Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-182624/19

130-1406 

17 октября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 17 октября 2019  года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бардычевым П.В., 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО «ИНРУСКОМ» к ФАС России о признании незаконным и отмене решения №РГОЗ-106/19 от 02.07.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

третье лицо – Госкорпорация «Росатом» ФГУП «РосРАО»,

при участии представителей 

от  истца (заявителя) - ФИО2 (дов. БН от 01.08.2019 г., паспорт)

от ответчика (заинтересованного лица) –  ФИО3 (дов. № ИА/84448/18 от 19.10.2018 г., удост.);

от третьего лица – ФИО4 (дов. № 214/29/2019-ДОВ от 30.01.2019 г., паспорт),

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИНРУСКОМ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене решения №РГОЗ-106/19 от 02.07.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего поддержал позицию ответчика.

Выслушав представителей заявителя, ответчика и 2 третьего лица, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела, 02.07.2019 года комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа (долее Комиссия) по результатам рассмотрения обращения ФГУП «РосРАО» приняла решение № РГОЗ-106/19 о включении информации об ООО «ИНРУСКОМ» в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения контракта сроком на два года.

Комиссия в решении указала, что в пл. «б» п. 1.2 Банковской гарантии указано условие о покрытии банковской гарантией обязательства «по возмещению Принципалом убытков Бенефициару, в том числе при их наличии в случае расторжения Контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом обязательства по Контракту», которое, по мнению Комиссии, не соответствует требованию к банковской гарантии, указанному в пл. 2 абз. 3 п. 3.3.3 документации о проведении Запроса предложений и сочла, что вышеизложенное является основанием для отказа в соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона 44-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

 Судом проверено и установлено соблюдение заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд отмечает следующее.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 года № 1062 (далее — Правила ведения реестра).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Так, Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения ФГУП «РосРАО» (далее — Заказчик, Бенефициар) о включении информации о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее — Реестр) вынесено решение от 02.07.2019 по делу № РГОЗ-106/19 (далее — Решение № РГОЗ-106/19), которым установлено, что Заказчиком 21.05.2019 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС) размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на «поставку средств транспортных для радиоактивных веществ» (номер извещения 0573100002519000432) (далее — Запрос предложений).

В соответствии с итоговым протоколом проведения Запроса предложений № 0573100002519000432-2 от 03.06.2019 решением единой комиссии Заказчика по рассмотрению заявок на участие в Запросе предложений победителем признан Заявитель.

Согласно части 1 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Согласно части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта.

Частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

10.06.2019 Заказчиком во исполнение части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в ЕИС и на электронной площадке АО «ЕЭТП» (www.roseltorg.ru) (далее — Электронная площадка) размещен проект контракта.

17.06.2019 на Электронной площадке Заявителем размещен протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью.

Во исполнение части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе Заказчиком рассмотрен протокол разногласий и 18.06.2019 размещен в ЕИС и на Электронной площадке доработанный проект контракта.

21.06.2019 Заявителем размещен проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, а также банковская гарантия от 20.06.2019 № БГ-304237/2019 (далее — Банковская гарантия).

В соответствии с подпунктом 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении Запроса предложений установлено, что банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства по государственному контракту, включая обязательства по возмещению Принципалом убытков Бенефициара.

В подпункте «б» пункта 1.2 Банковской гарантии установлено условие о покрытии банковской гарантией обязательства «по возмещению Принципалом убытков Бенефициара (при их наличии в случае расторжения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнении Принципалом обязательств по контракту).

Данное условие не соответствует требованию к Банковской гарантии, установленном в подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении Запроса предложений, в связи с тем, что в Банковской гарантии установлено ограничение обязательства Принципала по возмещению убытков Бенефициара, а именно: убытки будут возмещены только в случает расторжения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В связи с тем, что установленное в подпункте «б» пункта 1.2 Банковской гарантии требование не соответствует требованию, установленному в подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3. документации о проведении Запроса предложений, 24.06.2019 Заказчиком составлен протокол о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта по причине несоответствия предоставленной Банковской гарантии требованиям документации о проведении Запроса предложений и непредоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта (далее - Протокол).

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра ФАС России осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Судом установлено, что Комиссия ФАС России с достаточной полнотой исследовала все обстоятельства дела и дала им надлежащую оценку.

Таким образом, принятое Комиссией ФАС России Решение № РГОЗ-106/19 является законным и обоснованным.

Довод Заявителя о том, что имеющиеся отличия формулировок не являются ограничением условий действия Банковской гарантии, несостоятелен.

В подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении Запроса предложений установлены требования к банковской гарантии, в том числе к наличию в банковской гарантии указания на следующие обязательства Принципала перед Бенефициаром: банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства по государственному контракту, в том числе обязательства по возмещению Принципалом убытков Бенефициара.

Тем самым названное требование носит для участника закупки, который претендовал на заключение контракта, обязательный характер и подлежит включению в банковскую гарантию. Данное требование к Банковской гарантии изложено в документации о проведении Запроса предложений четко и недвусмысленно.

Представленная Заявителем Банковская гарантия не только не соответствует требованиям документации о проведении Запроса предложений, но и ухудшает положение Заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений документации о проведении Запроса предложений, поскольку в условиях представленной Банковской гарантии в подпункте «б» пункта  1.2 установлено ограничение к обязательству по покрытию Принципалом убытков Бенефициару.

Условия представленной Заявителем Банковской гарантии дают право Заказчику на получение выплат по ней при возмещении убытков Принципалом, только в случае расторжения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением контракта. Однако формулировка, указанная в Банковской гарантии лишает Бенифициара права на получение выплат по ней, тем самым уменьшает сумму денежных средств, которые Бенефициар может требовать ко взысканию по Банковской гарантии.

Положения документации о проведении Запроса предложений, содержащие требования к представляемой Банковской гарантии, заранее были известны Заявителю, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности со стороны Заявителя при подготовке Банковской гарантии, не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Подавая заявку на участие в Запросе предложений, Заявитель согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению банковской гарантии с такими условиями.

Таким образом, решение Заказчика о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта принято в соответствии с Законом о контрактной системе.

Заявитель указывает, что не имел намерений уклониться от заключения контракта, поскольку с его стороны контракт был фактически подписан. Данный довод является несостоятельным.

В жалобе Заявитель указывает, что 11.06.2019 им на электронную почту Заказчика направлен проект Банковской гарантии на обеспечение контракта. Вместе с тем данные действия Заявителя не свидетельствуют о намерении Заявителя заключить контракт на условиях документации о Запросе предложений.

Заявитель, подавая заявку на участие в Запросе предложений, согласился со всеми условиями документации о проведении Запроса предложений и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям документации о проведении Запроса предложений.

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Пунктом 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее - Обзор) установлено, что представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

В жалобе Заявитель ссылается на пункт 41 Обзора, согласно которому нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В настоящем деле Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих, что с его стороны имелись намерения исполнить контракт.

Поскольку надлежащее обеспечение исполнения контракта со стороны Заявителя так и не было представлено, Заказчиком правомерно принято решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

В жалобе Заявитель ссылается на пункт 3 части 6 статьи 45 Закона оконтрактной системе и поясняет, что поскольку контракт заключается не сединственным поставщиком, а способом определения поставщика являетсязапрос предложений в электронной форме, указанная норма не подлежитприменению. Однако данный довод не соответствует фактическимобстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с частью 4 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в:

извещении об осуществлении закупки,

приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя),

документации о закупке.

проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В связи с тем, что при заключении контракта с единственным поставщиком документация о закупке отсутствует, то все условия банковской гарантии прописываются в проекте контракта.

При проведении Запроса предложений требования к банковской гарантии прописаны в документации о проведении Запроса предложений. Согласно Протоколу формулировка, указанная Заявителем в подпункте «б» пункта 1.2 Банковской гарантии не соответствует требованиям, указанным в подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении Запроса предложений.

Приведенный Заявителем довод основан на неверном толковании пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Заказчиком обоснованно и во исполнение пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе отказано в принятии Банковской гарантии Заявителя.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательствнарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законныхинтересов заявителя обжалуемым решением в совокупности.

Учитывая изложенное, суд считает, что Заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) одним из обязательных условий для удовлетворения требований заявителя является нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России его прав и законных интересов.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Суд отмечает, что в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Таким образом, установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

Следовательно, Заявитель имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков.

Включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу заявителя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд отмечает, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения Высшего арбитражного суда РФ (далее-ВАС РФ) от 16.03.2010 № 17906/09. от 31.07.2009 № 9797/09).

Заявитель не указал, какое именно право подлежит восстановлению путем подачи данного заявления в суд.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением в совокупности.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов отсутствуют, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ООО «ИНРУСКОМ»  (адрес: 192102, 

<

...>, литер А, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.08.2011, ИНН: 

<

***>) отказать полностью.

Возвратить ООО «ИНРУСКОМ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина