АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ

153022, г. Иваново, ул. Б. Хмельницкого, 59-Б

http://ivanovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № А17-9282/2021

г. Иваново

07 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 4 апреля   2022 года.

Полный текст решения изготовлен 7 апреля    2022 года.

  Арбитражный суд Ивановской области в составе судьи Герасимова В.Д., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,   рассмотрев в судебном заседании дело, возбужденное по  заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Беллакт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления  Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 22.07.2021 №  037/06/33-378/2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент здравоохранения Ивановской области,  Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области,  общество с ограниченной ответственностью «Нутритек Кострома»,

при участии в судебном заседании:

         - от ответчика – ФИО2 на основании доверенности от 10.01.2022 № 07-01/2001, диплома о высшем юридическом образовании, служебного удостоверения,

 

                                                      установил

в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области  (далее- Управление, УФАС по Ивановской области) о признании недействительным решения Управления  от 22.07.2021 №  037/06/33-378/2021 обратилось общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом Беллакт»  (далее- ООО «Торговый дом Беллакт», Общество , Истец).

 Необходимость обращения в суд обусловлена следующими обстоятельствами.

9.07.2021 Департаментом здравоохранения Ивановской области (далее -Уполномоченный орган, Заказчик) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок было размещено извещение № 0133200001721001877 о проведении электронного аукциона на поставку молочной смеси для детского питания, а также соответствующая документация.

ООО «Торговый дом Беллакт»  обратилось  в УФАС по Ивановской области с жалобой № 210715-1 от 15.07.2021 на действия Заказчика по установлению незаконных требований в документации об электронном аукционе № 0133200001721001877 на право заключения контракта на поставку молочной смеси для детского питания.

Решением УФАС по Ивановской области от 22.07.2021 037/06/33-387/2021 жалоба была признана необоснованной.

        По мнению Общества , упомянутое решение УФАС по Ивановской области, не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности по следующим основаниям.

Общество считает, что в нарушение требований части 1 статьи 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее – Закон N 44-ФЗ) в проекте  государственного контракта отсутствуют условия о сроках поставки .

 Согласно пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон. Указанной нормой закона изменение срока поставки товара не предусмотрено.

  Заказчиком нарушена норма части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, а Комиссия УФАС, не рассмотрев данный довод по существу, приняла незаконное решение.

Заказчик в нарушение пункта  2 части 1 статьи  33 Закона N 44-ФЗ не отразил в документации о закупке обоснование необходимости использования конкретных показателей содержании молочного жира в количестве 2%, в проекте государственного контракта.

В силу нормы части 1 статьи 33  Закона №44-ФЗ заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам  указанного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом установить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. 

Техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (ТР ТС 033/2013) от 09.10.2013 (далее - ТР ТС 033/2013), регулирующим обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей,  не установлены границы или нормы (максимальные и/или минимальные) содержания в молочных смесях молочного жира.

В нарушение  части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в разделе III «Спецификация» было установлено требованием к производителю, по обязательному содержанию в составе молочной смеси молочного жира не менее 2% от общего количества жира,  которое влечет за собой необходимость изменения рецептуры и технологии производства продукта. Оценка данного довода при рассмотрении Управлением жалобы не была дана.

Более подробно позиция ООО «Торговый дом Беллакт» со ссылками на положения действующего законодательства, конкретные обстоятельства дела раскрыта в представленном в суд заявлении.

 УФАС по Ивановской области с требованием и доводами ООО «Торговый дом Беллакт»  не согласилось по основаниям, подробно изложенным в письменном отзыве и дополнении к нему, а также оглашенным представителем ответчика в ходе судебного разбирательства. 

 В отношении первого  довода жалобы Управление полагает, что информация о сроках поставки товара  содержится в пункте  17 раздела 2 «Информационная карта аукциона в электродной форме» документации о закупке, согласно которой,  поставка товара должна осуществляться с даты заключения контракта до 01.12.2021 г., по предварительной заявке Заказчика, не чаще 1 раза в месяц, в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения заявки. 

В силу условий раздела 2 «Информационная карта аукциона в электронной  форме» документации о закупке о том, что «В случае противоречия настоящего раздела положениям, изложенным в иных разделах настоящей документации, приоритет имеет Раздел 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме», срок поставки считается установленным.

По второму и третьему  доводам   УФАС по Ивановской области  поясняет, что Заказчик в документации о закупке установил требование к содержанию жира  в составе смеси в  соответствии с частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и  приложению №12 к ТР ТС 033/2013.

Довод о том, что при рассмотрении жалобы ООО «Торговый дом Беллакт» не был рассмотрен вопрос установления требования к наличию содержания молочного жира (не менее 2%) вопреки доводам Общества был рассмотрен в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

 Привлеченные для участия в дело в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований на предмет иска Департамент здравоохранения Ивановской области и  общество с ограниченной ответственностью «Нутритек Кострома» (далее- ООО «Нутритек Кострома») в отзывах  на заявление поддержали правовую позицию Управления по настоящему делу, считая  решение от 22.07.2021 №  037/06/33-378/2021  законным и обоснованным.

 Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области, так же привлеченный для участия в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет иска сообщил, что процедура определения поставщика в рамках электронного аукциона проведена в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов участников закупки. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 22.07.2021 №  037/06/33-378/2021 вынесено в соответствии с действующим законодательством.

   В порядке статьи  18 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) произошла замена судьи. Вместо судьи Четвергова Д.С. дело рассматривает судья Герасимов В.Д. В соответствии со статьей 158 АПК РФ рассмотрение дела откладывалось.  В судебном заседании в соответствии со статей 163 АПК РФ объявлялся перерыв.

 Заявление ООО «Торговый дом Беллакт»  рассмотрено Арбитражным судом Ивановской области в порядке, предусмотренном статьями 153 - 170, 197 - 201 АПК РФ.

Изучив представленные в материалы дела документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

9.07.2021  Заказчиком  на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок было размещено извещение № 0133200001721001877 о проведении электронного аукциона на поставку молочной смеси для детского питания, а также соответствующая документация.

   ООО «Торговый дом Беллакт»  обратилось  в УФАС по Ивановской области с жалобой № 210715-1 от 15.07.2021 на действия Заказчика по установлению незаконных по его мнению требований в документации об электронном аукционе № 0133200001721001877 на право заключения контракта на поставку молочной смеси для детского питания.

 Решением УФАС по Ивановской области от 22.07.2021 037/06/33-387/2021 жалоба была признана необоснованной.

Указанное решение УФАС по Ивановской области обжаловано ООО «Торговый дом Беллакт»   путем подачи заявления в арбитражный суд. 

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что следует из положений статьи 201 АПК РФ и так же отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

  Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

      В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

          Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, в том числе  определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения предусмотренных контрактов; контроля за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируются Законом № 44-ФЗ (статья 1 Закона).

  Пунктом  1 части 1 статьи  99 Закона N 44-ФЗ установлено, что контроль в сфере закупок осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление такого контроля.

  Таким органом исполнительной власти в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, является Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

   Согласно части 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок органами контроля осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (субъекты контроля).

  Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

   В  силу статьи 105 Закона № 44-ФЗ участник закупки  вправе подать жалобу на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

   Частью 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе на основании обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи (пункт 1).    

   Далее контрольный орган согласно  части 3 статьи 106 Закона № 44-ФЗ обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения. Данные действия УФАС по Ивановской области были совершены, решение по результатам рассмотрения жалобы принято 

     Таким образом оспариваемое решение принято УФАС по Ивановской области в соответствии с предоставленными ему полномочиями. 

    Предметом спора по настоящему делу является решение Управления от 22.07.2021 №  037/06/33-378/2021, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы ООО «Торговый дом Беллакт»  на действия Заказчика по установлению незаконных требований в документации об электронном аукционе № 0133200001721001877 на право заключения контракта на поставку молочной смеси для детского питания.

   Общество считает, что в нарушение требований части 1 статьи 34 Закона  N 44-ФЗ  в проекте  государственного контракта отсутствуют условия о сроках поставки .

 Как  следует из материалов дела в составе документации,  размещенной  Заказчиком 9.07.2021  на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок о проведении электронного аукциона на поставку молочной смеси для детского питания, помимо прочего в  раздел 2 были включены  «Информационная карта аукциона в электродной форме», в раздел 3 Проект государственного контракта на поставку молочной продукции.

 Подпункт 1.7 пункта 17 раздела 2 «Информационная карта аукциона в электродной форме» документации о закупке содержит условие о том, что поставка товара должна осуществляться с даты заключения контракта до 01.12.2021 г., по предварительной заявке Заказчика, не чаще 1 раза в месяц, в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения заявки ( Т.1  л.д. 30). 

Раздел 2 «Информационная карта аукциона в электронной  форме» документации содержит положение о том, что «в случае противоречия настоящего раздела положениям, изложенным в иных разделах настоящей документации, приоритет имеет раздел 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме» ( т. 1 л.д. 28).

Принимая во внимание  совокупность информации, содержащейся документации об электронном аукционе суд согласен с выводом Управления об установлении  срока поставки по государственному контракта на поставку молочной продукции.

Указанное условие документации не противоречит требованиям части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

 По мнению «Торговый дом Беллакт» Заказчик в нарушение пункта  2 части 1 статьи  33 Закона N 44-ФЗ не отразил в документации о закупке обоснование необходимости использования конкретных показателей содержании молочного жира в количестве 2%, в проекте государственного контракта.

 В соответствии пунктом  1 части  1 статьи  64 Закона  №  44-ФЗ  документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

 На основании пункта  1 части  1 статьи  33 Закона №  44-ФЗ  в описании объекта закупки Заказчиком указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункта  2 части  1 статьи  33 Закона № 44-ФЗ Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

На основании раздела III «Спецификация» документации о закупке объектом закупки является поставка сухой молочной смеси для детского питания для детой в возрасте от рождения до 12 месяцев, занимающая позицию каталога товаров, работ, услуг 10.86.10.133-00000002, в которой указаны технические регламенты  и стандарты, которыми Заказчик обязан руководствоваться при описании требуемых характеристик объекта закупки, в том числе ТР ТС 033/2013.

В приложении № 12 к ТР ТС 033/2013 определены показатели пищевой ценности на 100 мл готового к употреблению продукта адаптированных молочных смесей (сухих, жидких, пресных, кисломолочных) и продуктов на основе частично гидролизованных белков для питания детей от 0 до 12 месяцев, в том числе и содержание жира.

Заказчик в документации о закупке установил требование к содержанию жира в составе смеси согласно приложению №12 к ТР ТС 033/2013.

 Согласно пояснениям Заказчика, указанная характеристика обеспечивает потребность в поставке молочной смеси высокого качества, максимально  адаптированной к составу грудного молока. В документации о закупке указано, что молочный жир является источником холестерина, необходимого для построения мембран всех клеток, синтеза витамина D, становления и функционирования нервной  и иммунной системы. Жировая композиция, содержащая в своем составе молотый жир, способствует развитию и правильному формированию метаболизма, лучшей переносимости смеси, комфортному пищеварению, лучшему усвоению кальция и более высокой минерализации костей, улучшает нервно-психическое, психомоторное  развитие детей. Аналогичная позиция описана и в сноске раздела 3 «Спецификация» документации о закупке, подтвержденная научными статьями.

При этом на основании раздела XII Требования к маркировке молока  и молочной продукции ТР ТС 033/2013 порядок изложения информации о компоненте молочной продукции, являющемся многокомпонентным пищевым продуктом, определен техническими регламентами Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» (ТР ТС 022/2011) и «Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств» (ТР ТС 029/2012).

Согласно ТР ТС 022/2011 при наличии в пищевой продукции составного компонента (состоящего из двух и более компонентов) в составе пищевой продукции  указывается с соблюдением требований пункта 1 части 4.4 настоящей статьи перечень всех компонентов, входящих в состав такого составного компонента, или указывается составной компонент с дополнением к нему в скобках компонентов в порядке убывания их массовой доли. В случае, если массовая доля составного компонента составляет 2 и менее процента, допускается не указывать входящие в него компоненты, за исключением пищевых добавок, ароматизаторов и входящих в их состав пищевых добавок, биологически активных веществ и лекарственных растений, компонентов, полученных с применением ГМО и компонентов, указанных в пункте 14 части 4.4 настоящей статьи.

Таким образом, Заказчик установил минимальный порог (не менее 2%) по содержанию молочного жира в составе жирового компонента, при котором этот компонент будет маркирован, как отдельная составляющая, позволяя определить

соответствие качества поставляемого товара заявленным требованиям, не нарушая нормы Закона о контрактной системе. 

Довод о том, что при рассмотрении жалобы ООО «Торговый дом Беллакт» не был рассмотрен вопрос установления требования к наличию содержания молочного жира (не менее 2%)  является несостоятельным. Третий и четвертый доводы жалобы  были  предметом совместного рассмотрения Управления.

Исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с подлежащими применению положениями действующего законодательства, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения ответчика, незаконным, в связи с чем в удовлетворении заявления Общества   надлежит отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по делу в виде государственной пошлины в размере 3 000 руб. отнести  на ООО «Торговый дом Беллакт». Возвратить ООО «Торговый дом Беллакт» из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ бюджета 9 000 руб. государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению  №  1506 от 07.09.2021.

Руководствуясь статьями 110, 170-176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд,

                                                         Р Е Ш И Л:

           1. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Беллакт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области о признании недействительным решения Управления  от 22.07.2021 №  037/06/33-378/2021 отказать.

          2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом Беллакт» из федерального бюджета 9 000 руб. государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению  №  1506 от 07.09.2021.

3. Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд (610007, 

<

...>) в течение месяца со дня его принятия в соответствии со статьями 181, 201, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа (603082, г. Нижний Новгород, Кремль, кор. 4) в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу в соответствии со статьями 181, 201, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы (в том числе в электронном виде посредством заполнения формы, размещенной в сети «Интернет» по адресу: https://my.arbitr.ru) подаются через Арбитражный суд Ивановской области.

Судья                                                               В.Д. Герасимов