﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-24655/2019

г. Краснодар

10 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2020 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Коржинек Е.Л. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца – федерального бюджетного учреждения «Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей» (ИНН 6164059445, ОГРН 1026103272744 ) – Ефремовой К.Ю. (доверенность от 14.01.2020), от ответчика – акционерного общества «Стройтрансгаз»  (ИНН 5700000164, ОГРН 1025700768950) –  Первушина Е.А. (доверенность от 06.05.2020),  рассмотрев кассационную жалобу федерального бюджетного учреждения «Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019  по делу № А53-24655/2019, установил следующее.

ФБУ «Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей» (далее – учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к АО «Стройтрансгаз» (далее – общество) о взыскании 26 889 149 рублей 35 копеек пеней за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 23.04.2018 № 3/01-18-КОУ.

Решением от 20.09.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 06.12.2019, в удовлетворении исковых требований отказано. 

В кассационной жалобе учреждение просит отменить состоявшиеся судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды не учли, что сроки, указанные в календарном плане, общество установило самостоятельно. Пунктом 21.4 контракта установлено, что до подписания контракта генподрядчик получил всю необходимую проектную документацию и не имеет замечаний, изучил строительную площадку и владеет исчерпывающей информацией обо всех рисках и прочих обстоятельствах, которые могут повлиять на исполнение его обязательств, в том числе на срок выполнения работ и стоимость контракта. Изменение существенных условий контракта недопустимо. Часть работ, предусмотренных контрактом, не имели ограничений к выполнению, следовательно, просрочка по их выполнению возникла по вине общества. 

В судебном заседании представители сторон высказали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Из материалов дела видно, что федеральное агентство морского и речного транспорта Российской Федерации является государственным заказчиком объекта «Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон». 

Федеральное агентство морского и речного транспорта передало учреждению полномочия застройщика по реализации проекта «Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон» по соглашению от 10.02.2014 № СГ-6. 

На основании протокола по рассмотрению и оценке заявок на участие в конкурсе от 28.03.2018 № 3/01-18-КОУ учреждение (застройщик), действующее от имени Российской Федерации (федерального агентства морского и речного транспорта), и общество (генеральный подрядчик) заключили контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон» объекты первого этапа (подготовительного периода), по условиям которого на генподрядчика возложена обязанность выполнить собственными и/или привлеченными силами работы на объекте в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать результаты работ застройщику, а на застройщика – принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта. 

Работы по контракту должны выполняться в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, строительными нормами и правилами, техническими регламентами, проектной и рабочей документацией, техническим заданием (приложение № 2 к контракту), расчетом цены контракта (приложение № 3 к контракту) и календарным планом выполнения работ (приложение № 4 к контракту). 

В соответствии с пунктом 3.1 контракта проектная документация, утвержденная федеральным агентством морского и речного транспорта, передается в двух экземплярах генподрядчику в течение пяти рабочих дней со дня подписания контракта. 

На основании пункта 3.2 контракта генеральный подрядчик самостоятельно либо с привлечением субподрядных организаций на основании имеющейся у него проектной документации объекта и технического задания (приложение № 2 к контракту), в течение тридцати календарных дней с момента заключения контракта разрабатывает рабочую документацию на основные и вспомогательные работы и передает ее на рассмотрение и согласование застройщику в четырех экземплярах. 

Разработанная генеральным подрядчиком рабочая документация утверждается застройщиком и передается генеральному подрядчику к производству работ. 

В силу пункта 8.1 контракта цена составляет 667 227 777 рублей. 

Срок выполнения работ – 03.12.2018 (пункт 10.4 контракта). 

Заказчик осуществляет приемку выполненных работ в порядке, определенном заданием (приложение № 1), и в сроки, определенные календарным планом (приложение № 3). 

Согласно пункту 16.9 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенную на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных и фактически исполненных генподрядчиком. 

В соответствии с пунктом 11.1.1 контракта на застройщика возложена обязанность создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат выполнения по их завершению и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта. 

Пунктом 11.1.14 контакта предусмотрено, что если при выполнении работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению контракта, застройщик обязан принять все зависящие от него разумные меры по устранению таких препятствий. 

В силу статьи 10 контракта сроки начала и окончания выполнения работ, а также промежуточные сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ установлены календарным планом выполнения работ (приложение № 4 к контракту). 

Срок начала выполнения работ установлен с даты подписания контракта. Датой окончания выполнения работ по контракту считается дата выполнения в полном объеме работ согласно проектной документации, техническому заданию (приложение № 2 к контакту), календарному плану выполнения работ (приложение № 4 к контракту). 

Календарный план выполнения работ (объекты первого этапа) состоит из восьми подэтапов: 

1. Вынос в натуру разбивочных точек (с 25.04.2018 по 30.06.2018).

2. Подготовительные работы. Лесосводка. (с 04.06.2018 по 31.08.2018, период нереста – с 31.05.2018). 

3. Рекультивация земель. 1 этап. (с 17.09.2018 по 18.11.2018). 

4. Устройство строительной прорези. Устройство площадки строительной базы (с 02.07.2018 по 23.11.2018, период навигации с 01.04.2018 по 30.11.2018). 

5. Причал для обеспечения строительными материалами на период строительства и отстоя обслуживающего флота в период строительства (с 16.07.2018 по 03.12.2018). 

6. Высоковольтная линия электропередач для обеспечения строительства (04.06.2018 по 30.09.2018). 

7. Мониторинг состояния окружающей среды (с 04.06.2018 по 03.12.2018). 

8. Проектные работы, рабочая документация (с даты заключения контракта в течение тридцати рабочих дней). 

Работы четвертого подэтапа (устройство строительной прорези. Устройство площадки строительной базы) и пятого подэтапа (причал для обеспечения строительными материалами на период строительства и отстоя обслуживающего флота в период строительства) относятся к работам, проводимым в акватории реки с 02.07.2018 по 03.12.2018. 

Согласно календарному плану работы по контракту подлежат завершению 03.12.2018. 

По состоянию на 03.12.2018 (дата завершения работ по контракту) приняты работы по актам формы № КС-2 от 20.07.2018 № 1 на сумму 968 71 рубль 50 копеек, от 20.07.2018 № 1 на сумму 3 441 578 рублей 29 копеек, от 20.08.2019 № 2 на сумму 1 282 688 рублей 67 копеек, от 19.10.2018 № 3 на сумму 14 0 31 рубль 64 копейки, и от 20.11.2018 № 4 на сумму 2 355 758 рублей 55 копеек. 

После 03.12.2018 (дата завершения работ по контракту) приняты работы по актам формы № КС-2 от 20.12.2018 № 5 на сумму 2 853 646 рублей 78 копеек и от 15.04.2019 № 6 на сумму 99 338 402 рубля. 

26 февраля 2019 года застройщик направил обществу претензию об уплате 1 3 423 808 рублей 92 копеек пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту, количество дней просрочки – 79 (с 04.12.2018 по 20.02.2019). 

04 апреля 2019 года застройщик направил обществу повторную претензию с требованием об уплате 7 300 210 рублей 06 копеек пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту, количество дней просрочки – 43 (с 21.02.2019 по 04.04.2019).

16 мая 2019 года застройщик также направил обществу претензию с требованием об уплате 6 960 665 рублей 41 копейки пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту, количество дней просрочки – 41 (с 05.04.2019 по 15.05.2019). 

В ответах от 11.03.2019,  10.04.2019 и 22.05.2019 генподрядчик выразил несогласие с размером начисленной пени, указал на обстоятельства, которые, по его мнению, свидетельствуют об отсутствии его вины в нарушении срока выполнения работ по контракту. 

Полагая, что генподрядчик нарушил сроки выполнения работ, учреждение обратилось в суд с иском. 

Правоотношения сторон регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 6 названной статьи установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В статье 708 Гражданского кодекса предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. 

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда и подлежит изменению только в установленном законом порядке. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса). 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

В пункте 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Отказывая в иске, суды исходили из того, что проектной документацией, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертизы России» от 20.11.2017 №9 1229-17/ГГЭ-11500/07, и переданной генподрядчику после заключения контракта (30.05.2018), предусмотрено выполнение работ в зимний период (с 15 ноября по 30 марта календарного года) и по  иной технологии, с использованием потокообразователей и ледокол-буксира.

Однако на момент участия в конкурсе у общества объективно не имелось сведений о том, что подрядные работы необходимо выполнять только в определенный сезон. Изменение технологии производства работ потребовало корректировки проектной документации. 

В письме от 17.08.2018 общество сообщило учреждению о невозможности выполнения дноуглубительных работ определенным в проектной документации способом в установленные контрактом сроки, предложило согласовать изменение способа производства работ по дноуглублению (изменение технологии), что, в свою очередь, влечет необходимость внесения изменений (корректировку) в проектную документацию, либо продление срока выполнения работ. 

В письме от 21.08.2018 общество повторно указало на невозможность выполнения дноуглубительных работ в определенный контрактом срок согласно представленной проектной документации и предложило рассмотреть возможность соразмерного увеличения срока выполнения работ. В письме общество также сообщило, что в ходе проведения работ по обследованию акватории р. Дон обнаружены крупногабаритные затопленные объекты – три судна и металлический фрагмент с ребрами жесткости, уходящими в глубину грунта, информация о наличии которых не отражена в проектной документации.

Актом осмотра акватории от 31.08.2018 представители учреждения, общества и проектировщика зафиксировали факт нахождения затопленных объектов в месте производства работ. 

Работы по извлечению затопленных объектов завершены 16.11.2018, что подтверждается актом, подписанным со стороны общества, учреждения и проектировщика. 

Установив несоответствие условий контракта в части срока завершения работ требованиям проектной документации, определившей иные периоды выполнения работ по выбранной в ней технологии, а также наличие непредвиденных обстоятельств, сопряженных с извлечением из реки крупногабаритных объектов и исключавших проведение работ в течение 88 дней, суды пришли к выводу об отсутствии вины генподрядчика в допущенной просрочке.

           Между тем суды не учли следующего.

  В силу статьи 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Е

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно статье 404 Гражданского кодекса если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как указывает заказчик и видно из материалов дела, контракт с ответчиком заключен по результатам конкурса. По условиям конкурсной документации определен начальный и окончательный срок выполнения работ по контракту. Участникам закупки предложено в конкурсной документации самостоятельно, с учетом проектной документации, получившей положительное заключение  ФАУ «Главгосэкспертизы России», в которой указаны сроки запрета и ограничения работ, установить сроки выполнения отдельных видов работ. Проектная документация в полном объеме вместе с конкурсной документацией размещена в свободном доступе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru). 

Ответчик данное обстоятельство не оспаривает.

Отсюда следует, что ответчик мог и должен был ознакомиться с проектной документацией до заключения контракта и при принятии решения о подаче заявки на участие в конкурсе как профессиональный участник в сфере строительства, обладающий специальными знаниями, выявить недостатки документации, определить возможность выполнения условий контракта с учетом выбранной в проектной документации технологии и периодов выполнения работ, а также начального и конечного срока работ, предложенного в конкурсной документации. Однако такого подрядчиком сделано не было. 

Подрядчик согласился с предложенными условиями и самостоятельно определил сроки выполнения, указанные в календарном плане (приложение № 4 к контракту), однако после заключения контракта посчитал сроки выполнения работ нереальными (письма от 17.08.2018 и от 21.08.2018).   

Таким образом, вывод судов о том, что на момент участия в конкурсе у общества объективно не имелось сведений о выполнении подрядных работ в соответствии с предложенной в проектной документацией технологией только в определенный сезон и сроки,  не обоснован, не соответствует имеющимся в деле доказательства.

Разрешая спор, суды не исследовали, а общество не опровергло доводы истца о том, что подрядчик заключил контракт, изначально зная о невозможности его исполнения в установленные сроки в соответствии с имеющейся проектной документацией, в дальнейшем самостоятельно принял решение об изменении технологии производства работ, замене материалов, что и привело к просрочке выполнения работ.

Соглашаясь с доводами подрядчика о том, что  с 21.08.2018 по 16.11.2018 (88 дней) работы по контракту не могли выполняться по независящим от него обстоятельствам (обнаружение крупногабаритных объектов, которые необходимо извлечь), суды также не исследовали возражения истца о том, что в указанный период отсутствовали ограничения для производства таких работ как разработка рабочей документации, вынос в натуру разбивочных точек, возведение высоковольтной линии электропередач для обеспечения строительства, кроме того, вне зоны затонувших объектов могли производиться работы по устройству строительной прорези.

            Указанные обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, суды не исследовали, представленные в дело доказательства в полном объеме не оценили. 

   Поскольку для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в суде кассационной инстанции,  дело в соответствии с частью 3 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. 

    При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное и с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, учесть доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение по делу.

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 по делу № А53-24655/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

Председательствующий                                                                                      Е.И. Афонина

Судьи                                                                                                                     Е.Л. Коржинек

                                                                                                                                О.Л. Рассказов