АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-13541/2023

г. Нижний Новгород                                                                                       18 сентября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 18 сентября 2023 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе: 

судьи Мукабенова Игоря Юрьевича (шифр дела 16-183),    

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шутовой Н.С., 

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 14.02.2022),

от Управления ФАС по Нижегородской области: ФИО2 (доверенность от 07.07.2022), ФИО3 (доверенность от 07.09.2023), 

 заинтересованное лицо ФИО4 (паспорт),      

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление 

акционерного общества "Банк Дом.РФ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.04.2023 по делу №052/05/18-189/2023, при участии в деле в качестве заинтересованного лица ФИО4          

  В судебном заседании 06.09.2023 судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 11.09.2023, после чего рассмотрение дела было продолжено.   

  В обоснование заявленных требований Банк ссылается на наличие согласия ФИО4 на обработку персональных данных в целях продвижения услуг Банка, в том числе путем направления сообщений посредством телефонной и иных видов связи. При этом заявление об отказе от рассылки смс-уведомлений путем подачи отдельного заявления от ФИО4 не поступало.

Управление заявленные требования не признает, считает оспариваемое решение законным, в связи с чем просит суд отказать заявителю в удовлетворении его заявления.

ФИО4 поддерживает позицию антимонопольного органа, отмечает, что с АО "Банк Дом.РФ" договоры не заключались, согласие не рассылку рекламных сообщений не подписывал. 

         Подробно позиция участников процесса отражена в заявлении и отзывах на заявление. 

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на основании обращения ФИО4 01.02.2023 возбуждено дело №052/05/18-189/2023 в отношении АО "Банк Дом.РФ" (далее Банк) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

 В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 28.10.2022 в 15:56 на телефонный номер +7-920-251-29-28 с буквенного номера «Bank_DOM.RF» поступило смс-сообщение следующего содержания: «ФИО5, не упустите выгоду этой осенью! Откройте вклад ДОМа лучше онлайн и получите повышенную ставку до 9,3%. Подробнее: domrfbank.ru/-LmJh4»; 02.12.2022 в 18:58: «ФИО5, вам уютно дома, а вашим деньгам – под высокой ставкой в Банк ДОМ.РФ. Откройте вклад онлайн до 9,8% годовых. Подробнее: domrfbank.ru/r/?p=deposits/new Ваш Банк ДОМ.РФ».

Решением Управления от 24.04.2023 по делу №052/05/18-189/2023 реклама Банка признана ненадлежащей, противоречащей требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

Не согласившись с решением Управления, Банк обратился в суд с рассматриваемым заявлением.   

  В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

  Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

  Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Под объектом рекламирования Закон о рекламе понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно статье 2 Федерального закона 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее Закон о связи), абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статьи 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Абонент и адресат выступают "пассивной" стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Из материалов дела следует, 28.10.2022 в 15:56 на телефонный номер +7-920-251-29-28 с буквенного номера «Bank_DOM.RF» поступило смс-сообщение следующего содержания: «ФИО5, не упустите выгоду этой осенью! Откройте вклад ДОМа лучше онлайн и получите повышенную ставку до 9,3%. Подробнее: domrfbank.ru/-LmJh4»; 02.12.2022 в 18:58: «ФИО5, вам уютно дома, а вашим деньгам – под высокой ставкой в Банк ДОМ.РФ. Откройте вклад онлайн до 9,8% годовых. Подробнее: domrfbank.ru/r/?p=deposits/new Ваш Банк ДОМ.РФ».

Согласно информации, представленной обществом с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" инициатором сообщения с буквенного номера «Bank_DOM.RF» является АО "Банк Дом.РФ".

Поскольку выбор получателей и формирование текста смс-сообщения осуществляет Банк, рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемых рекламных смс-сообщений является Банк.

Ранее ФИО4 являлся клиентом ОАО КБ «Эллипс Банка» - договор срочного банковского вклада «Времена года» №№0/0*42307-13161_000007 от 18.06.2012, 0/0*42306-13161_000008 от 26.05.2014.

28.11.2014 ОАО КБ «Эллипс Банк» присоединилось к АКБ «Российский капитал»; АКБ «Российский капитал» сменил наименование на АО "Банк Дом.РФ". 

В 2015 году ФИО4 были заключены договоры банковского вклада для физических лиц, в частности - №01340RUR0012016 «До весны» от 16.01.2015, №01340RUR0032016 «Красочный» от 05.05.2015, №01340RUR0042016 «Красочный» от 13.11.2015. 

Как утверждает Банк, при распространении рекламы он руководствовался согласием ФИО4 на обработку персональных данных в целях получения клиентом любой информации, в том числе об услугах Банка, полученным при заключении договоров банковских вкладов: №01340RUR0012016 «До весны» от 16.01.2015, №01340RUR0032016 «Красочный» от 05.05.2015, №01340RUR0042016 «Красочный» от 13.11.2015.

Одним из условий вышеуказанных договоров банковского вклада (пункт 7.4) является предоставление согласия на обработку персональных данных в целях продвижения услуг Банка, в том числе путем направления сообщений посредством телефонной и иных видов связи.

16.01.2015 ФИО4 подписано Заявление о присоединении к Условиям дистанционного банковского обслуживания счетов физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями в АКБ «Российский капитал», пунктом 6 которого определено, что клиент Банка выражает согласие на направление Банком уведомлений о новых услугах. 

Кроме того, ФИО4 подписано Заявление о предоставлении контактной информации. Согласно данного заявления, клиент Банка предоставляет Банку свои контактные данные в целях направления уведомлений, сообщений и иной информации в рамках договоров, заключенных между ФИО4 и Банком, в том числе которые будут заключены между ФИО4 и Банком после подписания заявления. 

Данные обстоятельства, по мнению Банка, подтверждают согласие ФИО4 на получение на телефонный номер +7-920-251-29-28 смс-сообщений. 

В свою очередь, ФИО4 утверждает, что договоры банковского вклада были заключены с ОАО КБ «Эллипс Банк», который был присоединен к АКБ «Российский капитал». О переименовании АКБ «Российский капитал» в АО "Банк Дом.РФ" ФИО4 известно не было. 

Кроме того, ФИО4 отмечает, что на дату направления смс-сообщений договорные отношения с Банком были прекращены. 

Оценивая положения договоров банковского вклада - №01340RUR0012016 «До весны» от 16.01.2015, №01340RUR0032016 «Красочный» от 05.05.2015, №01340RUR0042016 «Красочный» от 13.11.2015, Заявление о присоединении к Условиям дистанционного банковского обслуживания счетов физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями в АКБ «Российский капитал», в совокупности, суд признает обоснованным и правомерным вывод антимонопольного органа о том, что в данном конкретном случае отсутствует предварительное явно выраженное согласие клиента на получение рекламных смс-сообщений от Банка исходя из следующего.

В пункте 6 Заявления о присоединении к Условиям дистанционного банковского обслуживания счетов физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями в АКБ «Российский капитал», указано, что согласие на обработку персональных данных предоставляется, в частности, в целях получения информации о других продуктах и услугах банка.

При этом положения Заявления не оставляют клиенту право выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в них соответствующей графы для заполнения.

При заключении и подписании договоров банковского вклада - №01340RUR0012016 «До весны» от 16.01.2015, №01340RUR0032016 «Красочный» от 05.05.2015, №01340RUR0042016 «Красочный» от 13.11.2015, ФИО4 автоматически подписал согласие на обработку персональных данных в целях продвижения услуг Банка, поскольку данное условие включено в текст договора, возможность отказаться от дачи согласия на получение рекламной информации отсутствует - форма договоров не предусматривает отказ от получения рекламной рассылки, а формулировка, представленная в договорах, не свидетельствует о наличии согласия абонента на направление ему рекламы.

Ссылка Банка, что ФИО4 было разъяснено право отказаться от рассылки смс-уведомлений путем подачи отдельного заявления, судом не принимается, поскольку необходимость отдельного оформления отказа от каждого условия, определенного в договоре, законодательством Российской Федерации не установлена. 

Согласие абонента на получение рекламы должно четко содержать волеизъявление лица на получение рекламы. 

В случае отсутствия четкого волеизъявления абонента реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента. 

В рассматриваемом случае из текста договоров вклада не следует, что у клиента есть право выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения. 

Учитывая вышеизложенное, информация, направленная в рассматриваемых смс-сообщениях, содержащих сведения об услугах Банка, персонализированного характера не носит, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой, в отсутствие предварительного согласия клиента противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.     

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р  Е  Ш  И  Л  :

заявленные требования акционерного общества "Банк ДОМ.РФ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 24.04.2023 по делу №052/05/18-189/2023, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, оставить без удовлетворения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области.    

 

Судья                                                                                                    И.Ю. Мукабенов