АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4222/2023

27 сентября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н.

судей Михайловой А.И., Ширяева И.В. 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ДСК»: ФИО1, представитель по доверенности б/н от 10.08.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2023                    № 10/23;

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края: ФИО3, представитель по доверенности от 16.03.2022 № 16/2356/8;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДСК»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2023

по делу №  А51-17152/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДСК»                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 690910, Приморский край,  г. Владивосток, 

<

...>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 690007, 

<

...>) 

третье лицо: Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 690033, 

<

...>)

о признании незаконным решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, возложении обязанности исключить сведения из реестра 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДСК» (далее – ООО «ДСК», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, управление, антимонопольный орган) от 09.08.2022 № 5801/04-2 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, возложении обязанности исключить сведения из реестра в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу.

Определением суда от 15.11.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее – министерство).

Решением суда от 19.04.2023 заявленные требования удовлетворены. 

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2023 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Законность постановления суда апелляционной инстанции проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), по кассационной жалобе общества, полагающего, что обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм материального права и процессуального законодательства, без учета фактических обстоятельств дела, в связи с чем подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции. 

Заявитель кассационной жалобы указывает, что недобросовестность в действиях общества отсутствует. 

Обществом представлены достаточные доказательства, объективно свидетельствующие о принятии им всех возможных мер и совершении конкретных действий, направленных на добросовестное и своевременное выполнение работ, являющихся предметом контракта. Заявитель (подрядчик) от исполнения контракта не отказывался, осуществлял работы по его исполнению, предоставлял необходимые документы в адрес заказчика. Отставание от графика работ по ремонту автомобильной дороги было связано с неблагоприятными погодными условиями.

В судебном заседании представитель общества заявил ходатайство о приостановлении производства по кассационной жалобе до рассмотрения апелляционной жалобы по делу № А51-18284/2022 Арбитражного суда Приморского края, в рамках которого рассматривается спор по иску ООО «ДСК» к министерству об установлении стоимости выполненных и подлежащих оплате работ по государственному контракту от 04.05.2022 № 166/22.

Рассмотрев заявленное обществом ходатайство, суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в силу пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» обязанность суда приостановить производство по делу по указанному основанию связана с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу. Однако в рассматриваемом случае основания заявленных требований в рамках дел № А51-17152/2022 и № А51-18284/2022 не совпадают, объективные препятствия для рассмотрения кассационной жалобы отсутствуют.

УФАС по Приморскому краю, министерство в представленных отзывах и их представители, участие которых обеспечено в соответствии с положениями статьи 153.2 АПК РФ посредством использования системы веб-конференции, указали на несостоятельность изложенных в кассационной жалобе доводов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона (извещение № 0820500000822001736) 04.05.2022 между министерством (заказчик) и ООО «ДСК» (подрядчик) заключен государственный контракт № 166/22 (далее – контракт) на ремонт на участках км 3+000 - 6+000, км 6+000 - км 8+000, км 10+000 - км 11+000, км 12+000 - км 16+755, км 209+090 - км 214+090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края.

Пунктом 1.2 контракта определено, что сроки выполнения работ, указанных в пункте 1.1 контракта: с момента заключения контракта по 31.10.2022 (включительно) в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 4 к Контракту). Сроки исполнения отдельных этапов исполнения контракта определены в Графике выполнения строительно-монтажных работ.

Пунктом 3.2 контракта установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата выполненных работ в случае обнаружения недостатков выполненной работы (пункт 3.2.1 контракта); установить подрядчику срок для устранения допущенных им недостатков, не оплачивать расходы подрядчика, вызванные этими обстоятельствами (пункт 3.2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 4.1 контракта подрядчик принял на себя обязательства выполнить на объекте работы по ремонту автомобильных дорог в сроки, предусмотренные контрактом с учетом Графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 4 к контракту) в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), со сметными расчетами стоимости работ по ремонту автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений, и требованиями нормативно-правовых и нормативно-технических документов и документов, регламентирующих данный вид деятельности.

Подрядчик обязан предъявить выполненные объемы работ с представлением документов, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 4.6 контракта).

Согласно пункту 4.9 контракта подрядчик обязан обеспечить в ходе производства работ выполнение на месте производства работ (полосе отвода и придорожной полосе) мероприятий по технике безопасности, безопасности дорожного движения, санитарной безопасности, экологической безопасности, пожарной безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды в соответствии с требованиями нормативно-правовых документов, а также соблюдение особых условий использования земельных участков, расположенных в границах охранных зон объектов электросетевого хозяйства, трубопроводных систем, биологической опасности.

В соответствии с пунктом 4.17 контракта подрядчик обязан до начала выполнения работ выполнить обустройство мест производства работ в соответствии со схемами организации движения и ограждения мест производства работ в соответствии с ОДМ 218.6.019-2016 «Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ», соблюдать требования ОДМ 218.6.019-2016 и нести ответственность за безопасность движения автотранспорта в зоне производства работ, требования биологической безопасности.

При производстве работ обеспечить (по возможности) нахождение своих работников на объекте в специальной одежде (пункт 4.24 контракта).

Пунктом 11.1 контракта предусмотрено расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, в том числе в случае предусмотренном частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 11.2 контракта).

Согласно пункту 5.12 Технического задания (приложение № 1 к контракту) в течение 10 дней с момента заключения контракта поставщик разрабатывает и согласовывает у заказчика проект производства работ на выполнение отдельных видов работ и в целом на весь комплекс работ. Без согласованного заказчиком проекта производства работ приступать к выполнению работ запрещается.

Согласно пункту 6 Технического задания (приложение № 1 к контракту) подрядчик принимает на себя следующие обязательства и несет ответственность за:

– содержание автомобильных дорог и искусственных сооружений на них (если элемент конструкции или сооружения входит в состав строительно-монтажных работ) на период производства работ до момента утверждения акта приемочной комиссии или подписания акта приема передачи на содержание эксплуатирующей организацией (пункт 6.1 Технического задания);

– проведение комплекса мероприятий по поддержанию участка производства работ в транспортно-эксплуатационном состоянии, допустимом по условиям обеспечения безопасности дорожного движения (пункт 6.2 Технического задания).

В УФАС по Приморскому краю поступило обращение министерства (заказчика) о включении сведений об ООО «ДСК» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик 18.07.2022 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения заявления заказчика управлением вынесено решение РНП №25-195/04-2022 от 05.08.2022 (исх. от 09.08.2022 №5801/04-2), согласно которому решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «ДСК» сроком на два года с момента размещения сведений об ООО «ДСК» в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети «Интернет».

Не согласившись с решением антимонопольного органа о включении ООО «ДСК» в реестр недобросовестных поставщиков, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, которое удовлетворено судом первой инстанции. 

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции руководствовался нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078), проанализировав обстоятельства рассматриваемого дела, установив недобросовестное поведение подрядчика по исполнению контракта,  приняв во внимание вступившее в законную силу решение от 20.09.2022 по делу № А51-13186/2022 Арбитражного суда Приморского края, которым отказано в иске о признании недействительным  решения от 18.07.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта, пришел к выводу о том, что управление обоснованно указало на наличие необходимой совокупности условий для включения в РНП сведений об обществе.

Поддерживая позицию суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции исходит из следующего. 

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом «в» пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (часть 4 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078.

В соответствии с пунктом 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 данных Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 Правил № 1078, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Учитывая приведенные положения, суд апелляционной инстанции указал, что основанием для включения в РНП является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенных нарушений условий его исполнения.

Включение сведений о лице в РНП, по существу, является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении законодательства о закупках.

По верным выводам суда апелляционной инстанции, антимонопольный орган обязан полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Для возникновения таких правовых последствий, как признание поставщика (подрядчика) недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком срока исполнения обязательств по контрактам, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения последнего в РНП.

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в РНП в рамках установленной процедуры.

Судами из материалов дела установлено, что заказчик принял решение от 18.07.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пунктов 11.1 и 11.2 контракта, поскольку общество не устранило выявленные нарушения на участках ремонта дорог, зафиксированные актами осмотра от 06.06.2022, от 29.06.2022 и выданными на их основании предписаниями от 07.06.2022 № 31, от 29.06.2022 № 01-Р-Х, а также актом осмотра от 18.07.2022.

Актом осмотра участков от 06.06.2022 зафиксированы нарушения на км 3 - км 6: установка дорожных знаков для организация дорожного движении и ограждение места производства работ не соответствует утвержденной схеме; ремонт земляного полотна производится большой захваткой (1 000 м), в результате чего имеется большой перепад между двумя полосами движения, местами наблюдаются заторы автотранспорта (машины вынуждены перемещаться по не разработанной полосе и обочине в два ряда), а по разработанной стороне участками отсутствует возможность проехать лотовому транспорту из-за неровности ремонтируемого участка; на разработанном участке локально наблюдается застой воды; на участке не обеспечен отвод воды от дороги, наблюдается застои воды в кюветах и на входе перед водопропускной трубой. В связи с тем, что на входе лотки и отверстия труб частично заилены, отвод воды через трубы проводится очень медленно; строительная площадка не соответствует требованиям СП 48.1330.2012, а именно в одном месте складируется вывозной грунт с земляного полотна, и рядом производится подвоз инертных материалов (щебень, скальный грунт, сфрезерованный гранулят), на строительной площадке грязь, мусор. Вся грязь с площадки выносится на дорогу. Строительная площадка находится на км 3+500 в 50 метрах от автомобильной дороги; по смете вывозка разработанного грунта производится на расстояние до 10 км, на самом деле вывоз грунта в отвал производится в бурты рядом со строительной площадкой. На км 3 - км 6, км 12- км 16+755: на объекте отсутствует утвержденный в установленном порядке проект производства работ; при ремонте земляного полотна, на момент значительного сужения проезда транспорта не организовано регулирование движения встречных транспортных потоков сигнальщиком.

Актом осмотра участков от 29.06.2022 зафиксированы нарушения: на объекте отсутствует утвержденный в установленном порядке проект производства работ; отсутствует общий журнал работ; в местах производства долговременных работ длиной более 300 м при невозможности обеспечить пропуск транспортных средств в двух направлениях при уменьшении ширины полосы движения менее 3 м отсутствует светофорное регулирование либо регулирование регулировщиком; на разработанных участках не производится планировка земляного полотна, наличие ям и неровностей, затрудняющих движение транспортных потоков.

По результатам осмотров подрядчику выданы предписания от 07.06.2022 № 31 и от 29.06.2022 № 01-Р-Х об устранении выявленных нарушением с указанием срока исполнения.

Согласно акту осмотра участков от 18.07.2022 установлено не устранение ранее выявленных нарушений.  Меры по обеспечению сохранности автомобильной дороги на период производства работ не выполнены; комплекс мероприятий по поддержанию участка производства работ в транспортно-эксплуатационном состоянии, допустимом по условиям обеспечения безопасности дорожного движения, не проведен, безопасность дорожного движения не обеспечена, проезд автомобильного транспорта затруднен.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае поведение общества по ненадлежащему исполнению взятых на себя обязательств по контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности. 

Судом отмечено, что, действуя добросовестно и разумно, будучи профессиональным участником гражданского оборота, специализирующимся на выполнении предусмотренных контрактом работ, общество не могло не знать о возможности (невозможности) выполнения указанных в контракте работ в установленный в контракте период и должно было принять необходимые меры для определения объективной возможности исполнения своих обязательств, в том числе с целью предотвратить вероятность нарушения условий контракта и риска несения ответственности. 

Доводы, приведенные заявителем в кассационной жалобе, не подтверждают неправильного применения судом апелляционной инстанции правовых норм, свидетельствуют о несогласии общества с той оценкой, которую суд дал фактическим обстоятельствам, являлись предметом исследования в суде апелляционной инстанций, получили надлежащую оценку, вновь заявлены в суде кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку представленных в дело доказательств, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

Нормы материального права применены апелляционным судом правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению. 

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату плательщику из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда                              от 14.06.2023 по делу № А51-17152/2022 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «ДСК» излишне уплаченную по чеку от 14.08.2023 (плательщик: ФИО1) государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей. 

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       Т.Н. Никитина                       

Судьи                                                                                А.И. Михайлова             

 

И.В. Ширяев