деятельность по предоставлению в пользование физическим лицам платформы микромобильности Whoosh, включая предоставление неисключительной лицензии на мобильное приложение Whoosh и передачу в аренду электросамокатов с помощью функционала указанного мобильного приложения. В рамках этой деятельности компания предоставляет в краткосрочную аренду пользователям электросамокаты, доступ к управлению самокатами предоставляется посредством мобильного приложения Whoosh.

03.07.2023 в Пермское УФАС России поступило обращение гражданина с жалобой на сообщение рекламного характера, поступившее на адрес электронной почты без предварительного согласия абонента.

Как следует из содержания обращения, заявитель зарегистрировался в сервисе аренды индивидуальной мобильности ООО «Вуш» с принадлежащим ему на основании договора абонентским номером. При регистрации в личном кабинете гражданином была отключена функция рассылки рекламных сообщений, путем нажатия на кнопку «Скидки и новости». 10.09.2022 на указанный при регистрации абонентский номер, принадлежащий гражданину, без его предварительного согласия поступило сообщение рекламного характера следующего содержания: «Всего за 990 Р. Время ограничено, успей купить». После получения указанного сообщения заявителем был направлен отказ от получения рекламной информации, направленный ООО «Вуш» через чат поддержки в мобильном приложении. 15.09.2022 и 01.07.2023 на абонентский номер, принадлежащий заявителю, вновь поступили сообщения рекламного характера следующего содержания: «Бесплатные старты на год за 990 Р. Обновляй приложение — заходи в Подписки. Акция скоро закончится, успевай». «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...».

02.08.2023 уполномоченными должностными лицами Пермского УФАС России произведен осмотр сайта аренды индивидуальной мобильности «Whoosh», размещенного в сети Интернет по адресу: https://whoosh-bike.ru/,  результаты осмотра отражены в акте осмотра Интернет-сайта № 168 от 02.08.2023. Согласно сведениям о лице, осуществляющем деятельность по указанному адресу, таким лицом является ООО «ВУШ».

03.08.2023 заместителем председателя комиссии  Пермского УФАС России вынесено определение о возбуждении дела № 059/05/18-849/2023 и назначении дела к рассмотрению.

Рассмотрев материалы указанного дела, комиссия Пермского УФАС России 18.09.2023 приняла решение о признании ненадлежащей рекламы со следующим содержанием: «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...», распространенной посредством уведомлений, направленных через мобильное приложение, в том числе 01.07.2023, поскольку она нарушает требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон № 38-ФЗ).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Судом первой инстанции принято решение, которым ненормативный акт антимонопольного органа признан законным и не нарушающим права общества.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в статье 3 закона установлено, что товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что гражданин обратился в Пермский УФАС России с жалобой на ненадлежащую рекламу со стороны общества, указав, что при регистрации в мобильном приложении платформы микромобильности Whoosh он отключил функцию рассылки рекламных сообщений, а также обращался с уведомлением об отказе в получении сообщений от Whoosh. Но несмотря на это, после отправки указанного требования, рекламные сообщения продолжали поступать на его абонентский номер.

По результатам рассмотрения обращения гражданина комиссия Пермского УФАС России признала ненадлежащей рекламу со следующим содержанием:«149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...», направленную через мобильное приложение, установив нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе

Оспаривая в суде решение антимонопольного органа, заявитель, не оспаривая сам факт направления данного сообщения, настаивает на том, что в указанном сообщении пользователю предлагалось на льготных условиях оформить подписку, то есть оно не является рекламой и носит информационный характер, информация была адресована конкретным лицам, а именно пользователям, с которыми у Общества заключен договор в соответствии с условиями Публичной оферты ООО «ВУШ». 

Суд первой инстанции с данной позицией не согласился, поддержав выводы Управления о наличии нарушения, при этом суд правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством push-уведомлений информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

При рассмотрении дела суд первой инстанции признал выводы комиссии Пермского УФАС России о наличии в действиях рекламораспространителя нарушения требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ  обоснованными. 

Отклоняя довод заявителя о том, что рассматриваемая информация является обязательной для получения всеми пользователями в силу требований законодательства, суд первой инстанции правомерно отметил, что в случае, если получение такой информации установлено требованиями закона и является обязательным, оно не может ставиться в зависимость от усмотрения потребителя в ее получении (в приложении пользователи имеют право отказаться от получения рассылки уведомлений).

Также суд учел, что в указанном сообщении пользователю предлагалось на льготных условиях оформить подписку, то есть приобрести услугу, не входящую в ранее заключенный договор. В рассматриваемом случае уведомления, отправляемые с помощью мобильного приложения, не могут носить исключительно информационный и ознакомительный характер, так как обращают внимание пользователей на акции и специальные предложения, предоставляемые обществом, предлагая воспользоваться этими условиями и приобрести дополнительные услуги.

Кроме того, рассылка уведомлений производилась не конкретно определенному кругу лиц, а всем пользователям, установившим приложение.

Учитывая приведенные нормы права в совокупности с установленными обстоятельствами по делу, суд первой инстанции пришел к справедливому выводу о том, что спорная реклама, распространенная без предварительного согласия адресата на ее получение, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе и правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, как распространенной с нарушением законодательства о рекламе.

Апелляционный суд по результатам повторной оценки представленных в материалы дела доказательств и установления юридически значимых обстоятельств оснований для иных суждений по существу спора и удовлетворения апелляционной жалобы общества не усматривает.

Вывод суда о том, что вынесенное антимонопольным органом и оспариваемое заявителем решение от 18.09.2023 по делу № 059/05/18-849/2023 соответствует требованиям законодательства и прав общества не нарушает, соответствует нормам материального права и обстоятельствам дела.

Совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа недействительным судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения Пермского УФАС России, вынесенного с соблюдением законодательно установленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не подтверждают неправильного применения судом норм права и не опровергают его выводы.

Субъективная оценка обществом обстоятельств дела и имеющихся доказательств не влечет в данном случае вывод о том, что судом принято ошибочное решение по делу. 

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба заявителя удовлетворению - не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб. суд относит на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

 

                                           ПОСТАНОВИЛ:

 

         Решение Арбитражного суда Пермского края от 26 января 2024 года  по делу № А50-28930/2023  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.         

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края. 

 

Председательствующий

 

Е.Ю. Муравьева   

 

Судьи

 

Е.М. Трефилова    

 

 

Ю.В. Шаламова