РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-213460/18-126-1554

г. Москва

17 июня 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 12 мая 2021года

Полный текст решения изготовлен 17 июня 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего судьи Новикова М.С. 

протокол судебного заседания вел секретарь Остроушко В.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску дело

по иску ООО "ОМЕГАСТРОЙ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

к ООО "ДОППЕЛЬМАЙР РАША" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 55 341 978 руб. 20 коп.

по встречному иску ООО "ДОППЕЛЬМАЙР РАША" (ОГРН 

<

***>, ИНН

<

***>)

к ООО "ОМЕГАСТРОЙ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

о взыскании 40 617 436 руб. 96 коп.

при участии представителей

от истца: ФИО1, доверенность от 19.03.2021.

от ответчика: ФИО2, доверенность от 27.08.2020

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ОМЕГАСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику - ООО "ДОППЕЛЬМАЙР РАША"  с требованиями о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 55 341 978 руб. 20 коп. по договору от 14.08.2017 №21-02/2017/03.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика задолженности по оплате выполненных работ по договору от 14.08.2017 №21-02/2017/03 в размере 26 422 163 (двадцать шесть миллионов четыреста двадцать две тысячи сто шестьдесят три) руб. 72 коп.

Данные уточнения приняты судом к рассмотрению.

Ответчик иск не признал, представил отзыв, в котором указывает, что стороны письменно зафиксировали объем и стоимость выполненных работ со стороны Истца, таким образом, у Истца отсутствовали какие-либо требования к Ответчику, дальнейшие действия Истца являются примером недобросовестного поведения. Кроме того, часть работ, которая не была выполнена Истцом, выполнялась силами Ответчика, а также силами субподрядных организаций. Вся исполнительная документация, на основании которой Истец заявляет свои исковые требования, не была передана Ответчику, предоставленные акты подписаны в одностороннем порядке.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании с ООО "ОМЕГАСТРОЙ" о взыскании неосновательного обогащения в размере 40 617 436 руб. 96 коп.

Обосновывая встречный иск, ответчик по первоначальным требованиям указывает на то, что для определения стоимости фактически выполненных работ ООО «Доппельмайр Раша» обратилось в ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» за оценкой фактических выполненных ООО «Омегастрой» работ. Результаты исследования представлены в Заключении специалиста № 148/СТЭ-18 от 30.11.2018, и ввиду этого на стороне истца по первоначальным требованиям образовалось неосновательное обогащение на стороне ООО «Омегастрой» в сумме 40 617 436, 96 руб.

В порядке ст. 49 АПК РФ, ООО "ДОППЕЛЬМАЙР РАША" уменьшило исковые требования.

В процессе исполнения договора субподряда ООО «Доппельмайр Раша» перечислило ООО «Омегастрой» 87 972 376, 60 руб. и просил  уменьшить размер указанных во встречном исковом заявлении ООО «Доппельмайр Раша» к ООО «Омегастрой» исковых требований с 40 962 097 рублей 57 копеек до 21 569 276  рублей 08 копеек. Данные уменьшения исковых требований приняты судом.

Истец представил отзыв на встречный иск, в котором указывает, что возражения ответчика на исковое заявления не являются состоятельными, обоснованными и не подтверждены достаточным количеством доказательств.

Истец требования поддержал, возражал против встречного иска.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований, подержал встречный иск.

Изучив доводы и доказательства, суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 14.08.2017 между Обществом с ограниченной ответственностью «Доппельмайр Раша» (подрядчик, ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Омегастрой» (субподрядчик, истец) был заключен договор субподряда № 21-02/2017/03, квалифицируемый в качестве договора строительного подряда по смыслу норм параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик принял на себя обязательство по выполнению комплекса работ на объекте «Развитие спортивного комплекса СТК «Горный воздух» (Пассажирская подвесная канатная дорога с 6-ти местными отцепляемыми креслами на горе Красная в гор. Южно-Сахалинске)», оговоренных в приложении № 1 к договору «Перечень работ», в соответствии с проектной документацией и строительными нормами и правилами, в установленный договором срок, а подрядчик принял на себя обязательство по обеспечению контроля за выполнением работ, приемке результатов работ и оплате их стоимости.

Согласно пункту 3.1 договора стороны определили только ориентировочную цену всего комплекса работ в сумме 112 847 943 рубля с учетом НДС, которая включала в себя все затраты субподрядчика, приведенные в незакрытом перечне пункта 3.2 договора.

Пунктом 3.3 договора было предусмотрено, что окончательная цена договора будет определяться в соответствии с подписанным и утвержденным ОАУ «СТК «Горный Воздух» актом формы КС-11 в рамках основного договора с учетом рассмотрения стоимости работ заказчиком строительства путем подписания дополнительного соглашения.

Пунктом 3.7 договора было установлено правило изменения цены договора, согласно которому подрядчик вправе потребовать уменьшения цены договора в случае уменьшения объема работ, выявленного как в ходе выполнения работ, так и до его начала.

Цена договора и объем работ считаются измененными с момента получения субподрядчиком соответствующего уведомления с утвержденными подрядчиком изменениями в приложение № 1, проектную, рабочую и сметную документацию.

В соответствии с пунктом 3.8 договора стороны согласовали систему оплаты работ, предусматривающую выплату аванса в твердой сумме (подпункт 3.8.1), выплату текущих платежей за фактически выполненные в отчетном периоде работы (подпункт 3.8.2, текущие платежи представляли собой оплату фактически выполненного за отчетный период (месяц) объема работ) и окончательный расчет, исходя из выплаченных авансовых платежей и окончательной стоимости работ, определенных согласно пункту 3.3 договора (подпункт 3.8.5).

Согласно пункту 4.1 договора срок выполнения работ был определен периодом с 14 августа 2017 года по 31 января 2018 года. Пунктом 4.5 договора был определен момент завершения работ по договору - дата подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, изложенной в приложении № 3 к договору.

Порядок сдачи-приемки выполненных работ был предусмотрен статьей 9 договора, согласно которому стороны определили двухступенчатую систему сдачи-приемки работ: промежуточную сдачу-приемку работ, выполненных в отчетный период (1) и окончательную сдачу-приемку работ после завершения всего комплекса работ по всем строительным участкам.

Согласно пункту 9.1 договора субподрядчик ежемесячно отчитывается перед подрядчиком о выполненных за отчетный период работах путем предоставления Акта о выполненных работах по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, исполнительной документации, подтверждающей фактически выполненные работы и актов на работы, подлежащие освидетельствованию, при этом подписание Акта о приемке выполненных работ не приравнивается к предварительной приемке результата этапа работ и не влечет последствий, предусмотренных пунктом 3 статьи 753 Гражданского кодекса РФ.

В течение пяти рабочих дней с момента получения от субподрядчика документов, оговоренных в пункте 9.1 договора, и получения от заказчика строительства согласования объема и стоимости установленных в акте работ подрядчик либо подписывает их, либо направляет субподрядчику в письменной форме мотивированный отказ с приложением перечня замечаний и указанием разумного срока их устранения (п. 9.3 договора).

Во исполнение условий пп.3.8.1 договора подрядчик оплатил субподрядчику авансовые платежи в сумме 33 854 384 руб., что подтверждается платежными поручениями от 31 августа 2017 года № 2631 на сумму 30 500 000 рублей и от 05 сентября 2017 года № 2685 на сумму 3 354 384 рубля. Согласно указанному пункту договора, подрядчик обязан был оплатить сумму аванса не позднее 25 августа 2017 года (10 рабочих дней от даты заключения договора).

12.12.2017 ООО «Омегастрой» получило от ООО «Доппельмайр Раша» уведомление от 11.12.2017 № ИХ/00851/17-СМР о расторжении договора подряда путем одностороннего отказа от исполнения обязательства без обращения в суд. 

Данное решение подрядчика было обосновано положениями пункта 14.1 и подпунктов «а» и «з» пункта, 14.2 договора, а также были изложены ряд фактов, которые подрядчиком рассматривались в качестве нарушений условий договора субподрядчиком, а именно:  задержки субподрядчиком срока начала и окончания работ более чем на 10 рабочих дней и отсутствия необходимого свидетельства о допуске к работам у субподрядчика или субсубподрядчика или лишение субподрядчика или субсубподрядчика необходимого свидетельства о допуске к работам в период выполнения работ по договорам.

Согласно пункту 14.1 договора его расторжение производится по основаниям, предусмотренным договором, путем письменного уведомления другой стороны, то есть путем одностороннего отказа от исполнения договора без обращения в суд. Договор считается расторгнутым по истечении 14-ти дней от даты получения уведомления другой стороной, если иной срок не указан в уведомлении.

26.12.2017 рассматриваемый договор подряда был расторгнут.

Соблюдая досудебный порядок урегулирования спора, 15.05.2018 ООО «Омегастрой» направляло в адрес ООО «Доппельмайр Раша» претензию.

Ответ на данную претензию от ответчика не поступал, что послужило основанием для обращения в суд с иском.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса.

Пунктом 3 указанной статьи Кодекса предусмотрено, что цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 указанной статьи Кодекса).

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Данная норма Кодекса является специальной по отношению к нормам статьи 709 Кодекса, является императивной, поскольку не предусматривает договорной альтернативы в отношении определения цены строительных работ помимо составления (утверждения) сторонами сметы, вследствие чего к рассматриваемым правоотношениям закон абсолютно определенно устанавливает обязательное требование определения цены работ путем составления (утверждения) сметы.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст.ст. 711, 746 ГК РФ). Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Каких-либо возражений по объему и стоимости выполненных работ Заказчиком не заявлено. 

Исходя из положений ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований -  в соответствии  с  обычаями  делового  оборота  или  иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает  на то,  что  односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения гл. 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

На основании вышеприведенных норм статьи 453 Кодекса, принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О последствиях расторжения договора» от 06 июня 2014 года № 35, учитывая факт выполнения субподрядчиком работ в декабре 2017 года, стороны должны были определить выполненный субподрядчиком общий объем работ, оценить окончательную стоимость всего объема выполненных работ, подрядчик обязан был принять выполненный субподрядчиком объем работ и оплатить оставшуюся стоимость выполненных работ, равную разнице между окончательной стоимостью выполненного объема работ и суммой авансового и текущего платежей, которые подрядчик выплатил субподрядчику в период действия договора.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. 

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд исходил из следующего.

Как следует из искового заявления, цена иска в сумме 55 341 978 рублей 20 копеек сложилась как разница между стоимостью фактически выполненных субподрядчиком работ по состоянию на 26 декабря 2017 года и суммой, которую ответчик оплатил в ходе исполнения договора субподряда.

Объем и стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ является спорным обстоятельством по настоящему делу. 

Как следует из искового заявления, при формулировании своих требований истец принял за основу только тот объем работ, который был выполнен им на 26 декабря 2017 года, то есть на дату расторжения договора субподряда, что соответствует положениям статьи 453 Гражданского кодекса РФ и разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О последствиях расторжения договора» от 06 июня 2014 года № 35.

Необходимо обратить внимание на то, что юридически значимой датой для определения выполненного объема работ по договору является не 12 декабря 2017 года (дата направления подрядчиком и получения субподрядчиком уведомления о расторжении договора), а 26 декабря 2017 года, поскольку в силу абзаца 2 пункта 14.1 договора договор считается расторгнутым по истечении 14-ти дней от даты получения уведомления другой стороной, если иной срок не указан в уведомлении. Поскольку в уведомлении о расторжении договора (исх. № ИХ/00851/17-СМР от 11 декабря 2017 года) другой даты расторжения не было указано, имелась ссылка на пункт 14.1 договора, то рассматриваемый договор был расторгнут именно 26 декабря 2017 года.

Согласно п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Как было указано выше, статьей 9 договора была определена двухступенчатая система сдачи-приемки работ: промежуточная сдача-приемка работ, выполненных в отчетный период (1) и, окончательная сдача-приемка работ после завершения всего комплекса работ по всем строительным участкам (2). Поскольку договор был прекращен с 26 декабря 2017 года, то подрядчик обязан был принять выполненные субподрядчиком работы в рамках процедуры окончательной сдачи-приемки работ и оплатить остаток стоимости выполненных работ.

При определении общего объема работ следует исходить из того, что совокупность выполненных субподрядчиком промежуточных работ в указанный период времени образует общий объем выполненных работ, который и подлежит оплате.

Письмом от 29 декабря 2017 года № ИХ/00914/17-СМР ООО «Доппельмайр Раша» представило субподрядчику свою позицию относительно объемов работ, описанных в актах по форме КС-2 за периоды с 01 октября 2017 года по 19 октября 2017 года, с 20 октября 2017 года по 15 ноября 2017 года, с 16 ноября 2017 года по 30 ноября 2017 года и с 01 декабря 2017 года по 26 декабря 2017 года.

ООО «Омегастрой» посчитало содержащиеся в письме отдельные суждения и выводы, касающиеся отдельных работ по строительным участкам несостоятельными.

Между тем, ссылаясь на результаты совещания, ООО «Доппельмайр Раша» в своем письме от 26 апреля 2018 года № ИХ/00220/18-СМР потребовало признать субподрядчика объем выполненных работ на сумму 64 695 346 рублей 70 копеек путем подписания представленного проекта сметы и возвратить излишне полученные от подрядчика суммы. При этом, данный проект сметы субподрядчиком не принимался и не мог быть принятым, поскольку изложенные в нем позиции не отражали действительного объема выполненных работ.

ООО «Омегастрой» письмом от 07 мая 2018 года № 27 отказалось признать безосновательный расчет объема и стоимости выполненных работ, предложенный подрядчиком в вышеприведенном письме.

При таких обстоятельствах, оцениваемые действия ООО «Доппельмайр Раша» свидетельствуют о нежелании определить действительный объем выполненных ООО «Омегастрой» работ по договору, исчислить их стоимость надлежащим образом и исполнить свое обязательство по оплате стоимости выполненных субподрядчиком работ, вследствие чего такие действия квалифицируются как нарушение договорного обязательства.

Обосновывая правомерность своего одностороннего отказа от исполнения договора субподряда, ответчик ссылается, помимо прочего, на положения статьи 717 Гражданского кодекса РФ, которая предоставляет право заказчику безмотивно отказаться от исполнения договора подряда, если договором не установлены иные основания для отказа от исполнения договора.

В рассматриваемом случае, названная норма Кодекса применению не подлежит, поскольку в силу пунктов 14.1 и 14.2 односторонний отказ от исполнения договора возможен только в определенных договором случаях, которые квалифицируются, как нарушения условий договора другой стороной.

В связи с этим, не применимо к спорной ситуации и положение пункта 1 статьи 450.1 Кодекса в контексте прекращения договора с момента получения другой стороной уведомления о прекращении договора, если отказ от исполнения договора был применен в силу правовых норм (например, в силу статьи 717 Кодекса).

Кроме того, ответчик в своих возражениях указывает на то, что мотивом его отказа от исполнения договора субподряда явились виновные действия стороны, подпадающие под положения подпунктов «а» и «з» пункта 14.2 договора.

Указывая на неверную правовую квалификацию основания иска, ответчик в противоречие нормам материального права и положениям договора считает, что фактически выполненные субподрядчиком работы должны быть определены на дату получения им уведомления о расторжении договора.

Ответчик считает, что установленный договором порядок определения окончательной цены договора путем подписания дополнительного соглашения опровергает суждение истца о том, что стороны не достигли в установленной пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ форме соглашения о цене работ. Вместе с тем, суждение ответчика является ошибочным, поскольку не учитывает следующее.

Ориентировочная цена договора (пункт 3.1), которую стороны применили при заключении договора, не являлась результатом приблизительного расчета стоимости работ и материалов, которые необходимы были для создания 15-ти объектов. Из-за отсутствия какого-либо базового (ориентировочного,  первоначального) расчета или  методики ценообразования ориентировочную цену договора невозможно дифференцировать применительно к каждому из 15-ти строительных объектов. То есть, общая цена договора была установлена, а, исходя из неё, невозможно определить стоимость каждого из 15-ти объектов, что и свидетельствует о несогласованности сторон относительно цены и стоимости каждых работ и материалов, которые должны были выполняться и применяться при исполнении договора. Именно данное обстоятельство и создает невозможность исчисления стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ применительно к каждому строительному объекту на основании условий договора.

Само по себе условие пункта 3.3. договора о подписании сторонами дополнительного соглашения для фиксации окончательной стоимости выполненных работ проблему определения стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ не разрешает, поскольку определяя лишь форму соглашения сторон о стоимости работ в виде дополнительного соглашения (статьи 153,160, 451, 452 Гражданского кодекса РФ), оно не предусматривает содержание обязательства о согласовании стоимости работ - экономико-правовые показатели, которыми стороны имеют право и (или) обязаны оперировать для формирования стоимости работ. По сути, рассматриваемое условие договора не может ответить на вопрос, каким методом ценообразования должны руководствоваться стороны договора, чтобы прийти к обоснованному соглашению о стоимости выполненных работ.

Кроме того, суд считает, что предусмотренный пунктом 3.3 договора порядок установления окончательной цены договора применен быть не может.     

При таких обстоятельствах, условия договора субподряда не содержат в себе согласованных сторонами условий, на основании которых возможно бесспорно определить стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ, вследствие чего при определении стоимостного показателя неоплаченного подрядчиком спорного объема работ подлежат применению правила п.3 ст.424 ГК РФ.

Позиция подрядчика о том, что субподрядчик не уведомлял его о необходимости приемки выполненных работ и не представлял ему для подписания акты приемки выполненных работ противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Причиной неподписания сторонами акта приемки выполненных работ является отсутствие взаимного согласия между сторонами по вопросу объема фактически выполненных субподрядчиком работ.

Из представленной истцом переписки между ним и ООО «Доппельмайр Раша» в период с 11 декабря 2017 года по 26 декабря 2017 года следует, что субподрядчик в соответствии со статьями 720, 729, 753 Кодекса обеспечил извещение подрядчика о готовности передать ему результат фактически выполненных работ. При этом следует отметить, что в силу норм, регулирующих рассматриваемые правоотношения, извещение подрядчика о готовности сдать результат заказчику не означает, что подрядчик обязан одновременно с информированием заказчика представлять ему документы по выполненным работам (акты, исполнительную документацию и т.п.), а такое информирование имеет юридически значимую силу только, если подрядчиком представлены вместе с ним документы по выполненным работам.

При этом, ответчиком не представлено доказательств тому, что субподрядчик препятствовал ему находится на объектах для их осмотра с целью приемки фактически выполненных работ, а также уклонялся от представления ему документов, необходимых для приемки выполненных работ.

В целях реализации положений статей 720, 729 и 753 Кодекса стороны в указанный период и проводили работу, в ходе которой субподрядчик передал подрядчику проекты актов выполненных работ для оценки отраженных в них работ по количеству и качеству, исполнительную документацию, а подрядчик проводил работу по оценке представленной ему исполнительной документации.

Однако, поскольку субподрядчик не согласился с позицией подрядчика о признании им выполненных работ только на сумму 66 403 100 рублей 52 копейки (протокол совещания от 28 марта 2018 года), то стороны завершающий акт по договору не подписали.

Вышеприведенные фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что после прекращения договора субподряда 26 декабря 2017 года стороны совершали действия, которые возможно квалифицировать с позиции статей 720,729 и 753 Кодекса, как направленные на сдачу-приемку фактически выполненных работ, которая не была завершена в связи с возникновением между сторонами разногласий об объемах выполненных работ.

Представленное ООО «Доппельмайр Раша» заключение специалиста не может быть признано в качестве достаточного и достоверного доказательства в отношении фактически выполненных работ по договору субподряда, поскольку оценка факта выполнения объема работ субподрядчиком основана в большей части на анализе исполнительной документации и протокола совещания от 27 марта 2018 года.

В рамках рассмотрения настоящего спора, определением суда от 06 марта 2019 года  назначена судебная экспертиза и производство по делу № А40-213460/18-126-1554 было приостановлено до разрешения вопросов, поставленных перед экспертом.

Проведение судебной экспертизы поручено АНО «Судебная экспертиза», (129075, 

<

...> 3к1), экспертом назначена ФИО3.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Определить и объем и стоимость фактически выполненных  ООО  "ОМЕГАСТРОЙ" работ в рамках строительства объекта "Развитие спортивного комплекса СТК "Горный воздух" в соответствии с разработанной проектной документацией СНИП исходя из условий договора субподряда 321-02/2017/03 по состоянию на 12.12.2017 и по состоянию 26.12.2017 года.

2. Определить, соответствуют ли объемы фактически выполненных работ по Договору 21-02/2017/03, объемам работ представленных ООО "ОМЕГАСТРОЙ" В АКТАХ ВЫПОЛНЕННЫХ РАБОТ кс-2 №1 от 31.08.2017 года, КС-2 №2 от 29.09.2017 года, КС-2 №3 от 19.10.2018 года, КС-2 №4 от 15.11.2018 года, КС-2 №5 от 26.12.2018 года, а так же работ указанных в Перечне работ Приложение №1 к договорам Субподряда.

3. Соответствуют ли качество фактически выполненных ООО "ОМЕГАСТРОЙ" работ условиям договора субподряда 321-02/2017/03.

4. В случае выявления некачественных работ выполненных ООО "ОМЕГАСТРОЙ", указать являются ли недостатки существенными, устранимыми или неустранимыми, если существенными и устранимыми – то определить стоимость устранения недостатков.

АНО «Судебная экспертиза» представлено в материалы дела заключение экспертов № А40-213460/2018 в области строительно-технической экспертизы от 15.11.2019.

Согласно данному заключению, экспертами дан ответ по вопросам №1 и №2.

По результатам исследования исполнительной и технической документации представленной в материалах дела № А40-213460/2018 по Объекту «Пассажирская подвесная канатная дорога с 6-ти местными отцепляемыми креслами на горе Красная в г. Южно-Сахалинск», выполнено сопоставление объемов работ отраженных в актах о приемке выполненных работ №1,2,3,4,5 с объемами, отраженными в сметном расчете, составленном в соответствии с Перечнем работ (Приложение №1 к договору субподряда №21-02/2017/03 от 14.08.2017г.), и представлен в Приложении № 1.

При выявлении объемов фактически выполненных работ, выполненных в рамках Договора субподряда №21-02/2017/03 от 14.08.2017г., основанных на данных визуально-инструментального обследования и на анализе предоставленной исполнительной и технической документации выявлено, что объёмы и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по большинству позиций соответствуют объемам и видам работ, указанным в предоставленных актах выполненных работ. В актах о приёмке выполненных работ формы КС-2 имеется ряд работ, с завышенными либо не выполненными объемами работ (см. Приложения № 2а, 26).

Стоимость выполненных строительных работ на Объекте силами ООО «Омегастрой» подлежащих приемке определена на основании детализированной стоимости работ, в соответствии с Договорными отношениями и сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве, актами выполненных работ и перечнем работ, фактически выполненных на Объекте в соответствии с требованиями нормативных документов с исключением из сметного расчета некачественно выполненных работ.

Стоимость выполненных работ на Объекте силами ООО «Омегастрой» в соответствии с Договорными обязательствами с надлежащим качеством в соответствии со строительными норами и правилами составляет разницу действительной стоимости фактически выполненных строительных работ, представленных в Приложениях № 2а, 26 и стоимости ремонтно-восстановительных работ, приведенной в исследовании по вопросу № 4 в Приложении № 3 к составляет:

115 88 7 830,87 – 711 894,0 = 115 1 75 936,87 (Сто пятнадцать миллионов сто семьдесят пять тысяч девятьсот тридцать шесть) рублей 87 коп.

По вопросу № 3.

При детальном инструментальном обследовании выявлены следующие нарушения и недостатки требований проектных решений и строительных нормативов, действующих на территории РФ:

-гидроизоляция нижней станции канатной дороги выполнена обмазочная, что не соответствует требованию проекта 4493-ТРК2.03;

-на фундаментах опор № 6 и 7 наблюдается отслоение оклеечной гидроизоляции, работоспособность изоляции не обеспечена, что не соответствует требованию СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия». Актуализированная редакция СНиП3.04.01-87.

По вопросу № 4.

Выявленные недостатки по гидроизоляции фундаментов являются существенными. Кроме этого, выявленные дефекты по гидроизоляции фундаментов согласно ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия, термины и определения» являются значительными и устранимыми.

Стоимость ремонтно-восстановительного ремонта для устранения выявленных нарушений по гидроизоляции фундаментов нижней станции и фундаментов линейных опор № 6 и № 7, представлены в Приложении № 3 и составляет: 711 894 {Семьсот одиннадцать тысяч восемьсот девяносто четыре) рубля.

В соответствии со ст. 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В соответствии с ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд считает, что представленное заключение не является надлежащим доказательством по делу, не соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, специальными нормами и не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные ООО «ДОППЕЛЬМАЙР РАША» замечания по представленному экспертному заключению № А40-213460/2018 в области строительно-технической экспертизы от 15.11.2019 суд пришел к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы.

В силу положений пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства, в том числе заключения судебной экспертизы, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом того, что между сторонами имеется спор по объему и стоимости фактически выполненных ООО "ОМЕГАСТРОЙ" и данный вопрос является при разрешении спора по настоящему делу юридически значимым, установление данного обстоятельства невозможно без специальных познаний, суд удовлетворил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Определением суда от 11 марта 2020 года по делу № А40-213460/18-126-1554 назначена повторная судебную строительно-техническую экспертизу, ее проведение поручено ФБУ Московская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ, (125438, г. Москва, ул. Михалковская, 65, к. 1), эксперту Арутюновой Галине Константиновне.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных  ООО  "ОМЕГАСТРОЙ" работ в рамках строительства объекта "Развитие спортивного комплекса СТК "Горный воздух" в соответствии с разработанной проектной документацией СНИП исходя из условий договора субподряда № 21-02/2017/03 по состоянию на 12.12.2017 и по состоянию на 26.12.2017 года.

2. Определить, соответствуют ли объемы фактически выполненных работ по Договору № 21-02/2017/03 объему работ, представленных  ООО "ОМЕГАСТРОЙ" в актах выполненных работ КС-2 № 1 от 31.08.2017 года, КС-2 № 2 от 29.09.2017 года, КС-2 №3 от 19.10.2018 года, КС-2 №4 от 15.11.2018 года, КС-2 №5 от 26.12.2018 года, а также работ, указанных в перечне  работ Приложение № 1 к договору Субподряда.  

3. Соответствуют ли качество фактически выполненных ООО "ОМЕГАСТРОЙ" работ условиям договора субподряда № 21-02/2017/03.

4. В случае выявления некачественных работ, выполненных ООО "ОМЕГАСТРОЙ", указать являются ли недостатки существенными, устранимыми или неустранимыми, если устранимыми, указать стоимость устранения недостатков. 

В соответствии  со  ст. 64 АПК РФ -  доказательствами  по  делу  являются   полученные  в  предусмотренном  настоящим   кодексом  и   другими  Федеральными  законами  порядке  сведения  о  фактах,  на основании  которых  арбитражный   суд устанавливает наличие  или отсутствие  обстоятельств,  обосновывающих  требования  или  возражения  лиц,  участвующих  в  деле,  а  также  иные  обстоятельства,  имеющие  значение  для  правильного  рассмотрения  дела.

В качестве  доказательств  допускаются  письменные   и   вещественные  доказательства,  объяснения  лиц,  участвующих  в  деле,  заключения  экспертов,  показания   свидетелей, аудио-видеозаписи, иные  документы  и  материалы.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Суд, рассмотрев представленное экспертное заключение по повторной экспертизе, считает его допустимым и достоверным доказательством, которое подлежит оценке наряду с другими доказательствами по настоящему арбитражному делу. Несогласие стороны с результатами проведенной по делу судебной экспертизы само по себе не влечет признания заключения эксперта недопустимым доказательством по делу. Учитывая, что в данном случае выводы судебной экспертизы иными имеющимися в материалах дела доказательствами не опровергнуты, отсутствуют основания для признания рассматриваемого заключения недопустимым доказательством.

При проведении повторной экспертизы была установлена стоимость выполненных субподрядчиком работ на сумму 114 394 540 рублей 52 копейки. 

Как следует из материалов арбитражного дела, ООО «Доппельмайр Раша» оплатило субподрядчику 87 972 376 рублей 80 копеек. 

Таким образом, с подрядчика подлежит взысканию задолженность за фактически выполненные работы в размере 26 422 163 рубля 72 копейки.

Исходя из ч.2 ст. 107, ч. 1, 2 ст.109 АПК РФ, суд считает, что экспертным учреждением исполнены обязанности, возложенные на него определением суда от 11.03.2020 о назначении повторной экспертизы, которым на разрешение эксперта судом поставлены вопросы с учетом позиций обеих сторон, кроме того, ответ эксперта на все поставленные вопросы сторонами не оспорены, тем самым, были приняты при разрешении спора по существу в качестве надлежащего доказательства.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих 

Выслушав представителя истца и ответчика, изучив материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования истца по первоначальным требования заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению в полном объеме 

Требования по встречному иску суд признает не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, для применения ст. 1102 ГК РФ необходимо наличие двух условий: отсутствие оснований для приобретения (сбережения) имущества, факт приобретения (сбережения) имущества.

Принимая во внимание, что материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы, подтверждается выполнение истцом работ на сумму, превышающую сумму перечисленного аванса, суд приходит к выводу об отсутствии на стороне истца неосновательного обогащения. 

Таким образом, ответчиком с учетом требований ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств обоснованности заявленных встречных исковых требований и доказательств, опровергающих доводы истца (ответчика по встречному иску).

Суд, рассмотрев иные доводы ответчика, отклоняет их, ввиду того, что они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неверном толковании права.

В силу ч. 1 ст. 109 АПК РФ, денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Кроме того, ч.2 ст. 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Суд пришел к выводу о выплате денежных средств ФБУ Московская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 355 406 руб. 40 коп., перечисленных истцом в счет оплаты судебной экспертизы.

В связи с тем, что при подаче иска судом было удовлетворено ходатайство истца об отсрочке уплаты государственной пошлины, то судебные расходы по государственной пошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежат взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

На основании ст.ст. 2, 307, 309, 310, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 4, 65, 71, 75, 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с ОБЩЕCТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДОППЕЛЬМАЙР РАША" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОМЕГАСТРОЙ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) задолженность по оплате выполненных работ по договору от 14.08.2017 №21-02/2017/03 в размере 26 422 163 (двадцать шесть миллионов четыреста двадцать две тысячи сто шестьдесят три) руб. 72 коп.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать. 

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВТСТВЕННОСТЬЮ "ДОППЕЛЬМАЙР РАША" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 155 111 (сто пятьдесят пять тысяч сто одиннадцать) руб.

Перечислить ФБУ Московская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 355 406 (триста пятьдесят пять тысяч четыреста шесть) руб. 40 коп. в счет оплаты судебной экспертизы согласно выставленному счету № 0000-000653 от 28.12.2020; оплату произвести за счет денежных средств, поступивших на депозит суда по платежному поручению № 191 от 29.01.2019.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

М.С. Новиков