ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-13344/2017

г. Красноярск

25 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «20» октября 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен          «25» октября 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                Маланчик Д.Г.,

при участии: 

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Виноградъ»): Кириченко В.В., представителя по доверенности от 01.01.2016;

от ответчика (Управления архитектуры администрации города Красноярск):                   Данилюк Е.В., представителя по доверенности от 26.12.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Виноградъ»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «24» июля 2017 года по делу №  А33-13344/2017, принятое судьёй   Федориной О.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Виноградъ» (ИНН 2464120894,                   ОГРН 1152468033442; далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению архитектуры администрации города Красноярска (ИНН 2466046460, ОГРН 1022402656638; далее - ответчик, Управление) о признании недействительным предписания от 19.05.2017 № 1517.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от «24» июля 2017 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Виноградъ» ссылается на следующие обстоятельства:

- общество разместило вывеску непосредственно в месте нахождения магазина, на фасадах стен занимаемого помещения, рядом с входом в магазин, тем самым, информируя потребителей о месте нахождения магазина;

- сочетание «виномаркет выгодных покупок» указывает на профиль магазина, его специализацию - продажа алкогольной продукции; общество проинформировало потребителей о ценовой категории магазина путем размещения на фасаде информационного плаката с надписью «гарантия низких цен»;

- размещение в месте фактического нахождения организации указания на профиль ее деятельности служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама (письмо  ФАС России от 13.02.2015 № АД/6320/15);

- не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой (письмо ФАС России от 28.11.2013 № АК747658/13);

- судом неверно определено целевое назначение спорной конструкции, которая направлена исключительно на информирование потребителей о месте нахождения организации, ценовой категории магазина и профиле деятельности магазина;

- оформление и размеры конструкции не являются квалифицирующим признаком для определения конструкции и размещенной на ней информации в качестве рекламы;

- информация, размещенная на спорной конструкции, способствует доведению информации до потребителей о месте нахождения магазина, его ценовой категории и специализации - информации, которую организация обязана довести до потребителя в силу требований Закона «О защите прав потребителей» и обычаев делового оборота.

Управление письменный мотивированный отзыв по доводам апелляционной жалобы в материалы дела не представило.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика изложил возражения на апелляционную жалобу, просил  суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Виноградъ» зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1152468033442.

12.05.2017 должностными лицами Управления выявлена рекламная конструкция «Виноград» Виномаркет выгодных покупок, гарантия низких цен», установленная и эксплуатируемая ООО «Виноградъ», без разрешения, срок действия которого не истек, расположенная по адресу: г. Красноярск, ул. карла Маркса, 21, о чем составлен акт о выявлении рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек от 12.05.2017.

В связи с выявлением указанного факта, Управлением в адрес общества направлено предписание от 19.05.2017 № 1517 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории города Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек, согласно которому с целью устранения выявленного нарушения предписано осуществить демонтаж данной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания; информацию о выполнении предписания с документальным подтверждением представить в течении трех дней со дня исполнения в Управление.

Полагая, что данный ненормативный акт не соответствует закону, нарушает права и интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства. 

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым ненормативным правовым актом.

Исходя из пункта 26.1 части 1 статьи 16, пункта 1 статьи 34, пункта 1 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», пункта I статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пункта 2 статьи 44, пунктов 1 и 2 статьи 46 Устава города Красноярска, принятого Решением Красноярского городского Совета от 24.12.1997 № В-62, пунктов 1, 8, 11.4, 14 Положения об управлении архитектуры администрации города Красноярска, утвержденного распоряжением администрации города от 16.08.2012 № 124-р, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое предписание вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции. Полномочия на вынесение оспариваемого акта заявителем не оспариваются, соответствующие доводы не заявлены.

Как следует из материалов дела, оспариваемым предписанием на заявителя возложена обязанность устранить допущенные нарушения положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) и осуществить в соответствии с частью 10 статьи 19 демонтаж рекламной конструкции, эксплуатируемой без разрешения.

Арбитражный суд Красноярского края, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о том, что рассматриваемая конструкция является рекламной, поскольку содержит сведения, имеющие своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, очевидно вызывающие у потребителя ассоциацию с определенным товаром. 

Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом суда исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 9, 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются.

Судом апелляционной инстанции установлено, что оспариваемое предписание выдано в результате выявления ответчиком по адресу г. Красноярск, ул. карла Маркса, 21 рекламной конструкции «Виноград» Виномаркет выгодных покупок, гарантия низких цен», установленной и эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек.

Факт размещения и факт отсутствия разрешения на размещение указанной конструкции обществом не оспаривается.

По мнению апеллянта, спорная конструкция является вывеской, которая размещена непосредственно в месте нахождения магазина, на фасадах стен занимаемого помещения, рядом с входом в магазин, тем самым, информируя потребителей о месте нахождения магазина. Сочетание «виномаркет выгодных покупок» указывает на профиль магазина, его специализацию - продажа алкогольной продукции; общество проинформировало потребителей о ценовой категории магазина путем размещения на фасаде информационного плаката с надписью «гарантия низких цен».

Апелляционная коллегия, изучив приведенные доводы, а также исследовав представленные в материалы дела доказательства, пришла к следующим выводам.

Закон о рекламе не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (пункт 5 части 2 статьи 2).

В силу части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем	рекламной	конструкции,	являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

При этом в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования может являться не только конкретный товар, но так же изготовление или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, размещение отдельных сведений, имеющих целью привлечение внимания к конкретному продавцу так же должно рассматриваться в качестве рекламы, несмотря на наличие или отсутствие сведений об определенных товарах (их ассортименте).

Апелляционная коллегия, исследовав представленные в материалы дела фотографии спорной конструкции (л.д. 10, 12, 13) установила, что указанная конструкция расположена на фасаде здания и содержит следующие надписи:  «ВиноГрадъ», «виномаркет выгодных покупок», «гарантия низких цен». 

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что информация, размещенная на спорной конструкции, способствует доведению информации до потребителей о месте нахождения магазина, его ценовой категории и специализации - информации, которую организация обязана довести до потребителя в силу требований Закона «О защите прав потребителей» и обычаев делового оборота.

В силу требований пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» от 07.02.92 № 2300-1 изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое предприятием, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Информационного письма от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» указал, что размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридическою лица или индивидуального предпринимателя как указателя его местонахождения или обозначение места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота и не является рекламой. 

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (пункт 15).

При этом, размер баннерного полотна, место его расположения, а также наличие крупного буквенного изображения, индивидуализирующего деятельность магазина, могут характеризовать содержание конструкций и их размещение как рекламу. Данный вывод отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.10.2014 № 304-АВ14-2084 по делу № А70-12211/2013.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 1 и 2 Постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

В силу частей 1, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела фотоматериалы фотографии спорной конструкции (л.д. 10, 12, 13), вслед за судом первой инстанции, установил, что конструкция ярко оформлена, имеет значительные размеры и хорошо видна с проезжей части, адресована неопределённому кругу лиц, и направлена на привлечение внимания к продавцу ООО «Виноградъ».

При этом, кроме сведений о юридическом лице («Виноградъ») и сферы его деятельности (реализации алкогольной продукции (виномаркет)), конструкция содержит направленные на привлечение внимания потенциальных потребителей рекламные слоганы, которые выделяются, выполнены разными размерами шрифтов и в различном стиле (надпись «виномаркет выгодных покупок» расположена горизонтально; надпись «гарантия низких цен», в которой слоган «низких цен» приведен 2 раза, оформлена в виде печати).

На основании изложенного Арбитражный суд Красноярского края верно указал, что такие надписи в сочетании с их размещением на баннере, а также с размещением самого баннера призваны сформировать представление о том, что в случае возникновения у потребителя потребности в приобретении реализуемого магазином товара (алкогольная продукция), приобрести его возможно у этого продавца по гарантированно низкой цене, совершив выгодную покупку. 

При указанных обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции, что рассматриваемый баннер направлен на привлечение интереса потребителей, его содержание способствует реализации товара, вследствие чего, правомерно расценен судом как реклама.

Отсутствие на рассматриваемом плакате наименования конкретного товара не опровергает оценку изображения как рекламной информации, поскольку, во-первых, объектом рекламирования может быть не только конкретный товар, но и продавец товар;, во-вторых, размер изображенных рекламных слоганов, соотношение их размера с общим размером плаката, явно направлен на привлечение внимания; в-третьих, в совокупности с иной размещенной информацией плакат позволяет ясно и недвусмысленно определить как осуществляемый вид деятельности по реализации товаров, так и характер предлагаемой к покупке продукции (виномаркет).

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неверно определено целевое назначение спорной конструкции, которая направлена исключительно на информирование потребителей о месте нахождения организации, ценовой категории магазина и профиле деятельности магазина, отклоняется апелляционным судом.

Апелляционная коллегия в рассматриваемом случае оценивает не только содержание спорной конструкции, информацию, которая предназначена для привлечения внимание неограниченного круга лиц, но и в совокупности размер, стиль и форму выражения указанной информации, направленной именно на привлечение интереса в данном случае к рекламируемому продавцу, привлекая внимание потенциальных покупателей низкими ценами и выгодными покупками.

Ссылка общества на то, что оформление и размеры конструкции не являются квалифицирующим признаком для определения конструкции и размещенной на ней информации в качестве рекламы, не свидетельствует о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции, поскольку спорная конструкция оценивается судом с учетом конкретных обстоятельств дел, характеристик содержания и ее размещения.

На основании вышеизложенного нормативного правового регулирования, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом доводов лиц, участвующих в деле, оценив основания вынесения оспариваемого предписания, а также непосредственно изображение и содержание спорной конструкции, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что рассматриваемая конструкция является рекламной, поскольку содержит сведения, имеющие своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, очевидно вызывающие у потребителя ассоциацию с определенным товаром.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.07.2017 по делу № А33-23364/2013, постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 №15АП-5315/2017 по делу №А32-32966/2016).

Ссылки в апелляционной жалобе на письма ФАС России от 13.02.2015 № АД/6320/15, от 28.11.2013 № АК747658/13, а также на письмо от 17.05.2017 № 7589, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не носят обязательный характер для суда. 

Арбитражный суд при рассмотрении каждого спора, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании изложенного, апелляционная коллегия, вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком правомерно возложена на заявителя обязанность устранить допущенные нарушения положений Закона о рекламе и осуществить в соответствии с частью 10 статьи 19 демонтаж рекламной конструкции, эксплуатируемой без разрешения.

Доказательства неисполнимости предписания, а так же доказательства нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности в материалах дела отсутствуют, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлены.

При указанных обстоятельствах отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных обществом требований и признания недействительным предписания от 19.05.2017 №1517.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО «Виноградъ» и понесены заявителем при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Красноярского края от «24» июля 2017 года по делу №А33-13344/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин